Материал помещен в архив

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ В ФИНАНСОВО-ХОЗЯЙСТВЕННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПРЕДПРИЯТИЯ

Практически любой хозяйственный договор может быть «укреплен» путем использования юридических средств, именуемых способами обеспечения исполнения обязательств. К их числу относятся неустойка, залог, задаток, поручительство, удержание, гарантия, банковская гарантия (ст.310 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК)). Смысл использования способов обеспечения в том, что они:

1) влекут неблагоприятные имущественные последствия для должника в случае неисполнения обязательства (уплата неустойки, потеря задатка); либо

2) требуют выделения определенного имущества должника, на которое кредитор вправе обратить преимущественное взыскание (залог, удержание); либо

3) предоставляют кредитору дополнительный источник средств, за счет которых будет производиться исполнение обязательств должником (поручительство, гарантия (примечание 1), банковская гарантия).

В силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала или иной инструктирующей стороны) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж) (часть первая ст.164 Банковского кодекса РБ (далее - БК)).

Банковская гарантия как способ обеспечения имеет следующие особенности:

1) нормы о банковской гарантии содержатся не в ГК, а в БК;

2) в роли гаранта могут выступать только банки или небанковские кредитно-финансовые организации;

3) банковская гарантия юридически независима от того обязательства, которое обеспечивает (так называемого основного обязательства, например договора купли-продажи, лизинга, обязательства об уплате таможенных платежей и т.п.). Следовательно, в отличие от всех других способов обеспечения недействительность основного обязательства не влечет недействительности банковской гарантии, равно как и наоборот;

4) банковская гарантия не договор, т.е. документ, подписанный обеими сторонами, а односторонняя сделка (представляет собой обязательство, подписанное одним гарантом) (см. схему 1);

5) имеет широкое применение не столько во внутренних, сколько во внешнеэкономических сделках.

Справочно Во внешнеэкономических сделках отношения сторон регулируются Конвенцией Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11.12.1995 (вступила в силу с 1 февраля 2003 г.), в которой участвует Республики Беларусь, а также (по желанию сторон и ссылке в тексте гарантии) Унифицированными правилами по договорным гарантиям (публикация Международной торговой палаты (далее - МТП) № 325, редакция 1978 г.) или Унифицированными правилами для гарантий по требованию (публикация МТП № 758, редакция 2010 г.).

Банковская гарантия применяется для тех же целей, что и другие способы обеспечения, и прежде всего договор поручительства, но по сравнению с ним она значительно перераспределяет риски сторон. Если поручитель имеет законное право на обсуждение предъявленного требования кредитора, в т.ч. со ссылками на неисполнение последним условий основного договора, то у банка-гаранта такое право отсутствует. Вначале платить, судиться потом - вот формула банковской гарантии. Поэтому для нее баланс интересов сторон значительно смещен в пользу бенефициара. Если же стороны исходят в первую очередь из интересов должника и поручителя и не боятся к тому же возможных длительных споров, оптимальным выбором для них будет договор поручительства.

Выдача банковской гарантии

Сначала рассмотрим процедуру выдачи банковской гарантии с точки зрения предприятия-принципала. Помимо БК основной нормативный правовой акт в данной сфере - Инструкция о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденная постановлением Правления Нацбанка РБ от 29.03.2001 № 67 (далее - постановление № 67, Инструкция № 67).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 30 апреля 2016 г. следует руководствоваться Инструкцией № 67 в редакции постановления Правления Нацбанка РБ от 18.12.2015 № 748.

Выдача банковской гарантии обычно предусмотрена в основном договоре между принципалом и бенефициаром, однако от такого договора банковская гарантия юридически независима (ст.167 БК). Это значит также, что любые изменения основного договора, произошедшие после выдачи банковской гарантии, не затрагивают обязательств банка-гаранта, если только последний сам не согласился внести изменения в текст гарантии.

Обращаясь в банк за выдачей гарантии, клиент-принципал представляет следующие документы:

1) надлежащим образом оформленное заявление на выдачу банковской гарантии (часть первая п.135 Инструкции № 67);

2) проект банковской гарантии на русском и при необходимости на соответствующем иностранном, как правило, английском языке в количестве экземпляров, определяемом банком принципала. В случае когда банковская гарантия выдается в соответствии с типовой формой банка принципала, проект гарантии не представляется, а в заявлении на выдачу гарантии делается ссылка на соответствующую типовую форму (часть вторая п.135 Инструкции № 67);

3) копию договора или другого документа, из которого следует необходимость выдачи банковской гарантии (п.136 Инструкции № 67).

