Материал помещен в архив

5 ОТВЕТОВ НА ВОПРОСЫ О ПРОЦЕДУРЕ ВЫБОРА СУБПОДРЯДЧИКА И ЗАКЛЮЧЕНИЯ С НИМ ДОГОВОРА

Вопрос 1: Заказчик выбрал подрядную организацию для строительства объекта за счет бюджетных средств.

В каком порядке ему необходимо выбрать субподрядчика и может ли заказчик предложить своего субподрядчика?

Ответ: Заказчик не вправе предложить своего субподрядчика. Выбор субподрядчика осуществляется по процедурам подрядных торгов или переговоров.

Государственная закупка предполагает приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств (абзац 3 ст.1 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее - Закон № 419-З)).

Государственной закупкой считается также приобретение товаров (работ, услуг) для строительства объектов, если финансирование - за счет указанных источников (письмо Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 15.01.2016 № 04-3-05/472 «О применении норм законодательства при закупках товаров в строительстве», письмо Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 19.02.2016 № 04-3-05/2143 «О применении норм законодательства при закупках в строительстве»), что обусловливает проведение процедур государственных закупок товаров (работ, услуг), указанных в ст.17 Закона № 419-З.

Процедуры государственных закупок обязательны для получателей бюджетных средств. Иными словами, если заказчик (получатель бюджетных средств) определяет подрядчика, то для него обязательно проведение процедуры государственных закупок по выбору подрядчика.

В свою очередь, выбранный подрядчик, поскольку он не является получателем бюджетных средств, при определении субподрядчика законодательством о государственных закупках руководствоваться не должен.

Право привлекать субподрядчика для выполнения работ по договору строительного подряда принадлежит подрядчику, если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично (п.1 ст.660 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК)).

В рассматриваемой ситуации при наличии права привлекать субподрядчиков на основании договора строительного подряда подрядчик определяет субподрядчиков на основании норм:

• Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве».

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2017 г. взамен Указа № 591 действует Указ Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве»;

• Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее - Положение № 88).

По общему правилу подрядные торги по выбору субподрядных организаций проводятся в случае, если необходимость их проведения установлена в соответствии с договором подряда, заключенным заказчиком с генеральным подрядчиком, а также по решению генерального подрядчика (п.52 Положения № 88); в иных случаях проводится процедура переговоров (подп.7¹.3 п.7¹ Положения № 88).

Значит, заказчик не вправе предложить своего субподрядчика.

Вопрос 2: В договоре на государственную закупку на выполнение работ предусмотрено личное исполнение обязательств подрядчиком. В ходе исполнения обязательств по договору заказчиком установлено, что подрядчик привлек субподрядчика.

Каковы действия заказчика в данном случае?

Ответ: Заказчик может ставить вопрос о наличии оснований для расторжения договора на государственную закупку на выполнение работ, а также о действительности договора субподряда. Также заказчик вправе требовать от подрядчика возмещения убытков, причиненных участием субподрядчика в исполнении договора.

По результатам проведения процедур государственных закупок заключается договор на государственную закупку (ст.25 Закона № 419-З). Если предметом государственной закупки выступают работы, то отношения регулируются и нормами гражданского законодательства о выполнении работ.

Для договора подряда предусмотрено, что, если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) (п.1 ст.660 ГК).

В ГК содержатся специальные правила на случай привлечения подрядчиком к исполнению договора подряда субподрядчика, если законодательством или договором предусмотрено личное выполнение работ, а именно: подрядчик несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием такого субподрядчика в исполнении договора (п.2 ст.660 ГК).

В зависимости от вида работ могут быть предусмотрены и иные последствия. Так, если речь идет о договоре строительного подряда, то указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков относится к числу существенных условий договора (абзац 3 п.10 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее - Правила № 1450)).

При нарушении существенных условий договора, а равно как и при изменении в одностороннем порядке условий договора на государственную закупку (п.8 ст.25 Закона № 419-З), заключенного по результатам процедур государственных закупок, можно ставить вопрос о наличии оснований для его расторжения, а при нарушении установленной законодательством обязанности выполнить работы лично - о действительности договора субподряда.

