Материал помещен в архив

ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОЕ ПАРТНЕРСТВО КАК ОДИН ИЗ СПОСОБОВ ПРИВЛЕЧЕНИЯ ИНВЕСТИЦИЙ В ЭКОНОМИКУ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ.
Комментарий к Закону Республики Беларусь от 30.12.2015 № 345-З «О государственно-частном партнерстве»

Общие положения

Со 2 июля 2016 г. вступит в силу Закон Республики Беларусь от 30.12.2015 № 345-З «О государственно-частном партнерстве» (далее - Закон). Проект Закона был разработан еще в 2013 году. В этом же году был начат проект ЕС/ПРООН «Укрепление национального потенциала в области применения механизмов государственно-частного партнерства в Республике Беларусь», в рамках которого функционирует достаточно информативный сайт: www.pppbelarus.by. Термин «государственно-частное партнерство» (ГЧП) - это перевод с английского языка распространенного в мире понятия public-private partnership (сокращенно - PPP).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 12 июля 2024 г. следует руководствоваться Законом с изменениями, внесенными Законом от 08.07.2024 № 27-З.

Более того, проекты государственно-частного партнерства фактически уже были реализованы в Республике Беларусь. Правовой основой для таких проектов стали инвестиционные договоры и (или) акты законодательства, содержащие нормативные правила осуществления конкретного проекта. Так, на основании постановления Совета Министров Республики Беларусь от 29.02.2012 № 188 «О заключении инвестиционного договора между Республикой Беларусь и компанией "Kapsch TrafficCom AG" (Австрийская Республика)» был заключен инвестиционный договор между Республикой Беларусь и компанией «Kapsch TrafficCom AG» (Австрийская Республика) о реализации инвестиционного проекта по созданию и эксплуатации системы электронного сбора платы в режиме свободного многополосного движения («Система электронного сбора платы») за проезд транспортных средств по определенным дорогам Республики Беларусь. Данный проект имеет все признаки ГЧП: реализован с помощью государства согласно договору, инфраструктурный (были построены инженерные сооружения на дорогах Беларуси), в рамках публичной функции государства (сбор платы за пользование государственным имуществом - дорогами).

Таким образом, существующая практика по заключению и исполнению инвестиционных договоров с Республикой Беларусь в полной мере даст возможность проанализировать, какие из насущных вопросов были учтены и сняты в Законе.

Кроме возможностей, предоставляемых в рамках инвестиционного договора, частный партнер мог также заключить концессионный договор в рамках Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 № 63-З «О концессиях».

Как следует из преамбулы, Закон направлен на привлечение инвестиций в экономику Республики Беларусь, определяет правовые условия государственно-частного партнерства, регулирует общественные отношения, складывающиеся в процессе заключения, исполнения и расторжения соглашений о государственно-частном партнерстве.

Для реализации проектов ГЧП привлекаются инвестиции частного партнера, что означает обязательность гарантий для инвестора, применения к данным отношениям не только Закона, но и правовых норм Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях». Часть из этих норм была продублирована в Законе.

В абзаце 4 п.1 ст.1 Закона дано определение государственно-частного партнерства, под которым понимается юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество государственного и частного партнеров в целях объединения ресурсов и распределения рисков, отвечающее целям, задачам и принципам, определенным Законом, осуществляемое в форме соглашения о государственно-частном партнерстве.

Сфера применения проектов государственно-частного партнерства

Проекты ГЧП реализуются в отношении объектов инфраструктуры.

Объект инфраструктуры - объект инженерной, производственной, социальной и транспортной инфраструктуры, находящийся в собственности Республики Беларусь и (или) ее административно-территориальной единицы или возводимый в рамках проекта государственно-частного партнерства (абзац 10 п.1 ст.1 Закона). При этом ст.5 Закона определен примерный открытый перечень сфер осуществления государственно-частного партнерства:

• дорожная и транспортная деятельность;

• коммунальное хозяйство и коммунальные услуги;

• здравоохранение;

• социальное обслуживание;

• образование, культура;

• физическая культура, спорт, туризм;

• электросвязь;

• энергетика;

• переработка, транспортировка, хранение, поставка нефти;

• транспортировка, хранение, поставка газа, снабжение газом;

• агропромышленное производство;

• оборона, правоохранительная деятельность;

• научная, научно-техническая деятельность.

