Материал помещен в архив

ВАКАНСИЯ В СВЕТЕ ИЗМЕНЕНИЙ В ЗАКОН РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ «О ЗАНЯТОСТИ НАСЕЛЕНИЯ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ»

Законодательное регулирование

Основные нормативные правовые акты:

• Трудовой кодекс Республики Беларусь (далее - ТК);

• Закон Республики Беларусь от 15.06.2006 № 125-З «О занятости населения Республики Беларусь» (далее - Закон о занятости).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2025 г. Законом от 11.10.2024 № 36-З внесены изменения в Закон о занятости, в частности изменено название: «О занятости населения». Комментарий см. здесь;

• Закон Республики Беларусь от 18.07.2016 № 409-З «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь "О занятости населения Республики Беларусь"» (далее - Закон № 409-З);

• решение Конституционного Суда Республики Беларусь от 08.07.2016 № Р-1053/2016 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь "О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь "О занятости населения Республики Беларусь"».

Нововведения в части вакансии

Законом № 409-З в части вакансии:

1) введено определение понятия «вакансия» (в целях законодательства о занятости);

2) скорректирована обязанность нанимателя письменно уведомлять органы по труду, занятости и социальной защите о наличии свободных рабочих мест (вакансий) в течение не 2 недель, а 5 дней со дня их образования с указанием условий труда и размера его оплаты. При этом нанимателям запрещается указывать дискриминационные условия в сведениях об имеющихся свободных рабочих местах (вакансиях) (абзац 9 части первой ст.21 Закона о занятости в редакции Закона № 409-З);

3) введена обязанность нанимателя информировать органы по труду, занятости и социальной защите о заполнении свободных рабочих мест (вакансий), о наличии которых в соответствии с законодательством были уведомлены органы по труду, занятости и социальной защите, в день заполнения (абзац 10 части первой ст.21 Закона о занятости в редакции Закона № 409-З).

Определение вакансии

Законом № 409-З в ст.1 Закона о занятости введен абзац 8, в котором дано определение вакансии: свободное рабочее место (вакансия) - предусмотренная штатным расписанием должность (профессия), которая не замещена работником, состоящим в трудовых отношениях с нанимателем на основании заключенного трудового договора по данной должности (профессии).

Ранее отсутствие определения вакансии на практике вызывало много споров и непониманий, в том числе с проверяющими органами.

Практическое значение определения вакансии

В частности, с учетом данного определения можно уверенно утверждать, что не является вакансией должность (профессия), которую занимает работник, находящийся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет (далее - отпуск по уходу за ребенком).

На практике возникали споры с органами по труду, занятости и социальной защите о наличии вакансии в данном случае. Нередко наниматели не уведомляют службу занятости о наличии вакансии, когда работник уходит в отпуск по уходу за ребенком, на его место никого не принимают, а при проверке на организацию налагают штраф за нарушение законодательства о занятости. Аргументы проверяющих были, в частности, следующие: нанимателю предоставлено право заключения срочного трудового договора на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с ТК сохраняется место работы (п.4 части первой ст.17 ТК). Исходя из данной возможности, они делали вывод о наличии вакансии.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 января 2020 г. в ТК внесены изменения Законом Республики Беларусь от 18.07.2019 № 219-З. Комментарий см. здесь.

В таком случае, полагаем, можно привести аналогию с совмещением. Если есть вакансия, то устанавливается совмещение должности (профессии), а если нет - выполнение обязанностей временно отсутствующего работника (ст.67 ТК). Поскольку по должности работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, устанавливается совмещение обязанностей временного отсутствующего работника, это косвенно подтверждает отсутствие вакансии как таковой.

С точки зрения законодательства о занятости можно также предположить, что не будет вакансией и работа по совместительству, так как в определении не указано на характер трудового договора с работником, замещающим определенную должность или профессию.

То, что совместительство - это вакансия (в широком смысле этого слова, то есть потребность нанимателя в работнике, который может выполнить для него работу по определенной трудовой функции в течение необходимого срока) следует из ст.343 и 350 ТК. Из анализа указанных норм можно сделать вывод, что работа по совместительству не является основной работой и наниматель в любое время может принять работника, для которого эта работа будет основной. Так как совместительство не признается разновидностью временных, сезонных или иных срочных работ и работу штатной единицы могут осуществлять как основные работники, так и совместители, значит, совместительство является формой временного замещения должности (профессии), пока наниматель не найдет подходящего работника.