Вопрос 3: Субподрядчик, привлеченный подрядчиком по договору на государственную закупку, предъявил требование об исполнении обязательств по оплате работ непосредственно заказчику.

Правомерно ли требование субподрядчика?

Ответ: Требование субподрядчика неправомерно в случае, если он предъявил требование об исполнении обязательства по оплате работ непосредственно заказчику, а в договоре (подряда, субподряда) отсутствует право субподрядчика предъявлять требования к заказчику.

В соответствии с законодательством по результатам проведения процедур государственных закупок заключается договор на государственную закупку (ст.25 Закона № 419-З).

Если предметом государственной закупки выступают работы, то отношения также регулируются нормами гражданского законодательства о выполнении работ.

Для договора подряда предусмотрено правило, согласно которому, если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) (п.1 ст.660 ГК).

В свою очередь, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком, если иное не предусмотрено законодательством или договором (часть вторая п.3 ст.660 ГК).

Обязанность оплатить субподрядчику выполненные им работы как раз вытекает из договора субподряда, заключенного между субподрядчиком и подрядчиком (генеральным подрядчиком).

Если речь идет о строительном подряде, то с позиции судебной практики оплата генподрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генподрядчику, в том числе если договор субподряда содержит условие об оплате выполненных работ после наступления определенного события (после оплаты работ заказчиком, выделения денежных средств для оплаты и т. п.), поскольку договор субподряда, как правило, заключается между генеральным подрядчиком и субподрядчиком и заказчик по строительству не является стороной указанного договора.

Если договор субподряда содержит условие об оплате выполненных работ после наступления определенного события, срок для оплаты необходимо исчислять в соответствии с п.2 ст.295 ГК, если иное не установлено договором (часть вторая п.19 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 19.09.2012 № 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда» (далее - постановление № 6)).

С учетом части второй п.3 ст.660 ГК при бюджетном финансировании работ предусмотрено, что расчеты за выполненные строительно-монтажные работы могут производиться как с подрядчиком, так и с субподрядчиком, если такой порядок предусмотрен договором строительного подряда и субподряда. В этом случае заказчик (застройщик) одновременно с платежным поручением на перечисление средств должен представить в органы казначейства подробные сведения, подписанные представителями подрядчика и субподрядчика, об объемах выполненных субподрядчиком работ. Сумма, подлежащая перечислению субподрядчику, не должна превышать общей стоимости выполненных работ, за вычетом ранее перечисленных авансов подрядчику (п.8³ Инструкции о порядке оплаты расходов по строительству и ремонтным работам за счет средств бюджета, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 17.12.2001 № 120).

Таким образом, если субподрядчик, привлеченный подрядчиком по договору на государственную закупку, предъявил требование об исполнении обязательств по оплате работ непосредственно заказчику и в договоре (подряда, субподряда) отсутствует право субподрядчика предъявлять требования заказчику, требование субподрядчика неправомерно.

Вопрос 4: Может ли заказчик в конкурсных документах при проведении открытого конкурса как процедуры государственных закупок по приобретению строительных работ ограничить привлечение субподрядчиков таким образом, что только 20 % работ могут быть переданы субподрядчику?

Ответ: Может.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить строительные и иные специальные монтажные работы и сдать их заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результаты этих работ и уплатить обусловленную цену (п.1 ст.696 ГК).

Наряду с этим к отношениям строительного подряда применяются общие нормы о договоре подряда (п.2 ст.656 ГК), следовательно, если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Подрядчик имеет право привлекать субподрядчиков для выполнения отдельных видов строительных работ, если это предусмотрено договором (абзац 4 п.28 Правил № 1450), и в любом случае указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков относится к существенным условиям договора строительного подряда (абзац 3 п.10 Правил № 1450).

В качестве субподрядчика выступает лицо, заключившее с генеральным подрядчиком договор о выполнении отдельных видов строительных работ (абзац 9 п.3 Правил № 1450).

В правоприменительной практике, в частности в постановлении № 6, сформировался подход, согласно которому при оценке условия договора о выполнении строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков следует исходить из права сторон самостоятельно определять порядок применения договора (согласие заказчика на привлечение любых и (или) конкретных субподрядчиков на любые и (или) конкретные работы и т. д.) (часть вторая п.7 постановлении № 6).