Порядок реализации проектов государственно-частного партнерства

Проект государственно-частного партнерства включает в себя следующие этапы (ст.6 Закона).

Рассмотрим более подробно этап 3 - проведение конкурса.

Большой шаг вперед в деле обеспечения открытости, равенства прав и законных интересов возможных участников ГЧП, объективности был сделан в Законе за счет введения процедуры конкурса. Практика заключения инвестиционных договоров показала, что выбор инвестора не был прозрачным, что создавало почву для злоупотребления и порождало сомнения в объективности определения контрагента государства.

Закон требует выбирать частного партнера по конкурсу, за исключением случаев:

• возникновения у государственного партнера необходимости в осуществлении в отношении объекта инфраструктуры проектирования, возведения и (или) реконструкции, реставрации, ремонта, модернизации, а также технического обслуживания и (или) эксплуатации в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы или иных чрезвычайных обстоятельств, обуславливающих невозможность проведения конкурса;

• связанных с обеспечением обороноспособности и национальной безопасности Республики Беларусь (п.3 ст.17 Закона).

Кроме того, в соответствии с п.3 ст.23 Закона если конкурс признан несостоявшимся в силу того, что заявление на участие в нем подано только одним участником либо для участия в нем явился только один участник, то при соответствии конкурсного предложения единственного участника конкурса условиям конкурса с ним заключается соглашение о государственно-частном партнерстве на предложенных им условиях.

Конкурс состоит из двух этапов:

1) предварительного отбора участников конкурса;

2) определения участника, выигравшего конкурс (п.2 ст.17 Закона).

В рамках предварительного отбора проверяется отсутствие тех обстоятельств, которые не позволяют участнику стать стороной соглашения о ГЧП. Так, участники конкурса должны:

• не находиться в процессе ликвидации, реорганизации (за исключением юрлица, к которому присоединяется другое юридическое лицо), на их имущество не должен быть наложен арест, их финансово-хозяйственная деятельность не должна быть приостановлена в соответствии с законодательством Республики Беларусь и законодательством страны их учреждения;

• не являться стороной соглашения о ГЧП, концессионного или инвестиционного договора с Республикой Беларусь, прекращенных ранее в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением ими своих обязательств;

• иметь собственные денежные средства в размере не менее определенного конкурсной документацией. Под собственными денежными средствами понимаются приобретенные законным способом денежные средства, принадлежащие участнику конкурса на праве собственности, хозяйственного ведения, за исключением привлеченных денежных средств;

• соответствовать иным требованиям, предъявляемым к участникам конкурса, определенным конкурсной документацией (п.2 ст.20 Закона).

В отношении денежных средств, принадлежащих участнику конкурса на праве собственности, законодатель допускает методологическую ошибку: поскольку денежные средства обезличены, о них нельзя сказать, являются ли они привлеченными. Более того, термин «привлеченные денежные средства» не имеет однозначного юридического определения, а с финансовой точки зрения включает в себя и средства участников юрлица, внесенные в качестве вклада в уставный фонд (средства, привлеченные на рынке акционерного капитала). Для подтверждения наличия денежных средства в размере не менее определенного конкурсной документацией, участники должны представить аудиторское заключение (абзац 4 п.4 ст.20 Закона).

На втором этапе рассматриваются и оцениваются конкурсные предложения участников конкурса, прошедших предварительный отбор. Конкурсные предложения должны соответствовать условиям конкурса, определенным конкурсной документацией (п.1 ст.22 Закона). Участником, выигравшим конкурс, признается участник, конкурсное предложение которого по решению комиссии по проведению конкурса содержит лучшие условия по сравнению с конкурсными предложениями других участников конкурса (п.2 ст.22 Закона). Закон не устанавливает критерии оценки конкурсных предложений, обозначая лишь, что решение комиссии по проведению конкурса об оценке конкурсных предложений и определении участника, выигравшего конкурс, должно быть мотивированным и соответствовать условиям конкурса (п.3 ст.22 Закона). При этом, как отмечалось ранее, в развитие Закона будет принято постановление Совета Министров Республики Беларусь, регулирующее порядок оценки конкурсных предложений.

