Материал помещен в архив

Преференциальная поправка: особенности применения в сфере государственных закупок

Юлия Амельченя
кандидат юридических наук, доцент

16.03.2023

Преференциальная поправка часто рассматривается как способ оказания поддержки национальным производителям. В государственных закупках она применяется как для оказания определенных преимуществ товарам (работам, услугам) и участникам, их предлагающим, так и к товарам, производимым определенной категорией субъектов хозяйствования.

Рассмотрим:

Виды префпоправки

Преференциальная поправка - предоставление преимущества товарам (работам, услугам), предлагаемым участниками (абз.14 ст.1 Закона от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)»).

Закон № 419-З различает два вида префпоправки:

Указанные полномочия Совмина реализованы в нормах подп.1.5, 1.6 п.1 постановления Совмина от 15.06.2019 № 395 «О реализации Закона Республики Беларусь "О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь "О государственных закупках товаров (работ, услуг)"».

Особенности применения префпоправки

Префпоправка в размере 15 % установлена в случаях предложения:

1) производимых участником товаров, происходящих из Республики Беларусь и (или) стран, которым в Республике Беларусь предоставляется национальный режим в сфере государственных закупок в соответствии с международными договорами Республики Беларусь;

2) организациями Республики Беларусь, в которых численность инвалидов составляет не менее 50 % списочной численности работников, работ, услуг собственного производства при условии, что доля оплаты труда инвалидов в общем фонде оплаты труда таких организаций за 3 календарных месяца, предшествующих дате подачи предложения, составляет не менее 20 %;

3) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, лечебно-трудовыми профилакториями, лечебно-производственными мастерскими работ, услуг собственного производства (абз.2-5 ч.1 подп.1.5 п.1 постановления № 395).

Таким образом, право на применение префпоправки в размере 15 % имеют:

• в рамках действия национального режима в сфере государственных закупок производители товаров государств - членов ЕАЭС (Республика Армения, Республика Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Российская Федерация), если такие производители товаров сами участвуют в процедуре государственной закупки и у них имеются предусмотренные законодательством подтверждающие право на применение префпоправки документы;

• определенные организации Республики Беларусь, предлагающие работы, услуги собственного производства и имеющие документы, подтверждающие право на применение префпоправки.

Префпоправка в размере 25 % применяется в случае предложения участником товаров собственного производства организаций Республики Беларусь, в которых численность инвалидов составляет не менее 50 % списочной численности работников, при условии, что доля оплаты труда инвалидов в общем фонде оплаты труда таких организаций за 3 календарных месяца, предшествующих дате подачи предложения, составляет не менее 20 %.

Тем самым, право на применение префпоправки в размере 25 % имеют любые участники (производители и посредники, резиденты и нерезиденты Республики Беларусь), если они предлагают товары собственного производства определенной категории организаций - резидентов Республики Беларусь при наличии подтверждающих право на применение префпоправки документов.

Обратите внимание! Организации, в которых численность инвалидов составляет не менее 50 % списочной численности работников, при условии, что доля оплаты труда инвалидов в общем фонде оплаты труда таких организаций за 3 календарных месяца, предшествующих дате подачи предложения, составляет не менее 20 %, - это только резиденты Республики Беларусь. Для товаров, произведенных схожими по признакам организациями других государств - членов ЕАЭС, префпоправка в размере 25 % не применяется.

Префпоправка применяется в любом виде конкурентной процедуры государственных закупок - открытый и закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений (далее - ЗЦП). Как следствие, в документах по процедуре заказчик (организатор) устанавливает условия применения префпоправки, фактически дублируя (копируя) положения подп.1.5, 1.6 п.1 постановления № 395, но принимая во внимание, что является предметом процедуры государственной закупки - товары, работы или услуги. Например, если предметом закупки являются товары, то нет необходимости устанавливать в документах по процедуре условия применения префпоправки для работ, услуг. И наоборот, если предмет государственной закупки - работы, услуги, то не устанавливаются условия применения префпоправки для товаров. Если предмет включает в себя товары и работы (услуги) (с соблюдением норм об объединении неоднородных товаров (работ, услуг) ст.21 Закона № 419-З), то тогда включаются условия применения префпоправки и для товаров, и для работ (услуг).

