Материал помещен в архив

АНТИМОНОПОЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ. ПРОБЛЕМЫ ПРИ ДОКАЗЫВАНИИ ДОМИНИРОВАНИЯ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ

Закон Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее - Закон) действует уже более года, за это время принятые в его развитие акты претерпели изменения, а антимонопольный орган наработал практику применения законодательства в сфере антимонопольного регулирования.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 3 августа 2018 г. Закон изложен в новой редакции на основании Закона Республики Беларусь от 08.01.2018 № 98-З. Комментарий см. здесь.

Монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция

Законом определены две основные группы действий, запрещаемых антимонопольным законодательством:

1) монополистическая деятельность;

2) недобросовестная конкуренция.

Определения этих понятий содержатся в подп.1.12, 1.15 п.1 ст.1 Закона.

Монополистическая деятельность включает:

• злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением;

• ограничивающие конкуренцию соглашения, согласованные действия хозяйствующих субъектов;

• ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие), соглашения, согласованные действия государственных органов (глава 3 Закона).

Более подробно понятие недобросовестной конкуренции раскрывается в ст.16 Закона и включает в себя обширный перечень действий.

«Группа лиц» и совершение сделок

Стоит отметить, что понятие «группа лиц» (подп.1.6 п.1 ст.1 Закона) (в соответствии с п.3 ст.1 Закона группа лиц рассматривается как единый хозяйствующий субъект), введенное в Закон с целью разрешения проблем правоприменительной практики, например, возникающих при реорганизации и проведении сделок внутри группы компаний, фактически вызывает вопросы. Так, в ряде случаев Законом предусмотрено, что сделки, которые совершаются лицами, входящими в одну группу лиц, и получение согласия антимонопольного органа на совершение которых предусмотрено законодательством, совершаются с обязательным письменным уведомлением антимонопольного органа не позднее 1 месяца со дня их совершения.

Однако на практике автор рекомендует обращаться в антимонопольные органы с заявлением о получении согласия на совершение сделки до ее совершения с обоснованием наличия признака группы лиц.

В ином случае при уведомлении антимонопольного органа после совершения сделки указанным органом возможно принятие решения об отсутствии признака группы лиц и, соответственно, рассмотрены вопросы:

• о привлечении к административной ответственности за непредставление информации, необходимой для осуществления функций антимонопольного органа;

• об установлении факта, привели ли действия хозяйствующего субъекта к возникновению или усилению доминирующего положения на товарном рынке и (или) ограничению конкуренции. В случае если антимонопольный орган определит наличие указанных негативных последствий, он должен обратиться в суд с иском о признании сделок субъекта недействительными. Порядок принятия решений о наличии (отсутствии) факта нарушения антимонопольного законодательства установлен постановлением Министерства экономики Республики Беларусь от 17.06.2015 № 34.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 8 декабря 2016 г. по 1 сентября 2018 г. взамен постановления № 34 действовало постановление Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 25.11.2016 № 42 «Об утверждении Инструкции о порядке установления факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства».

Предварительное согласование действий при экономической концентрации

Рассматривая контроль за экономической концентрацией (подп.1.24 п.1 ст.1 Закона), необходимо обратить внимание на перечень действий, требующих предварительного согласования с антимонопольным органом, а также на критерии отнесения таких действий к сфере интересов антимонопольного органа.

В рамках контроля за экономической концентрацией согласованию с антимонопольным органом подлежат:

• реорганизация коммерческих организаций в форме слияния, присоединения;

• создание коммерческой организации, если вкладом в уставный фонд служат акции (доли в уставном фонде) (далее - акции), иное имущество другой коммерческой организации или создаваемая коммерческая организация приобретает их на основании передаточного акта (разделительного баланса) и в отношении действий с этими акциями предусмотрен контроль;

• создание объединений хозяйствующих субъектов в форме холдингов, ассоциаций, союзов, государственных объединений;

• приобретение занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом на определенном товарном рынке акций другого субъекта, осуществляющего деятельность на том же рынке;

• приобретение хозяйствующим субъектом или физическим лицом 25 % и более акций хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а также совершение иных сделок, в результате которых у хозяйствующего субъекта или физического лица появляется возможность оказывать влияние на принятие решений хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке;