Целям взвешенного и правильного принятия решения комиссии служит также норма Закона о составе комиссии, в который входят представители заинтересованных государственных органов и организаций, а также могут входить депутаты Палаты представителей и члены Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, депутаты соответствующих местных Советов депутатов, представители общественных объединений, объединений юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей (ассоциаций и союзов) и иных организаций (часть вторая п.1 ст.19 Закона).

Решение комиссии по проведению конкурса об оценке конкурсных предложений и определении участника, выигравшего конкурс, действия (бездействие) этой комиссии и (или) ее членов могут быть обжалованы участником конкурса в уполномоченные государственный орган или организацию в сфере государственно-частного партнерства, создавшие комиссию, и (или) в суд (п.4 ст.22 Закона).

Обратите внимание! С учетом сложности проектов ГЧП можно приветствовать появление в Законе инновационной нормы о праве государственного партнера в пределах средств, ежегодно предусматриваемых в соответствующих бюджетах на их функционирование, а также за счет иных средств, не запрещенных законодательством Республики Беларусь, привлекать консультантов проекта ГЧП на любом его этапе в соответствии с законодательством Республики Беларусь. При этом конкурсной документацией и (или) соглашением о ГЧП может быть предусмотрено, что затраты на услуги консультантов проекта ГЧП полностью или частично возмещает частный партнер (п.5 ст.15 Закона). Очевидно, что ранее в отсутствие прямого законодательного разрешения необходимость обоснования перед контролирующими органами затрат на консультантов серьезно препятствовала их привлечению, что влияло на качество подготовки или реализации проекта.

Правовая характеристика соглашения о государственно-частном партнерстве

Правовая природа соглашения о государственно-частном партнерстве

Соглашение о государственно-частном партнерстве носит гражданско-правовой характер. Среди принципов ГЧП указаны принципы равноправия государственного и частного партнеров, а также свободы договора (абзацы 9 и 10 части первой ст.3 Закона). Как известно, основные отличия гражданско-правовых отношений от административных как раз в равенстве сторон и автономии воли. С учетом того что правом, применимым к соглашению о ГЧП, является законодательство Республики Беларусь, вывод о гражданско-правовой природе отношений сторон влечет за собой признание возможности применения к таким соглашениям норм гражданского законодательства Республики Беларусь, регулирующего договорные обязательства и сделки.

Соглашение о ГЧП - самостоятельный договор, не поименованный в ГК. Соглашение о ГЧП имеет как общие черты с договором о совместной деятельности, так и отличия. Главное отличие в том, что цель простого товарищества у обоих товарищей едина, по соглашению же о ГЧП частный партнер имеет цель получить прибыль в ходе реализации проекта, а государственный партнер - реализовать проект, имеющий публичное общественное значение. Остальные отличия (ведение общих дел, возможные стороны договора, ответственность, общие расходы, распределение прибыли) вытекают из первого.

Стороны соглашения о государственно-частном партнерстве

Частный партнер - юридическое лицо (за исключением государственных УП, государственных учреждений и государственных объединений, а также хозяйственных обществ, более 50 % акций (долей в уставном фонде) которых принадлежит Республике Беларусь либо ее административно-территориальной единице), иностранная организация, не являющаяся юрлицом, индивидуальный предприниматель, заключившие соглашение о государственно-частном партнерстве (абзац 3 п.1 ст.1 Закона).

Из данного определения вытекают следующие выводы. Во-первых, из числа лиц на стороне частного партнера исключаются юрлица, которые условно можно признать государственными. Например, государственное объединение «Белорусская железная дорога» не сможет реализовать проект по ГЧП в качестве частного партнера. Во-вторых, стороной соглашения может выступать и индивидуальный предприниматель, что выглядит несколько странно при реализации инфраструктурных проектов, которые априори крупные и капиталоемкие. В-третьих, Закон допускает иностранные юрлица к осуществлению предпринимательской деятельности на территории Республики Беларусь в рамках реализации проектов ГЧП напрямую, без создания белорусского юрлица. Возможен и иной вариант, когда частным партнером в целях исполнения соглашения о государственно-частном партнерстве создается коммерческая организация в соответствии с законодательством Республики Беларусь (п.3 ст.26 Закона).