Представленные принципалом для выдачи банковской гарантии документы рассматриваются банком принципала в срок, не превышающий 10 банковских дней, начиная со дня, следующего за днем представления документов (п.139 Инструкции № 67).

Возникающие в связи с выдачей (подтверждением) банковской гарантии обязательства принципала и гаранта либо в случае выдачи банковской гарантии банком бенефициара или третьим банком по поручению банка принципала обязательства принципала и банка принципала оформляются в заключаемом между ними договоре (часть первая п.138 Инструкции № 67).

Предметом такого договора о выдаче банковской гарантии может быть порядок возмещения принципалом гаранту сумм, выплачиваемых по банковской гарантии (часть третья п.138 Инструкции № 67).

Дело в том, что большинство гарантий, выдаваемых белорусскими банками, - покрытые, т.е. в момент выдачи гарантии банку со стороны принципала перечисляется сумма, на которую выдана гарантия. В случае если указанным договором предусмотрено предоставление банку денежных средств на сумму обязательства по банковской гарантии, предоставляемые принципалом денежные средства зачисляются на соответствующий балансовый счет банка, предназначенный для учета покрытия по банковской гарантии (счет 315 «Средства, полученные в качестве обеспечения исполнения обязательств»). Перечисление денежных средств на данный счет производится на основании платежного поручения принципала, если иное не определено в договоре. В договоре может быть предусмотрено оформление списания соответствующей суммы денежных средств со счета принципала и зачисления ее на вышеуказанный счет расчетными документами (п.157 Инструкции № 67). У принципала денежные средства на счете покрытия могут учитываться на счете 55 «Специальные счета в банках», субсчет 55-1 «Депозитные счета».

Если банковская гарантия непокрытая, необходимость в заключении договора о выдаче банковской гарантии возрастает еще больше, поскольку именно на основании такого договора клиент обязуется предоставить банку возмещение в случае платежа. Без такого договора банк, осуществивший платеж, не будет иметь права регресса к клиенту (ст.177 БК).

С технической точки зрения банковская гарантия - письменное обязательство гаранта выплатить по требованию бенефициара сумму денежных средств в соответствии с условиями указанного обязательства. К письменной форме банковской гарантии приравнивается форма электронного документа (часть вторая ст.165 БК). При этом следует учитывать, что большинство банковских гарантий выдается именно в виде сообщения по системе S.W.I.F.T., хотя во многих случаях вслед за электронным сообщением почтой досылается и первый экземпляр банковской гарантии на бумажном носителе.

Оригинал гарантии передается по почте с сопроводительным письмом принципалу для передачи ее бенефициару или направляется гарантом бенефициару непосредственно либо через банк в зависимости от условий, содержащихся в заявлении на выдачу гарантии. Если банковская гарантия направляется бенефициару гарантом, то принципалу передается с сопроводительным письмом копия гарантии.

В сопроводительное письмо, направляемое принципалу, включается указание о том, что при проведении расчетов по основному обязательству, обеспеченному банковской гарантией, в документах, направляемых банку принципала, должна содержаться ссылка на номер и дату гарантии (п.150 Инструкции № 67).

Оригинал банковской гарантии, выданной в пользу бенефициара банком бенефициара по просьбе другого банка, направляется с сопроводительным письмом непосредственно бенефициару. При этом во избежание неправильных трактовок текста поручения на выдачу банковской гарантии гарантия в пользу бенефициара может быть выдана банком бенефициара на языке поручения на выдачу гарантии.

Копия указанной гарантии высылается гарантом с сопроводительным письмом банку, давшему поручение на выдачу гарантии. Если поручение на выдачу банковской гарантии было составлено на иностранном языке, то к копии гарантии, выданной на русском языке, прилагается перевод текста гарантии на иностранный язык (п.147 Инструкции № 67).

Моментом выдачи банковской гарантии считается момент ее вручения бенефициару, а если она передается по почте или посредством электронного документа, то она считается выданной с момента передачи предприятию связи либо ввода электронного документа в информационную систему отправителя (ст.170 БК).

