Материал помещен в архив

10 ОТВЕТОВ НА ВОПРОСЫ О ПРОЦЕДУРЕ ВЫБОРА СУБПОДРЯДЧИКА В СТРОИТЕЛЬСТВЕ И ЗАКЛЮЧЕНИЯ С НИМ ДОГОВОРА

Вопрос 1: Заказчик выбрал подрядную организацию для строительства объекта за счет бюджетных средств.

В каком порядке ему необходимо выбрать субподрядчика, и может ли заказчик предложить своего субподрядчика?

Ответ: Выбор субподрядчика осуществляется по результатам проведения процедур - подрядных торгов или переговоров, что исключает возможность заказчику предложить своего субподрядчика.

Для закупок товаров (работ, услуг) в строительстве предусмотрены следующие виды процедур: подрядные торги, торги на закупку товаров при строительстве, переговоры, биржевые торги (Указ Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее - Указ № 380)).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2019 г. Указ № 380 утратил силу в связи с истечением срока действия. С 1 июля 2019 г. действует Указ Президента Республики Беларусь от 07.06.2019 № 223 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве», который регулирует сферу закупок товаров (работ, услуг) при строительстве с привлечением бюджетных и приравненных к ним средств.

При этом источник финансирования оказывает влияние на выбор того или иного вида процедуры закупок из перечисленных выше.

Положением о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее - Положение № 88), определен порядок проведения указанных процедур.

Указ № 380 предусматривает, что проведение подрядных торгов не обязательно, если генеральной проектной организацией, генеральной подрядной организацией заключаются договоры с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями (субподрядчиками) о выполнении (оказании) отдельных видов проектных, изыскательских, строительных, монтажных, специальных и иных работ (услуг) по строительству (подп.1.6 п.1 Указа № 380).

Значит, проводится процедура переговоров (с учетом подп.1.1 п.1 Указа № 380).

Тем не менее могут быть проведены подрядные торги по выбору субподрядной организации. В частности, это возможно в случае, если необходимость их проведения установлена в соответствии с договором подряда, заключенным заказчиком с генеральным подрядчиком, а также по решению генерального подрядчика (п.52 Положения № 88).

В случаях, предусмотренных в подп.1.6 п.1 Указа № 380, закупки товаров (работ, услуг) при строительстве осуществляются по выбору заказчика путем проведения подрядных торгов, переговоров (подп.1.7 п.1 Указа № 380).

В этой связи предполагается последующий выбор субподрядчика по результатам проведения таких процедур, как подрядные торги или переговоры, что исключает возможность заказчику предложить своего субподрядчика.

Вопрос 2: В договоре строительного подряда на выполнение работ предусмотрено личное исполнение обязательств подрядчиком. Финансирование бюджетное. В ходе исполнения обязательств по договору заказчиком установлено, что подрядчик привлек субподрядчика.

Каковы действия заказчика в данном случае?

Ответ: Общее правило для договора подряда состоит в том, что, если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п.1 ст.660 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК)).

Для договора строительного подряда одно из существенных условий договора, установленных законодательством, - указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков (абзац 3 п.10 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее - Правила № 1450)).

Соответственно, при выборе подрядчика по результатам процедур закупок при строительстве (подрядных торгов или переговоров) данное условие должно быть включено в состав конкурсной документации или документации для переговоров (в проект договора строительного подряда, прилагаемый к такой документации).

Правилами № 1450 установлены основания и случаи внесения изменения и дополнения в договор в соответствии с законодательством путем заключения сторонами дополнительного соглашения.

Однако изменение условий договора в период его исполнения возможно по соглашению сторон, кроме случаев, предусмотренных Правилами № 1450 и иными актами законодательства. Не допускается изменение по соглашению сторон существенных условий договора, на основании которых определялся победитель подрядных торгов, за исключением случаев, указанных в п.73 Правил № 1450 (пп.71, 72 Правил № 1450). Подчеркнем, что речь идет только о подрядных торгах.

По общему правилу подрядчик, привлекший к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение правил о личном выполнении работ или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием такого субподрядчика в исполнении договора (п.2 ст.660 ГК).

Последствием несоблюдения указанных требований законодательства, предусматривающих запрет на изменение условий торгов, может быть установление факта ничтожности соглашения сторон о внесении изменений в условия договора строительного подряда (часть четвертая п.35 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 19.09.2012 № 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда» (далее - постановление № 6)), равно как при наличии оснований возможно расторжение договора.