Практика заключения и исполнения инвестиционных договоров показала сложности при реализации схемы, в которой стороной соглашения выступало иностранное юридическое лицо, а реализацию проекта фактически осуществляло созданное иностранным инвестором белорусское юридическое лицо. Именно белорусское юридическое лицо исполняло обязательства по проекту, однако, не будучи стороной инвестиционного договора, не могло быть привлечено к ответственности за его нарушение. Привлечение же к ответственности иностранного инвестора, у которого, кроме юридического лица на территории Республики Беларусь, отсутствовали активы, вызывало практические затруднения. Поэтому после нескольких лет заключения инвестиционных договоров уполномоченные государственные органы приняли решение либо изначально заключать договор с белорусским юридическим лицом, либо вносить изменения в отношении инвестора, чтобы белорусское юридическое лицо выступило в качестве полноправной стороны по договору.

Закон предусматривает также возможность реализации проектов путем совместного создания участниками соглашения юрлица (часть вторая п.3 ст.26 Закона). Такой способ, например, был выбран для реализации проекта по вывозу твердых бытовых отходов граждан в г. Минске, а именно было создано совместное общество с ограниченной ответственностью «РЕМОНДИС Минск», в состав которого вошел Мингорисполком и немецкий частный партнер, специализирующийся в предоставлении соответствующих услуг.

Другой стороной соглашения выступает государственный партнер - Республика Беларусь, от имени которой выступают уполномоченные Президентом Республики Беларусь государственный орган или иная государственная организация, уполномоченные Советом Министров Республики Беларусь республиканский орган государственного управления или иная государственная организация, подчиненные Совету Министров Республики Беларусь, административно-территориальная единица, от имени которой выступает местный исполнительный и распорядительный орган, заключившие соглашение о государственно-частном партнерстве (абзац 2 п.1 ст.1 Закона).

Предмет соглашения о государственно-частном партнерстве

Предметом соглашения о государственно-частном партнерстве является осуществление в отношении объекта инфраструктуры проектирования, возведения и (или) реконструкции, реставрации, ремонта, модернизации, а также технического обслуживания и (или) эксплуатации (п.2 ст.24 Закона). Можно говорить, что возможный предмет соглашения о ГЧП допускает возможность реализации практически всех вариантов проектов, которые используются в международной практике.

Справочно В международной практике проекты реализуются по следующим моделям: • BOT (Build, Operate, Transfer - строительство, оперирование, передача). При таком варианте реализации проекта частный партнер осуществляет строительство объекта соглашения, осуществляет эксплуатацию объекта (например, предоставляя потребителям товары, работы и услуги и взимая с них плату), а по окончании срока действия соглашения объект переходит в собственность государственного партнера. При этом в момент эксплуатации право собственности на объект остается за государственным партнером. Если же право собственности в рамках операционной стадии принадлежит частному партнеру, то контракт строится по модели BOOT (Build, Own, Operate, Transfer - строительство, владение, оперирование, передача); • BTO (Build, Transfer, Operate - строительство, передача, оперирование). Этот вариант повторяет во многом предыдущий, за исключением того, что передача объекта государственному партнеру осуществляется сразу после ввода его в эксплуатацию, а частный партнер осуществляет эксплуатацию объекта в рамках соглашения; • BOO (Build, Own, Operate - строительство, владение, оперирование). По данному вариант соглашения созданный в результате ГЧП объект по истечении срока действия соглашения остается в собственности частного партнера; • специфические варианты с учетом тех или иных нужд государственного партнера: - BOMT (Build, Operate, Maintain, Transfer - строительство, управление, обслуживание, передача) - в данном случае акцент делается на ответственности частного партнера за содержание и текущий ремонт (обслуживание) объекта; - DBOOT (Design, Build, Own, Operate, Transfer - проектирование, строительство, владение, управление, передача) - на частного партнера возлагается дополнительная функция по проектированию объекта с той целью, чтобы он был ответственен за весь цикл реализации проекта; - DBFO (Design, Build, Finance, Operate - проектирование, строительство, финансирование, управление) - специально оговаривается ответственность частного партнера за финансирование строительства объекта и др. Если же объект не строится (Built), а реконструируются (Rehabilitate), то используются аналогичные схемы, такие как ROT (Rehabilitate, Operate, Transfer), RTO (Rehabilitate, Transfer, Operate), ROO (Rehabilitate, Own, Operate). Например, в случае реконструкции модели BOT (Build, Operate, Transfer) будет соответствовать модель ROT, модели BTO - модель RTO и т. д.