Банковская гарантия должна содержать следующие обязательные условия:

• наименование принципала;

• наименование бенефициара;

• наименование гаранта;

• ссылку на договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;

• максимальную сумму денежных средств, подлежащую выплате, и валюту платежа;

• срок, на который выдана банковская гарантия, или событие, при наступлении которого прекращается обязательство гаранта по банковской гарантии;

• условия, на основании которых осуществляется платеж.

В банковской гарантии может также содержаться положение, направленное на сокращение суммы выплат по банковской гарантии (примечание 2) (п.62 Инструкции № 67).

За выдачу гарантии, а также прочие операции, связанные с ней, банк взимает комиссии.

Заметим также, что вознаграждение за выдачу непокрытых гарантий обычно взимается не как комиссия, а в форме процентов. Дополнительно на клиентов может быть возложено возмещение комиссий, взимаемых другими банками (в частности, иностранными (примечание 3)), а также оплата почтовых и телекоммуникационных услуг.

Если в тексте гарантии не указано иное, то по умолчанию она считается безотзывной. Но это не означает, что она не может быть досрочно отозвана или изменена. Отзыв или изменения допускаются, но только с согласия бенефициара, и производятся в том же порядке, что и выдача (ст.168 БК). При этом в заявлении на изменение условий банковской гарантии принципалом должны быть указаны причины, вызвавшие изменение первоначально предусмотренных условий. Банк принципала вправе потребовать, а принципал обязан представить копии документов, свидетельствующих об изменении условий основного обязательства (дополнения к договору, письма и др.) (часть первая п.152 Инструкции № 67). Согласие бенефициара на изменение условий банковской гарантии представляется в письменной форме по почте либо с использованием телетрансмиссионных средств (S.W.I.F.T. и т.п.).

Если гарантия изначально указана как отзывная, то она может быть в любой момент отозвана или изменена без согласия на то бенефициара.

Авизование гарантии банком бенефициара

Представим теперь ситуацию с точки зрения предприятия, выступающего не принципалом, а бенефициаром по банковской гарантии. Текст гарантии ему может быть вручен гарантом напрямую, но чаще для этого требуются услуги банка, обслуживающего бенефициара (так называемого авизующего банка).

Собственно авизование - извещение бенефициаров о поступивших в их адрес по банковским каналам (по почте либо с использованием телетрансмиссионных средств) гарантиях (абзац 3 часть первая п.2 Инструкции № 67). Процедура авизования включает в себя:

1) проверку соответствия подписей на поступившей гарантии образцам подписей уполномоченных лиц гаранта (правильность тестирующего ключа либо наличие соответствующей электронной цифровой подписи). Если возникают какие-либо сомнения в подлинности гарантии, банк бенефициара может направить бенефициару извещение о выдаче в его пользу банковской гарантии только в порядке предварительной информации и без ответственности со своей стороны.

Банк бенефициара должен не позднее банковского дня, следующего за днем получения банковской гарантии, вызывающей сомнения в ее подлинности, направить по почте либо с использованием телетрансмиссионных средств сообщение гаранту с просьбой о представлении необходимой информации (п.165 Инструкции № 67);

2) доведение информации о полученной гарантии не позднее банковского дня, следующего за днем получения с приложением оригинала (копии), причем без обязательства со стороны авизующего банка.

В случае необходимости авизующий банк излагает рекомендации в отношении условий гарантии и целесообразности принятия ее в качестве обеспечения по основному обязательству (п.166 Инструкции № 67).

Бенефициар после получения банковской гарантии и сопроводительного письма обслуживающего банка рассматривает банковскую гарантию на предмет ее соответствия условиям основного обязательства и возможности получения платежей по банковской гарантии.

В случае если условия банковской гарантии будут признаны бенефициаром неприемлемыми или требующими какого-либо уточнения, банк бенефициара на основании письменного заявления бенефициара посылает гаранту и подтверждающему банку по почте либо с использованием телетрансмиссионных средств сообщение с предложением внести в банковскую гарантию необходимые уточнения или изменения.

В течение периода действия банковской гарантии бенефициар может передать права по ней другому лицу, но только в случае, если гарантия в момент выдачи допускает это (ст.169 БК). Замену бенефициара по гарантийному обязательству можно пояснить следующим примером.