Вопрос 3: Строительство осуществляется в том числе за счет бюджетных средств. Субподрядчик, привлеченный подрядчиком, предъявил требование об исполнении обязательств по оплате работ непосредственно заказчику.

Правомерно ли требование субподрядчика?

Ответ: Неправомерно, если иное не предусмотрено законодательством или договором.

Если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) (п.1 ст.660 ГК).

Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

По общему правилу, если иное не предусмотрено законодательством или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком (часть вторая п.3 ст.660 ГК).

В судебной практике сформирована позиция, согласно которой оплата генподрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генподрядчику, в том числе если договор субподряда содержит условие об оплате выполненных работ после наступления определенного события (после оплаты работ заказчиком, выделения денежных средств для оплаты и т. п.), поскольку договор субподряда, как правило, заключается между генеральным подрядчиком и субподрядчиком и заказчик по строительству не является стороной указанного договора. Если договор субподряда содержит условие об оплате выполненных работ после наступления определенного события, срок для оплаты необходимо исчислять в соответствии с п.2 ст.295 ГК, если иное не установлено договором.

Исключается предъявление заказчиком и субподрядчиком друг другу каких-либо требований, связанных с нарушением отдельных договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком, если иное не предусмотрено законодательством или договором (часть третья п.19 постановления № 6).

Вопрос 4: Работы финансируются в том числе за счет бюджетных средств.

Может ли заказчик в конкурсных документах при процедуре закупок по приобретению строительных работ ограничить привлечение субподрядчиков условием, согласно которому только 20 % работ могут быть переданы субподрядчику?

Ответ: Стороны в договоре строительного подряда могут согласовать такое условие.

Если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) (п.1 ст.660 ГК).

При оценке условия договора о выполнении строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков следует исходить из права сторон самостоятельно определять порядок применения договора (согласие заказчика на привлечение любых и (или) конкретных субподрядчиков на любые и (или) конкретные работы и т. д.) (часть вторая п.7 постановления № 6).

Поэтому полагаем, стороны в договоре строительного подряда могут согласовать условия о порядке привлечения субподрядчиков с условием, согласно которому только 20 % работ могут быть переданы субподрядчику, и в таком случае их перечень может определяться генеральным подрядчиком.

Вопрос 5: Заказчик бюджетного строительства в конкурсной документации при проведении подрядных торгов установил требование, согласно которому победитель при исполнении договора не вправе привлекать субподрядчиков. При привлечении субподрядчиков подлежит уплате подрядчиком штраф, и договор может быть расторгнут в одностороннем порядке заказчиком.

Правомерно ли такое требование?

Ответ: Правомерно.

Общее правило для договора подряда состоит в том, что, если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п.1 ст.660 ГК).

Для договора строительного подряда одно из существенных условий договора, установленных законодательством, - указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков (абзац 3 п.10 Правил № 1450).

Поэтому при выборе подрядчика по результатам процедур закупок при строительстве (подрядных торгов или переговоров) данное условие должно быть включено в состав конкурсной документации или документации для переговоров (в проект договора строительного подряда, прилагаемый к такой документации).

Правилами № 1450 установлены основания и случаи внесения изменения и дополнения в договор в соответствии с законодательством путем заключения сторонами дополнительного соглашения.

Однако изменение условий договора в период его исполнения возможно по соглашению сторон, кроме случаев, предусмотренных Правилами № 1450 и иными актами законодательства. Не допускается изменение по соглашению сторон существенных условий договора, на основании которых определялся победитель подрядных торгов, за исключением случаев, указанных в п.73 Правил № 1450 (пп.71, 72 Правил № 1450). Подчеркнем, что речь идет только о подрядных торгах.

По общему правилу подрядчик, привлекший к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение правил о личном выполнении работ или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием такого субподрядчика в исполнении договора (п.2 ст.660 ГК).

Что касается установления штрафа за нарушение условия договора, то на основании п.87 Правил № 1450 стороны договора строительного подряда вправе установить в договоре за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств иные, не предусмотренные Правилами № 1450 виды и размеры ответственности, не противоречащие законодательству. В этой связи, полагаем, установление штрафа может рассматриваться как правомерное.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законодательством или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (п.3 ст.420 ГК).

Помимо норм ГК и Правил № 1450 об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке, договором могут быть предусмотрены также иные нормы, включая право на односторонний отказ заказчика от исполнения договора при привлечении субподрядчиков.