Анализ определения вакансии

По сути, Законом № 409-З в части определения вакансии ничего нового не предложено. В таблице приведены определения вакансии, которые есть (и были ранее) в различных отраслевых нормативных правовых актах.

Недостатки определения вакансии

По мнению автора, было бы достаточным использовать только понятие «вакансия» без словосочетания «свободное рабочее место», так как согласно части второй ст.31 ТК рабочим местом является место постоянного или временного пребывания работника в процессе трудовой деятельности, а вакансия - это все же штатная единица, а не некое место, где работник выполняет свою рабочую функцию.

Дело в том, что знак равенства между вакансией как штатной единицей и рабочим местом, то есть месторасположением, где работник непосредственно выполняет свою трудовую функцию, приводит практикующих специалистов к разным выводам.

Например, интересна аргументация ответа на вопрос о наличии вакансии в случае, если работник находится в отпуске по уходу за ребенком. Исходя из определения рабочего места, приведенного в части второй ст.31 ТК, это место постоянного или временного пребывания работника в процессе трудовой деятельности, и трудовые договоры могут заключаться на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с ТК сохраняется место работы (п.4 части первой ст.17 ТК). С учетом того что на практике срочный договор на время выполнения обязанностей временно отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы, заключается, как правило, в случаях длительного (свыше 4 месяцев) отсутствия работника, вакансия была определена как рабочее место, свободное от постоянного или временного (свыше 4 месяцев) пребывания работника в процессе трудовой деятельности, на которое наниматель вправе принять работника на условиях заключенного трудового договора (контракта).

Таким образом, после вступления в силу Закона № 409-З, полагаем, уже будет некорректным ставить знак равенства между свободным рабочим местом в значении вакансии и рабочим местом в значении, приведенном в ст.31 ТК, в целях анализа перемещения как такового, так как свободное рабочее место - это должность, профессия.

Напомним, что согласно ст.1 ТК должность - это служебное положение работника, обусловленное кругом его обязанностей, должностными правами и характером ответственности, иными словами, штатная единица.

Не разрешен вопрос также о наличии вакансии, когда наниматель фактически не может юридически выразить свою волю в случае, если должность ему не нужна. Например, наниматель не имеет правовой возможности исключить должность работника из штатного расписания, если за ним по законодательству сохраняется место работы, в частности, работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком (так как это является гарантией согласно части третьей ст.153 и части третьей ст.168 ТК).

Что пока не разъяснено

Не совсем понятно следующее.

1. Как на практике проверяющие органы будут оценивать совмещение должностей (профессий), если такое совмещение будет оформлено дополнительным соглашением (то есть совмещение будет прописано в трудовом договоре в качестве дополнительной трудовой функции)? С их точки зрения, это вакансия или нет?

Обратите внимание! В подп.8.1 п.8 примерной формы трудового договора, утвержденной постановлением Министерства труда Республики Беларусь от 27.12.1999 № 155, и в подп.3.1 п.3 Примерной формы контракта нанимателя с работником, утвержденной постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 02.08.1999 № 1180, предусмотрено, что при совмещении профессий (работ), должностей в трудовом договоре (контракте) даются перечень этих работ, их объемы, конкретное содержание, порядок выполнения или перечень должностных обязанностей и другие обязательства.   От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 января 2020 г. следует руководствоваться новой примерной формой трудового договора согласно приложению к постановлению № 155 (в редакции постановления Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 21.11.2019 № 60). С 28 января 2020 г. Примерная форма контракта нанимателя с работником изложена в новой редакции постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 20.12.2019 № 882. Комментарий см. здесь.

2. Как оценивать должность (профессию), которая будет сохраняться за работником, временно переведенным для замещения временного отсутствующего работника, в том числе к другому нанимателю (ст.33 ТК)?

Необходимо, чтобы уполномоченный государственный орган разъяснил, что понимается под словосочетанием «замещена работником»: либо это означает, что на такую должность (профессию) принят гражданин по трудовому договору (и не имеет юридического значения, выполняет он такую работу фактически на данный момент или нет), либо как прежде: если 4 месяца не выполняет, значит, должность (профессия) не замещена.

08.09.2016

Владимир Самосейко, юрист