• приобретение хозяйствующим субъектом или физическим лицом акций хозяйствующего субъекта, если такое лицо получает право распоряжаться более чем 25 % его акций, при условии, что до этого такой хозяйствующий субъект или физическое лицо не распоряжались указанными акциями или распоряжались не более чем 25 % акций, а также если приобретение акций осуществлял хозяйствующий субъект или физическое лицо, распоряжавшиеся не менее чем 25 % и не более чем 50 % акций и получившие право распоряжаться более чем 50 % таких акций;

• приобретение права участия одних и тех же хозяйствующих субъектов, физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке взаимозаменяемых (аналогичных) товаров, при наличии возможности определять условия ведения предпринимательской деятельности данными хозяйствующими субъектами (абзацы 3-9 подп.1.12 п.1 ст.9 Закона).

Обратите внимание! Перечень договоров, на основании которых приобретаются акции, является открытым. Согласие антимонопольного органа на сделку требуется только в случаях, когда в результате совершенной сделки субъект получит право распоряжаться более чем 25 либо 50 % акций. В иных случаях такого согласия не требуется.

Принцип экстерриториальности

В то же время стоит обратить внимание и на введенный в Закон принцип экстерриториальности, которым предусмотрена необходимость согласования проведения сделок, в том числе и в иных юрисдикциях.

Так, положения Закона применяются также в тех случаях, когда:

• хозяйствующие субъекты, должностные лица хозяйствующих субъектов - юридических лиц, государственные органы, их должностные лица, а также физические лица, не относящиеся к хозяйствующим субъектам, совершают действия (бездействие) за пределами территории Республики Беларусь, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на товарных рынках Республики Беларусь;

• в отношении хозяйствующих субъектов, зарегистрированных на территории Республики Беларусь, за пределами Республики Беларусь осуществляются действия, определенные Законом как экономическая концентрация (п.3 ст.4 Закона).

Таким образом, получение согласия антимонопольных органов может потребоваться даже в случае совершения сделок с акциями компаний - держателей активов и материнских компаний.

Кроме того, на практике складываются ситуации, когда необходимо получать согласие на совершение сделок с акциями иностранных компаний, осуществляющих поставку товаров на территорию Республики Беларусь. Так, например, сотрудники антимонопольного органа затребовали получение согласия на совершение сделки с акциями польской компании, осуществляющей поставку товаров на территорию Республики Беларусь. Обосновано данное требование было тем фактом, что выручка от объема поставки превышала установленный п.1 ст.17 Закона размер выручки, при котором субъекту хозяйствования Республики Беларусь необходимо получать согласие антимонопольных органов на совершение сделок.

Документы, необходимые для получения разрешения антимонопольного органа

Обращение в антимонопольный орган с заявлением о выдаче разрешения и, соответственно, его выдача осуществляются в соответствии с Инструкцией о порядке рассмотрения заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей о даче согласия на совершение сделок с акциями, имущественными паевыми взносами в имущество кооперативов (паями), долями уставных фондов юридических лиц и внесении изменений и дополнений в некоторые постановления по вопросам антимонопольного регулирования, утвержденной постановлением Министерства экономики Республики Беларусь от 30.11.2009 № 188 (далее - Инструкция № 188).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 22 января 2018 г. вместо Инструкции № 188 действует Инструкция о порядке рассмотрения заявлений, документов и (или) сведений о даче согласия на совершение сделок с акциями (долями в уставных фондах) хозяйствующих субъектов, утвержденная постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 03.01.2018 № 2.

Следует обратить внимание, что согласно Инструкции № 188, помимо указанных в перечне административных процедур документов, в антимонопольный орган могут быть дополнительно представлены:

• сведения о характеристиках основных видов товаров, поставляемых на товарный рынок, и их основных заменителей по производству и потреблению;

• сведения по объему и доле поставки товаров, произведенных по государственному заказу (для государственных нужд) и государственному оборонному заказу в предшествующем и текущем календарном году;

• сведения о технологии производства товаров, поставка которых на товарный рынок затрагивается в результате осуществления сделки, требующей согласия уполномоченного органа;

• сведения о производственных мощностях и уровне их загрузки для производства конкретного товара, в том числе с оценкой общих производственных мощностей на территории Республики Беларусь или ее части, используемых для производства аналогичных или взаимозаменяемых товаров;