При рыночной конкуренции со стороны предложения продавец может реализовать товар на условиях коммерческого кредита. Покупатель в обеспечение своих обязательств своевременной оплаты предоставляет продавцу банковскую гарантию. Но она не компенсирует образовавшегося разрыва в движении оборотных средств. Поэтому продавец обращается в свой банк, который предоставляет ему финансирование под обеспечение банковской гарантии покупателя.

С точки зрения бухгалтерского учета банковская гарантия представляет собой условное обязательство (требование), т.е. в момент его возникновения неизвестно, будет ли платеж осуществлен вообще. Такое обязательство не отражается в балансе ни у принципала, тем более что обязательство от своего имени принимает не он, а банк (сумма покрытия, учитываемая на субсчете 55-1, это не сама гарантия, а ее обеспечение), ни у бенефициара. Последний может вести забалансовый учет, используя счет 008 «Обеспечения обязательств полученные».

Виды банковских гарантий

Критериями классификации гарантий являются (п.5 Инструкции о порядке совершения Национальным банком Республики Беларусь документарных операций, утвержденной постановлением Совета директоров Нацбанка РБ от 08.07.2004 № 217 (далее - Инструкция № 217)):

• возможность отзыва гарантии либо изменения условий гарантии без согласия бенефициара;

• основания для реализации гарантии;

• количество гарантов, участвующих в осуществлении операции по гарантии;

• цели использования гарантии.

Гарантии могут предоставляться как в пользу продавца (кредитора по денежному обязательству), так и в пользу покупателя. Первые обычно именуются платежными гарантиями (т.е. гарантиями исполнения денежного обязательства), вторые - договорными (носящими компенсационный, штрафной либо обеспечительный характер по отношению к обязанности принципала совершить действия, не связанные с уплатой денежной суммы) (часть первая подп.5.4 п.5 Инструкции № 217).

Справочно Форма платежной гарантии ранее была утверждена постановлением № 67 (приложение 7 Инструкции № 67). Ею можно воспользоваться в качестве примерной.

Договорные гарантии, в свою очередь, делятся на следующие виды (часть вторая подп.5.4 п.5 Инструкции № 217):

1) гарантия исполнения контракта. Из наличия данной гарантии не следует, что в случае неисполнения принципалом договора за него это сделает банк-гарант. Последний лишь оплатит убытки бенефициара, вызванные таким неисполнением.

Справочно Форма гарантии исполнения ранее была утверждена постановлением № 67 (приложение 9 Инструкции № 67). Ею можно воспользоваться в качестве примерной;

2) тендерная гарантия - используется при проведении тендерных торгов и в этом случае гарантийная сумма выплачивается, если выигравший тендер принципал откажется от заключения договора подряда или поставки. Данная гарантия служит для компенсации затрат организатора в связи с проведением торгов.

Справочно Форма тендерной гарантии ранее была утверждена постановлением № 67 (приложение 10 Инструкции № 67 ). Ею можно воспользоваться в качестве примерной;

3) гарантия возврата авансовых платежей - применяется в договорах, предусматривающих предварительную оплату. Гарантийная сумма выплачивается бенефициару, осуществившему предоплату принципалу, если последний не выполняет своих договорных обязательств по основному договору. Естественно, сумма гарантии равна сумме предоплаты.

Справочно Форма гарантии возврата аванса ранее была утверждена постановлением № 67 (приложение 8 Инструкции № 67 ). Ею можно воспользоваться в качестве примерной.

Совершенно особую разновидность составляют таможенные гарантии, выдаваемые в обеспечение уплаты таможенных платежей банками, внесенными в специальный реестр. О возможности их применения говорится в п.1 ст.86 Таможенного кодекса таможенного союза, ст.264 Таможенного кодекса РБ. В настоящее время, в отличие от ранее действовавшей практики, формы таможенных гарантий не утверждаются постановлениями Государственного таможенного комитета РБ. Таможенные банковские гарантии служат безотзывными гарантиями по первому требованию, обеспечивая уплату соответствующих сумм таможенных платежей.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 23 апреля 2014 г. вступил в силу Закон РБ от 10.01.2014 № 129-З «О таможенном регулировании в Республике Беларусь», которым признан утратившим силу Таможенный кодекс РБ. С 1 января 2018 г. Таможенный кодекс таможенного союза прекращает действие в связи со вступлением в силу Договора о Таможенном кодексе Евразийского экономического союза от 11.04.2017.