Заявление участника о праве на применение префпоправки

Если при участии в процедуре государственной закупки участник имеет право на применение префпоправки при подаче предложения, он заявляет о ее применении и прилагает подтверждающие документы. При этом о своем праве на применение префпоправки участник заявляет в порядке, установленном регламентом оператора электронной торговой площадки (ЭТП). Как следствие, участнику не требуется прилагать в составе предложения (первого раздела предложения) отдельный документ - заявление о праве на применение префпоправки.

Если же участник все-таки прилагает такое заявление отдельным документом в составе предложения, оно, полагаем, не должно иметь никакого правового значения, кроме случая, когда проводится электронный аукцион, предметом которого являются товары и участник предоставляет в первом разделе предложения заявление о праве на применение префпоправки в размере 15 % в виде отдельного документа. Так, из письма МАРТ от 21.11.2022 № 14-01-08/3530 К «О применении преференциальной поправки в государственных закупках» следует, что не допускается представление заявления в иной форме, например, в виде электронной копии подписанного на бумажном носителе заявления. Иначе, если при проведении электронного аукциона, предметом которого являются товары, участником дополнительно в первом разделе предоставлено заявление о праве на применение преференциальной поправки в размере 15 % в иной форме, чем предусмотрено регламентом оператора электронной торговой площадки, то с учетом необходимости указания в первом разделе предложения производителя товаров (обязательное требование Закона № 419-З) это приведет к идентификации участника и отклонению его предложения.

Если, например, участник электронного аукциона представил в виде отдельного документа в составе первого раздела предложения заявление о праве на применение префпоправки в размере 25 %, то, полагаем, такое заявление никоим образом не должно оцениваться комиссией по государственным закупкам заказчика (организатора). Вместе с тем обращаем внимание на правоприменительную практику комиссии МАРТ по рассмотрению жалоб в сфере государственных закупок в этой части.

Пример Участник процедуры государственной закупки, предметом которой являлись услуги, в первый раздел предложения включил документ - заявление о праве на применение префпоправки в размере 25 %. Комиссия по государственным закупкам заказчика отклонила его предложение по причине представления недостоверных документов и (или) сведений, поскольку для услуг такой размер префпоправки не применяется. Участник обратился с жалобой в МАРТ, оспаривая решения заказчика. Министерство антимонопольного регулирования и торговли поддержало позицию заказчика, указав, что комиссия по государственным закупкам заказчика дала правовую оценку заявлению о праве на применение префпоправки в виде отдельного документа, отклонив предложение правомерно. Принято во внимание и то, что данный участник посредством функционала ЭТП сделал заявление о праве на применение префпоправки в размере 25 %.

В то же время при возникновении у заказчиков (организаторов) схожей с приведенной выше ситуации рекомендуем обратиться в МАРТ как уполномоченный на предоставление разъяснений законодательства о государственных закупках государственный орган, сформулировав в полном объеме нюансы ситуации, возникшей в практике конкретного заказчика (организатора).

Правила применения префпоправки

Особенность применения префпоправки при проведении открытого и закрытого конкурса, ЗЦП для целей оценки и сравнения предложений - цена предложения участников, которые заявили о праве на применение префпоправки и подтвердили это право, уменьшается на 15 или 25 %, но договор с таким участником заключается по цене его предложения.

При проведении электронного аукциона префпоправка применяется таким образом, что начальная цена электронного аукциона делится на 1,15 или 1,25, если кто-либо из участников заявил в первом разделе своего предложения о праве на ее применение. Как следствие, торги начинаются с учетом этого деления, и все участвующие в торгах участники делают свои ставки с уменьшенной таким образом начальной цены. При этом сам заказчик (организатор) при допуске участников к торгам не имеет информации о том, кто из участников заявил о префпоправке и какой ее размер, заказчик (организатор) может уже после начала торгов наблюдать за их ходом.

Подобное «неведение» заказчика на этапе рассмотрения первых разделов предложений участников о том, кто из них заявил и заявил ли вообще о праве на применение префпоправки, обусловлено следующим. Как отмечает МАРТ в письме № 14-01-08/3530 К, так как при приобретении товаров префпоправка в размере 15 % может применяться только к участнику, являющемуся производителем предлагаемого им товара, то раскрытие заказчику (организатору) информации о заявлении права на применение префпоправки в соответствующем разделе с учетом указания производителя привело бы к идентификации участника и, как следствие, к отклонению его предложения.