Закон устанавливает четкие правила в части права собственности на объекты ГЧП. Так, в соответствии с п.1 ст.27 Закона улучшения, произведенные на объектах инфраструктуры, находящихся в государственной собственности, техническое обслуживание и (или) эксплуатация которых осуществляются на основе соглашения о государственно-частном партнерстве, являются государственной собственностью. Аналогично исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, возникшие при выполнении условий соглашения о государственно-частном партнерстве с участием средств республиканского и (или) местных бюджетов, принадлежат государству.

В п.2 ст.27 Закона установлено, что право собственности на объекты инфраструктуры, возведенные в результате выполнения условий соглашения о ГЧП с использованием средств республиканского и (или) местных бюджетов, передается государству на условиях, в порядке и в сроки, предусмотренные законодательством Республики Беларусь и соглашением о ГЧП, если иное не установлено соглашением о ГЧП. Иными словами, возможна ситуация, оговоренная в соглашении о ГЧП, при которой право собственности на объект, возведенный с использованием средств республиканского и (или) местных бюджетов, будет возникать и оставаться у частного партнера.

Обязательства сторон по соглашению о государственно-частном партнерстве

Открытый перечень обязательств государственного партнера приведен в п.1 ст.25 Закона. Так, в соответствии с соглашением о государственно-частном партнерстве государственный партнер вправе принимать на себя следующие обязательства:

• предоставить частному партнеру в соответствии с законодательством Республики Беларусь об охране и использовании земель в аренду, постоянное или временное пользование земельные участки, на которых располагаются или должны располагаться объекты инфраструктуры, для исполнения обязательств, предусмотренных соглашением о государственно-частном партнерстве;

• передать частному партнеру во владение, пользование, в том числе в безвозмездное пользование, объект инфраструктуры, предназначенный для исполнения обязательств, предусмотренных соглашением о государственно-частном партнерстве;

• передать частному партнеру исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, необходимые для исполнения обязательств, предусмотренных соглашением о государственно-частном партнерстве;

• передать частному партнеру во владение, пользование, в том числе в безвозмездное пользование, иное недвижимое и (или) движимое государственное имущество для исполнения обязательств, предусмотренных соглашением о государственно-частном партнерстве;

• принять в собственность возведенный частным партнером объект инфраструктуры на условиях, в порядке и в сроки, определенные соглашением о государственно-частном партнерстве;

• направлять частному партнеру средства республиканского и (или) местных бюджетов в соответствии с бюджетным законодательством Республики Беларусь и условиями соглашения о государственно-частном партнерстве.

В соответствии с соглашением о государственно-частном партнерстве частный партнер вправе принимать на себя обязательства по проектированию, возведению и (или) реконструкции, реставрации, ремонту, модернизации, а также по техническому обслуживанию и (или) эксплуатации объекта инфраструктуры. Частный партнер обеспечивает полное или частичное финансирование принятых на себя обязательств на условиях и в порядке, определенных соглашением о государственно-частном партнерстве (п.1 ст.26 Закона).

Порядок разрешения споров

Споры подлежат разрешению в досудебном порядке в ходе переговоров (п.1 ст.39 Закона). Если споры не урегулированы путем переговоров в течение 3 месяцев со дня получения письменного предложения об их урегулировании, они разрешаются в судебном порядке в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Если споры, не относящиеся к исключительной компетенции судов Республики Беларусь, возникшие между государственным партнером и иностранным частным партнером, не урегулированы в досудебном порядке путем проведения переговоров в течение 3 месяцев со дня получения письменного предложения об их урегулировании в досудебном порядке, такие споры по выбору иностранного частного партнера могут разрешаться также:

• в арбитражном суде, учреждаемом для разрешения каждого конкретного спора согласно Арбитражному регламенту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), если стороны спора не согласятся на иное;

• в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) в случае, если этот иностранный частный партнер является гражданином или юрлицом государства - участника Конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государствами и физическими и юрлицами других государств от 18.03.1965 (п.2 ст.39 Закона).