Вопрос 6: Заказчик бюджетного строительства при проведении переговоров предусмотрел возможность выполнения работ участником как с привлечением, так и без привлечения субподрядных организаций, но потребовал указать перечень субподрядных организаций.

Каким образом претенденту выполнить это требование?

Ответ: Перечень требуемых заказчиком субподрядных организаций может быть лишь примерным.

По общему правилу, если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п.1 ст.660 ГК).

Для договора строительного подряда одно из существенных условий договора, установленных законодательством, - указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков (абзац 3 п.10 Правил № 1450).

При этом в постановлении № 6 высказана позиция, согласно которой при оценке условия договора о выполнении строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков следует исходить из права сторон самостоятельно определять порядок применения договора (согласие заказчика на привлечение любых и (или) конкретных субподрядчиков на любые и (или) конкретные работы и т. д.) (часть вторая п.7).

Указанная диспозитивность сторон в части согласования условий о привлечении субподрядчиков между тем ограничивается требованием о выборе субподрядчика по результатам проведения процедуры закупок.

Проведение подрядных торгов не обязательно, если генеральной проектной организацией, генеральной подрядной организацией заключаются договоры с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями (субподрядчиками) о выполнении (оказании) отдельных видов проектных, изыскательских, строительных, монтажных, специальных и иных работ (услуг) по строительству (подп.1.6 п.1 Указа № 380).

Значит, по выбору субподрядчика проводится процедура переговоров (с учетом подп.1.1 п.1 Указа № 380).

Положением № 88 предусмотрено, что тем не менее могут быть проведены подрядные торги по выбору субподрядной организации. В частности, это возможно в случае, если необходимость их проведения установлена в соответствии с договором подряда, заключенным заказчиком с генеральным подрядчиком, а также по решению генерального подрядчика (п.52 Положения № 88).

В случаях, предусмотренных в подп.1.6 п.1 Указа № 380, закупки товаров (работ, услуг) при строительстве осуществляются по выбору заказчика путем проведения подрядных торгов, переговоров (подп.1.7 п.1 Указа № 380).

Следовательно, такой перечень субподрядных организаций, если его требует заказчик, может быть лишь примерным.

Вопрос 7: Заказчик в проекте договора на закупку строительных работ, финансируемых с участием бюджетных средств, указал условие, согласно которому подрядчик вправе привлекать к выполнению работ субподрядчика, но субподрядчик не может привлекать субсубподрядчика.

Правомерно ли такое условие договора?

Ответ: Правомерно.

С учетом норм гражданского законодательства заказчик (организатор) вправе установить выполнение работ как лично подрядчиком, так и с привлечением субподрядчиков (ст.660 ГК).

При этом порядок применения договора в части выполнения работ лично или с привлечением субподрядчиков определяется по общему правилу сторонами (согласие заказчика на привлечение любых и (или) конкретных субподрядчиков на любые и (или) конкретные работы и т. д.) (часть вторая п.7 постановления № 6).

Поэтому на основании договора могут быть установлены специальные правила привлечения субподрядчиков. Отношения, связанные с привлечением субподрядчиками иных лиц для выполнения обязательств по договору субподряда, специально не регулируются, но, представляется, к таким отношениям по аналогии применяются соответствующие правила о подряде (ст.660 ГК).

В этой связи, полагаем, если в договоре содержится условие, согласно которому подрядчик вправе привлекать к выполнению работ субподрядчика, но субподрядчик не может привлекать субсубподрядчика, то оно правомерно, и при заключении договора субподряда подрядчик (генеральный подрядчик) на основании договора также должен предусмотреть условие о выполнении работ субподрядчиком лично.

Вопрос 8: В процедуре подрядных торгов участвовали трое участников. Один из них признан победителем, и с ним заключен договор строительного подряда. Финансируется строительство в том числе за счет средств, приравненных к бюджетным. В ходе исполнения договора подрядчик привлек к исполнению договора субподрядчиков, которыми выступили те же участники процедуры подрядных торгов.

Правомерно ли это?

Ответ: Правомерно, если нет соответствующего ограничения на участие.

Проведение подрядных торгов не обязательно, если генеральной проектной организацией, генеральной подрядной организацией заключаются договоры с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями (субподрядчиками) о выполнении (оказании) отдельных видов проектных, изыскательских, строительных, монтажных, специальных и иных работ (услуг) по строительству (подп.1.6 п.1 Указа № 380).

Значит, по выбору субподрядчика проводится процедура переговоров (с учетом подп.1.1 п.1 Указа № 380).