В этой связи ч.6 подп.1.5 п.1 постановления № 395 предусмотрено, что в случае проведения электронного аукциона при обеспечении оператором ЭТП доступа к первым разделам предложений для их рассмотрения заказчиком (организатором) не предоставляются сведения о заявлении участниками права на применение префпоправки. Предоставляет указанные сведения в отношении участников, сделавших последнюю и предпоследнюю ставки, оператор ЭТП одновременно с обеспечением доступа ко вторым разделам предложений таких участников.

Соответственно, и в протоколе открытия, рассмотрения предложений и допуска к торгам не указываются начальная цена электронного аукциона, а также регистрационные номера предложений участников, заявивших о праве на применение префпоправки.

Начальная цена электронного аукциона определяется оператором ЭТП и отображается на ЭТП после размещения на ней заказчиком (организатором) протокола открытия, рассмотрения предложений и допуска к торгам.

Если участником-победителем признается участник, имеющий право на префпоправку и подтвердивший его, то договор с ним заключается по цене последней ставки, увеличенной соответственно на 15 или 25 %.

Тем самым заказчикам (организаторам) при проведении электронного аукциона и применении примерных форм документов, установленных постановлением МАРТ от 26.08.2020 № 56, следует учитывать особенности заполнения протокола по результатам рассмотрения первых разделов предложений, предусмотренные подп.1.5 п.1 постановления № 395.

Обратите внимание! Префпоправка применяется только тогда, когда право на ее применение подтверждено в отношении всех предлагаемых участником в процедуре товаров (работ, услуг), а не их части.

Кроме того, если при проведении конкурсов и ЗЦП все участники заявили о праве на применение префпоправки в одинаковом размере и подтвердили право на ее применение, то заказчиком (организатором) она не применяется. Тогда как для электронного аукциона данное правило не применимо, поскольку если все или один участник заявил о праве на применение префпоправки, то торги начинаются с учетом префпоправки; если заявлено участниками - кем-то о префпоправке в размере 15 %, кем-то - в размере 25 % (такое возможно при приобретении заказчиком (организатором) товаров), то торги начинаются с ориентировочной стоимости предмета государственной закупки, разделенной на 1,25.

Подтверждение права на применение префпоправки

Как уже отмечали выше, в открытом конкурсе, электронном аукционе и ЗЦП префпоправка может быть применена, только если участник сделал соответствующее заявление посредством функционала ЭТП, а также если представлены подтверждающие документы. Как отмечает МАРТ, в случае наличия надлежащего заявления о праве на префпоправку, но при отсутствии подтверждения соответствующего права в зависимости от вида процедуры государственной закупки комиссия по государственным закупкам отклоняет предложение (при проведении электронного аукциона) либо осуществляет оценку и сравнение предложения такого участника без учета префпоправки (при проведении конкурса и ЗЦП).

Так, при проведении открытого и закрытого конкурсов, ЗЦП, поскольку префпоправка в данных процедурах применяется для целей оценки и сравнения предложений участников, то в случае, если участник не представил либо заявление, либо документы, подтверждающие применение префпоправки, префпоправка не применяется комиссией по государственным закупкам, оценка и сравнение предложений таких участников осуществляется без учета префпоправки. Неприменение в указанном случае префпоправки к цене предложения, а не отклонение предложения участника, обусловлено также тем, что участнику предоставлено право на применение префпоправки при соблюдении двух указанных условий. Если какое-либо из таких условий участник не выполнил, право на применение префпоправки не может быть реализовано.