Полагаем, что данными положениями иностранному частному партнеру предоставляется возможность использовать подсудность по выбору истца в случае, если в законодательстве Республики Беларусь не установлена исключительная подсудность для такой категории исков. С учетом того что к исключительной подсудности относятся иски о признании права собственности на недвижимое имущество, споры о недвижимом имуществе, в том числе об истребовании имущества из чужого незаконного владения либо об устранении нарушений прав собственника или иного законного владельца, не связанных с лишением права владения, и иные иски о правах на недвижимое имущество (часть первая ст.51 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь), то в указанных выше международных арбитражах будут заявляться иные виды требований (например, о расторжении договора или о взыскании убытков).

С учетом доктрины иммунитета и отсутствием значимых активов за рубежом реальное исполнение по выигранным имущественным искам в отношении Республики Беларусь будет значительно осложнено.

Споры между белорусскими частными партнерами и государственным партнером будут рассматриваться в белорусских государственных судах. Практика рассмотрения споров по инвестиционным договорам позволяет сделать вывод, что в случае конфликта с государством шансов в отечественном суде у частного партнера мало.

Распределение рисков между сторонами

В проектах ГЧП в связи с их размером, капиталоемкостью и длительными сроками огромное значение имеет минимизация и распределение рисков между его сторонами. Например, в ходе исполнения инвестиционных договоров по некоторым проектам задержки в реализации со стороны инвестора были вызваны действиями других государственных органов, однако, контрагент инвестора не всегда был готов идти навстречу в части продления договора или устранения ответственности за срыв сроков. Кроме того, иногда задержка возникала в результате действий государственных организаций, которые формально не являются государственными органами, поэтому невозможно признать вину государства в нарушении сроков. Сейчас риск, связанный с действиями третьих лиц, можно минимизировать или возложить на сторону, которая имеет больше возможностей по управлению таким риском.

В соответствии с абзацем 9 п.1 ст.29 Закона в соглашении о ГЧП должны быть определены порядок и условия распределения между сторонами рисков, связанных с исполнением соглашения о государственно-частном партнерстве.

В Законе содержится правило о распределении риска в части изменения законодательства. В случае если в течение срока действия соглашения о государственно-частном партнерстве законодательство Республики Беларусь изменилось таким образом, что частный партнер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения о государственно-частном партнерстве, стороны соглашения о государственно-частном партнерстве изменяют условия соглашения о государственно-частном партнерстве в части обеспечения прав частного партнера, если это предусмотрено соглашением о государственно-частном партнерстве (ст.33 Закона).

Пример такого изменения законодательства - введение сбора в бюджет государственного внебюджетного фонда социальной защиты населения Республики Беларусь с иностранных работников с 1 января 2016 г. Для инвесторов, которые привлекали иностранную рабочую силу, данное изменение повлекло затраты на реализацию проекта. С учетом императивности положения ст.33 Закона по проектам ГЧП такие существенные изменения влекут за собой изменение соглашения о ГЧП.

Гарантии прав сторон

Частному партнеру предоставляются гарантии прав, предусмотренные законодательством Республики Беларусь для инвесторов (п.1 ст.36 Закона). Остальные положения данной статьи в целом перечисляют гарантии, уже имеющиеся в законодательстве. В отношении гарантий для государственного партнера установлено, что частный партнер обязан обеспечить ему свободный доступ к объекту инфраструктуры, а также предоставить по его требованию все сведения и документы, касающиеся исполнения соглашения о государственно-частном партнерстве (п.1 ст.35 Закона). Кроме того, частный партнер представляет государственному партнеру отчет об исполнении соглашения о ГЧП в порядке, установленном данным соглашением (п.2 ст.35 Закона). Данные нормы появились в Законе на основании практики заключения и исполнения инвестиционных договоров в Республике Беларусь. Без такого информирования государственному партнеру тяжело оценить ситуацию по вложенным инвестициям, полноту исполнения обязательств со стороны частного партнера.