Положением № 88 предусмотрено, что тем не менее могут быть проведены подрядные торги по выбору субподрядной организации. В частности, это возможно в случае, если необходимость их проведения установлена в соответствии с договором подряда, заключенным заказчиком с генеральным подрядчиком, а также по решению генерального подрядчика (п.52 Положения № 88).

Однако в случаях, предусмотренных в подп.1.6 п.1 Указа № 380, закупки товаров (работ, услуг) при строительстве осуществляются по выбору заказчика путем проведения подрядных торгов, переговоров (подп.1.7 п.1 Указа № 380).

В этой связи, если сам подрядчик определен по результатам подрядных торгов, в последующем он может по выбору субподрядчика провести переговоры или подрядные торги, и в отсутствие ограничений участия в такой процедуре тех субъектов, которые наряду с подрядчиком принимали участие в подрядных торгах по выбору подрядной организации, полагаем возможным их участие и в процедуре по выбору субподрядчика.

Вопрос 9: Заказчик выбрал подрядную организацию для строительства объекта за счет бюджетных средств. Договором строительного подряда предусмотрено, что подрядчик вправе привлекать субподрядчика и строительство осуществляется иждивением подрядчика.

Как определяется субподрядчик данном случае?

Ответ: Проведение подрядных торгов не обязательно, если генеральной проектной организацией, генеральной подрядной организацией заключаются договоры с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями (субподрядчиками) о выполнении (оказании) отдельных видов проектных, изыскательских, строительных, монтажных, специальных и иных работ (услуг) по строительству (подп.1.6 п.1 Указа № 380).

Значит, по выбору субподрядчика проводится процедура переговоров (с учетом подп.1.1 п.1 Указа № 380).

Положением № 88 предусмотрено, что тем не менее могут быть проведены подрядные торги по выбору субподрядной организации. В частности, это возможно в случае, если необходимость их проведения установлена в соответствии с договором подряда, заключенным заказчиком с генеральным подрядчиком, а также по решению генерального подрядчика (п.52 Положения № 88). Однако согласно подп.1.7 п.1 Указа № 380 в случаях, предусмотренных в подп.1.6 п.1 Указа № 380, закупки товаров (работ, услуг) при строительстве осуществляются по выбору заказчика путем проведения подрядных торгов, переговоров.

В этой связи выбор вида процедуры - подрядные торги или переговоры - зависит от договора строительного подряда, решения самого заказчика.

Вопрос 10: Может ли порядок проведения переговоров по выбору субподрядчика установить генеральный подрядчик?

Ответ: Может, если порядок соответствует требованиям обязательного к применению законодательства.

В соответствии с законодательством, если приобретение товаров (работ, услуг) осуществляется для целей строительства объектов, в том числе возведения, реконструкции, ремонта, реставрации, благоустройства, сноса объектов, необходимо руководствоваться нормами Указа № 380, которыми для закупок товаров (работ, услуг) предусмотрены виды процедур - подрядные торги, торги на закупку товаров при строительстве, переговоры, биржевые торги.

Положением № 88 регламентирован порядок проведения указанных процедур, включая переговоры.

На основании подп.1.6 п.1 Указа № 380 в случаях, когда генеральной проектной организацией, генеральной подрядной организацией заключаются договоры с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями (субподрядчиками) о выполнении (оказании) отдельных видов проектных, изыскательских, строительных, монтажных, специальных и иных работ (услуг) по строительству, не обязательны подрядные торги, но проводится процедура переговоров (с учетом подп.1.1 п.1 Указа № 380).

Главой 9 Положения № 88 определены особенности выбора субподрядных организаций.

Так, подрядные торги по выбору субподрядных организаций проводятся в случае, если необходимость их проведения установлена в соответствии с договором подряда, заключенным заказчиком с генеральным подрядчиком, а также по решению генерального подрядчика (п.52 Положения № 88).

В отсутствие необходимости проведения подрядных торгов с учетом норм Указа № 380 требуется проведение переговоров в порядке, установленном главой 11 Положения № 88.

Поэтому генеральный подрядчик при выборе субподрядчика должен руководствоваться нормами Указа № 380 и Положения № 88. Свой порядок проведения переговоров по выбору субподрядчика генеральным подрядчиком, полагаем, может быть установлен, но только если он соответствует требованиям Указа № 380 и Положения № 88.

19.01.2018

Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь, медиатор центра «Медиация и право»