Что касается электронного аукциона, то, поскольку заявление участника о применении префпоправки в первом разделе оказывает влияние на начальную цену электронного аукциона, то есть на цену, начиная с которой участники, допущенные к торгам, вправе делать ставки в ходе торгов, она определяется на основании ориентировочной стоимости предмета государственной закупки, а в случае применения префпоправки определяется также с учетом размера такой префпоправки. Соответственно, как таковые оценка и сравнение предложений при проведении электронного аукциона, как это имеет место в конкурсах и процедурах запроса ценовых предложений, не осуществляются. При проведении электронного аукциона префпоправка фактически применяется только на основании заявления участника о ее применении в первом разделе предложения, оказывая влияние на начальную цену электронного аукциона. Эта презумпция применения префпоправки только на основании заявления участника означает, что второй раздел такого участника должен содержать документы, подтверждающие право на применение префпоправки. В этой связи если, например, во втором разделе предложения участника отсутствуют документы, надлежаще подтверждающие право на применение префпоправки, то следует вести речь о том, что участник недобросовестно заявил о праве на ее применение. А так как префпоправка была применена (при определении начальной цены) и повлияла на ход торгов, соответственно, следует квалифицировать действия такого участника как представление недостоверных сведений, в связи с чем его предложение при рассмотрении вторых разделов предложений следует отклонять. Если же, например, документы, подтверждающие право на применение префпоправки, представлены, но не соответствуют установленным требованиям, то в таком случае предложение отклоняется как не отвечающее требованиям аукционных документов ко вторым разделам предложений.

Право на применение префпоправки должно быть подтверждено документально.

Обратите внимание! Любое несоответствие подтверждающих документов указанным требованиям означает, что такой документ не подтверждает право на применение префпоправки.

Правовые последствия применения префпоправки

Применение префпоправки в ходе проведения процедуры государственной закупки имеет правовые последствия и на период исполнения договора государственной закупки. Так, в случае подтверждения права на применение префпоправки на товары в размере 15 % сертификатом продукции собственного производства участник дополнительно должен представить обязательство о соблюдении при исполнении договора условий и критериев отнесения продукции к продукции собственного производства. В этой связи показательно решение МАРТ как антимонопольного органа.

Пример Участник процедуры госзакупки (проводилась до внесения изменений в постановление № 395 постановлением Совмина от 14.10.2022 № 692), заявляя о праве на применение префпоправки и подтверждая ее сертификатом продукции собственного производства, при исполнении условий договора не обеспечил выполнение указанных условий и критериев, и, как следствие, МАРТ решил, что действия такого поставщика направлены на получение дополнительной выручки, прибыли за счет увеличения объема реализации товаров, обеспечиваемого за счет формирования у заказчиков и участников рынка представления о наличии у предлагаемых поставщиком товаров преимущества в виде применения префпоправки. Поэтому МАРТ пришел к выводу о наличии факта недобросовестной конкуренции путем введения хозяйствующим субъектом в заблуждение, что послужило основанием для начала административного процесса.

В то же время обращаем внимание, что если имеются основания для изменения предмета государственной закупки при исполнении договора - обоснованная невозможность исполнения договора поставщиком (ч.2 п.1 ст.25 Закона № 419-З), то по согласованию с заказчиком допускается поставка товаров, являвшихся предметом госзакупки, показатели (характеристики) которых являются аналогичными или улучшенными по сравнению с показателями (характеристиками), указанными в договоре. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены в договор. И, полагаем, если заменяется товар, в отношении которого применена префпоправка в размере 15 % с обязательством соблюдения условий и критериев отнесения продукции к продукции собственного производства, на иной товар, отвечающий требованиям ч.2 п.1 ст.25 Закона № 419-З, то такая замена правомерна и выполнение условий и критериев в отношении такого товара не требуется.

Кроме того, при приобретении работ (услуг) подрядчик (исполнитель), к предложению которого применена префпоправка, обязан выполнить предусмотренную в договоре работу (оказать услугу) лично. Исключение составляют случаи, когда допускается привлечь к исполнению своих обязательств по договору:

• физлиц в количестве не более 15 % от списочной численности юрлица на дату заключения договора;

• организации Республики Беларусь, в которых численность инвалидов составляет не менее 50 % списочной численности работников;

• учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы, лечебно-трудовые профилактории, лечебно-производственные мастерские.

Таким образом, при проведении конкурентных процедур государственных закупок заказчикам (организаторам) необходимо учитывать правила применения префпоправки, правовые позиции МАРТ и отслеживать правоприменительную практику для целей правильного ее применения и исключения нарушений законодательства о государственных закупках.