• сведения по объему кооперационных поставок товаров до и после совершения сделки, требующей согласия уполномоченного органа, между сторонами за текущий и предшествующий годы, в том числе поквартально;

• сведения о поставщиках сырья, комплектующих и полуфабрикатов с указанием их доли в общем объеме снабжения для выпуска конкретного товара, наименования, места нахождения, контактных лиц и их телефонов, в том числе описание типичного поставщика;

• сведения о системе спроса на товар;

• сведения о системе сбыта основного товара;

• сведения о сервисном обслуживании товара, в том числе о доле сервисного обслуживания, производимого сторонними организациями;

• сведения о конкурентах (производителях аналогичных или взаимозаменяемых товаров) в Республике Беларусь и за рубежом.

Таким образом, фактически перечень является открытым. На практике в интересах самого заявителя собрать максимально подробную информацию о товарном рынке и о своем влиянии, так как такие документы могут быть дополнительно запрошены антимонопольным органом, а в случае их непредставления заявитель может получить отказ в связи с невозможностью оценки влияния сделки на товарный рынок. Соответственно, в случае получения отказа субъекту проще представить дополнительную информацию и обратиться за получением согласия повторно, чем оспаривать решение в суде. Возможно, с этим и связан тот факт, что на данный момент в практике отсутствуют дела по оспариванию решений антимонопольных органов в судебных инстанциях.

Расчет доли субъекта на товарном рынке

Доля субъекта на товарном рынке рассчитывается на основании Инструкции о порядке определения доминирующего положения хозяйствующих субъектов, утвержденной постановлением Министерства экономики Республики Беларусь от 20.03.2015 № 24 (далее - Инструкции № 24).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 19 января 2018 г. вместо Инструкции № 24 действует Инструкция о порядке установления доминирующего, в том числе монопсонического, положения хозяйствующего субъекта, утвержденная постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 27.12.2017 № 63.

Так, при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) устанавливаются следующие количественные и качественные параметры:

• товарные границы товарного рынка;

• состав потребителей и продавцов товарного рынка;

• географические границы товарного рынка;

• емкость товарного рынка;

• доля хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) на товарном рынке (п.4 Инструкции № 24).

Емкость товарного рынка (объем товарного рынка) и доля хозяйствующего субъекта на нем рассчитываются на основании одного из следующих показателей:

• объем реализации;

• объем потребления;

• объем поставок (отгрузок);

• объем выручки (доходов);

• объем перевозок;

• объем производства;

• объем производственных мощностей;

• объем запасов ресурсов;

• объем товара в соответствии с заключенными договорами (часть первая п.8 Инструкции № 24).

Основным показателем для расчета емкости товарного рынка и доли хозяйствующего субъекта на нем является объем реализации на рассматриваемом товарном рынке (часть вторая п.8 Инструкции № 24). Однако на практике получить информацию об объемах реализации товара на товарном рынке практически не представляется возможным, в связи с чем часто расчет производится на основании сведений об объемах выручки.

В то же время стоит отметить, что закрепленная в приложении 2 к Инструкции № 188 форма предусматривает расчет доли субъекта по конкретному коду единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, что на практике является сложновыполнимым - фактически производится расчет по соответствующей группе товаров. Кроме того, иногда группа товаров расширяется в связи с невозможностью получения статистической информации по определенной группе товаров.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2017 г. в соответствии с решением Совета Евразийской экономической комиссии от 18.10.2016 № 101 действует новая редакция единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза. Обратите внимание, что в данную Товарную номенклатуру вносятся многочисленные изменения и дополнения. Рекомендуем уточнять актуальные коды и ставки таможенных пошлин.

Например, при расчете доли ретейлера на рынке ювелирных изделий Республики Беларусь за 2013 год официальную информацию об объеме выручки от реализации ювелирных изделий получить не удалось. Такая информация могла быть предоставлена только по группе товаров «часы и ювелирные изделия». Таким образом, рынок включал в себя сведения об объемах выручки как часов, так и ювелирных изделий. Непосредственно расчет товарного рынка и доли субъекта на нем обычно производят либо консалтинговые компании, либо юристы, которые готовят документы к сделке.

23.11.2015

Михаил Махнач, юрист общества с ограниченной ответственностью «Сысуев, Бондарь, Храпуцкий»