Финансирование проектов государственно-частного партнерства

Финансирование соглашения о ГЧП может осуществляться за счет:

• собственных денежных средств частного партнера;

• кредитных и (или) заемных денежных средств частного партнера;

• средств республиканского и (или) местных бюджетов;

• иных средств, не запрещенных законодательством Республики Беларусь (п.1 ст.28 Закона).

Как показывает практика, если исключить средства бюджета, то для реализации крупных проектов едва ли не единственным вариантом станет проектное финансирование. Суть данного способа финансирования заключается в том, что для реализации проекта создается специальное юрлицо (SPV - special purpose vehicle) для аллоцирования на нем всех рисков проекта. Это юрлицо финансируется инициатором проекта, обычно с долей не менее 30 %, а также финансовым институтом с долей до 70 %. При этом, чем хуже перспективы проекта с точки зрения банка, тем больше требуется доля собственного участия. Обеспечением по кредиту выступает создаваемый объект, а источниками будущего погашения являются денежные средства от эксплуатации объекта.

Для целей реализации проектов ГЧП настолько важно финансирование, что Закон устанавливает возможность заключения гражданско-правового договора о взаимодействии между государственным партнером, частным партнером, кредиторами частного партнера и (или) иными лицами в целях реализации проекта государственно-частного партнерства, который определяет условия их взаимодействия в связи с исполнением соглашения о государственно-частном партнерстве.

В соглашении о ГЧП отражаются следующие условия:

• обязательство государственного партнера информировать кредиторов частного партнера о случаях неисполнения частным партнером обязательств по соглашению о государственно-частном партнерстве, способных повлечь расторжение соглашения о государственно-частном партнерстве;

• порядок передачи кредиторам частного партнера в залог или иное обременение объекта инфраструктуры и (или) незавершенного незаконсервированного объекта инфраструктуры, возведенных частным партнером без участия средств республиканского и (или) местных бюджетов в целях обеспечения исполнения им обязательств по соглашению о государственно-частном партнерстве и (или) договорам с кредиторами;

• право кредиторов частного партнера требовать перемены частного партнера в случае неисполнения им своих обязательств по соглашению о государственно-частном партнерстве, способного по условиям соглашения о государственно-частном партнерстве повлечь его расторжение;

• иные условия, не противоречащие законодательству Республики Беларусь (ст.37 Закона).

В Законе отсутствуют ограничения по залогу объектов, которые строятся за счет частного партнера и не находятся в собственности государства (в отличие от реализации проектов по инвестиционным договорам). Кроме того, права кредиторов защищаются за счет информирования их государственным партнером, что дает им возможность своевременно воздействовать на должника в целях реализации проекта.

Другая важная новелла - возможность замены частного партнера в проекте. Обычно такая необходимость возникает в случае, если у партнера недостаточно денежных средств для завершения проекта. По инвестиционным договорам такое развитие ситуации приводило к патовому положению: текущий инвестор достроить проект не может, кредиторы, заинтересованные в конечной реализации проекта, не могут привлечь другого инвестора, проценты по денежным обязательствам растут, а взыскание долга с инвестора непродуктивно, так как в случае нарушения инвестиционного договора основной объем требований будет принадлежать государству в части возмещения предоставленных льгот и уплаты штрафных санкций по данному договору.

При этом перемена частного партнера допускается только с согласия государственного партнера, если иное не предусмотрено соглашением о государственно-частном партнерстве, и осуществляется по конкурсу по общим гражданско-правовым основаниям перемены лиц в обязательствах: переводу долга и (или) уступки права требования (п.1 ст.34 Закона).

Заключение

Как показывают приведенные в статье примеры, государство уже имеет опыт заключения инвестиционных договоров, практика исполнения которых позволила учесть возможные проблемы и существенно улучшить качество Закона. На государственном уровне путем принятия законодательного акта была оказана поддержка проектам государственно-частного партнерства. Осталось только дождаться реализации проектов ГЧП на практике.

06.04.2016

Валентин Галич, партнер общества с ограниченной ответственностью «Юридическая компания "ВЕРДИКТ"», директор закрытого акционерного общества «СБ-Глобал»