Поэтому, полагаем, стороны в договоре строительного подряда могут согласовать условия о порядке привлечения субподрядчиков, включая условие о том, что только 20 % работ могут быть переданы субподрядчику, и в таком случае их перечень может определяться генеральным подрядчиком.

При приобретении товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств проводятся процедуры государственных закупок по выбору поставщика (подрядчика, исполнителя) (абзац 3 ст.1 Закона № 419-З).

Открытый конкурс - вид процедуры государственной закупки, представляющий собой гласный и конкурентный способ выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок, в рамках которого любой заинтересованный потенциальный поставщик (подрядчик, исполнитель) может представить свое предложение (п.1 ст.32 Закона № 419-З).

При разработке конкурсных документов для проведения открытого конкурса заказчик (организатор) в том числе определяет (в проекте договора) условия договора на государственную закупку на основании Закона № 419-З, а также норм гражданского законодательства о том или ином виде обязательств.

В этой связи, поскольку нормами ГК и иных нормативных правовых актов о договоре строительного подряда не запрещено устанавливать условие о привлечении подрядчиком (генеральным подрядчиком) субподрядчика для исполнения обязательств по договору, полагаем, заказчик в конкурсных документах, в частности в проекте договора на государственную закупку (поскольку данные условия будут существенными условиями договора строительного подряда), при проведении открытого конкурса вправе установить, что подрядчик может привлекать субподрядчиков для исполнения своих обязательств по договору с передачей им только 20 % работ.

Вопрос 5: Заказчик в конкурсной документации при проведении закрытого конкурса как процедуры государственных закупок установил требование, согласно которому победитель конкурса при исполнении договора не вправе привлекать субподрядчиков. При привлечении субподрядчиков подлежит уплате подрядчиком штраф и договор может быть расторгнут в одностороннем порядке заказчиком.

Правомерно ли такое требование и вправе ли участник предложить свой вариант соответствующего условия, поскольку проводится закрытый конкурс?

Ответ: Соответствующие условия в проекте договора на государственную закупку правомерны. Независимо от того, закрытый или открытый конкурс проводится, участник не вправе предложить свой вариант условия о привлечении к исполнению обязательств третьих лиц, а равно как и условия об ответственности и расторжении договора на государственную закупку.

Закрытый конкурс - вид процедуры государственной закупки, представляющий собой конкурентный способ выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок, участниками которого могут быть только потенциальные поставщики (подрядчики, исполнители), приглашенные индивидуально заказчиком (организатором) путем извещения.

Закрытый конкурс применяется в случае, если сведения о государственных закупках составляют государственные секреты.

Правила проведения аналогичны правилам для открытого конкурса, за исключением некоторых особенностей, обусловленных наличием государственных секретов (п.1 ст.40 Закона № 419-З).

Для конкурса предусмотрено общее правило о том, что проект договора на государственную закупку разрабатывает заказчик (организатор), при этом участники не вправе вносить в него изменения. При подаче предложения участник должен включить в него свое согласие с условиями проекта договора, который приложен к конкурсным документам (абзац 4 п.2 ст.35 Закона № 419-З).

Договор на государственную закупку подчиняется нормам о договорах, в частности о договоре подряда, в соответствии с которыми подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично (п.1 ст.660 ГК).

Тем самым договором может быть ограничена возможность подрядчика привлекать субподрядчика. С учетом того, что один из принципов осуществления государственных закупок - развитие добросовестной конкуренции, полагаем, заказчику (организатору) при включении подобного запрета привлечения субподрядчиков целесообразно обоснованно подходить к его основаниям.

Следовательно, при включении такого ограничения на привлечение субподрядчиков и нарушении подрядчиком данного запрета его действия можно рассматривать как нарушение условий договора, что, в свою очередь, может быть основанием для применения договорной неустойки в виде штрафа на основании п.1 ст.311 ГК. Равно как и нарушение условий договора, в том числе договора на государственную закупку, может быть основанием для одностороннего отказа от исполнения договора заказчиком (п.3 ст.420 ГК).

24.06.2016

Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь, медиатор центра «Медиация и право»