Справочно Форма банковской гарантии уплаты таможенных платежей ранее была утверждена постановлением ГТК РБ от 05.07.2005 № 46 (приложение 3 Инструкции о порядке и условиях заявления и контроля таможенной стоимости товаров, ввозимых на территорию Республики Беларусь, утвержденной данным постановлением). Ею можно воспользоваться в качестве примерной.

По механизму платежа различают условные гарантии и гарантии по первому требованию (подп.5.2 п.5 Инструкции № 217).

Платеж по условной гарантии производится при доказанности факта нарушения принципалом условий основного договора. Условные гарантии, в свою очередь, также могут иметь 2 разновидности: либо платеж производится на основании судебного (арбитражного) решения, вынесенного против принципала, либо доказательством выступают другие документы, исходящие от третьих лиц. Например, по платежной гарантии такими документами обычно являются транспортные документы, подтверждающие отгрузку товара бенефициаром в адрес принципала. По гарантии исполнения и гарантии возврата авансового платежа - выписка по банковскому счету, подтверждающая перечисление денежных средств. По тендерной гарантии - выписка из решения тендерной комиссии о признании принципала победителем тендера и т.п.

Гарантии по первому требованию оплачиваются гарантом вне зависимости от наличия доказательств и позиции принципала (примерная форма гарантии по требованию приведена в приложении 7 Инструкции № 67). При этом различные модели банковских гарантий по первому требованию могут предусматривать различные формы требований бенефициара: это может быть простое требование платежа со стороны бенефициара или же заявление бенефициара с указанием конкретных нарушений принципала. Белорусское законодательство допускает использование как условных гарантий, так и гарантий по первому требованию, но указание бенефициаром на конкретное нарушение обязательства со стороны принципала всегда должно быть обязательным условием платежа.

Помимо обычных гарантий, в которых участвуют 3 стороны (принципал, гарант, бенефициар), на практике, получившей закрепление в международных документах и БК, выделяют особые виды комплексных гарантий, в которых в качестве обязанной стороны участвуют несколько банков (подп.5.3 п.5 Инструкции № 217):

1) встречная гарантия (контргарантия), которая используется при так называемом косвенном гарантировании в тех случаях, когда банк принципала не может выдать гарантию напрямую, а поручает это своему корреспонденту, обычно расположенному в стране бенефициара (примерная форма контргарантии приведена в приложении 8 Инструкции № 67). Обязательство банка принципала перед банком-корреспондентом и именуется контргарантией, тогда как обязательство банка-корреспондента перед бенефициаром носит название прямой, или первичной, гарантии. До половины всех гарантий, используемых в международных расчетах, строятся по такой двухступенчатой схеме (см. схему 2):

2) синдицированная (консорциальная) гарантия, обычно выдаваемая одним участником (основным гарантом) специально созданного для этой цели банковского синдиката (консорциума) в пользу бенефициара. Однако такой участник обеспечивает за свой счет только определенную долю обязательства по гарантии. Оставшаяся сумма обязательства по банковской гарантии обеспечивается за счет других гарантов. Требование об уплате денежной суммы по консорциальной гарантии предъявляется бенефициаром основному гаранту. Взаимные обязательства и ответственность гарантов, возникающие в связи с выдачей консорциальной гарантии, определяются в заключаемом между ними договоре (п.132 Инструкции № 67). Синдицированные гарантии обычно покрывают риски, выраженные в весьма значительных суммах, которые возникают при осуществлении крупных инвестиционных и других долгосрочных проектов;

3) подтвержденная гарантия, выдаваемая подтверждающей стороной в дополнение к первоначальной гарантии и предоставляющая бенефициару право по своему выбору требовать исполнения от подтверждающей стороны наряду с первоначальным гарантом. Наличие 2 обязанных лиц отличает подтвержденную гарантию от комплексной гарантии с контргарантией, где перед бенефициаром имеется лишь один банк-должник, в свою очередь обеспечивающий свое обязательство другой гарантией. Но, несмотря на это, по сравнению с комплексной гарантией с контргарантией, подтвержденная гарантия распространена значительно меньше.

Банковская гарантия может иметь и форму резервного аккредитива (примечание 4), что при осуществлении внешнеэкономических расчетов встречается довольно часто. В таких случаях можно руководствоваться Международной практикой резервных обязательств, редакция 1998 г., публикация МТП № 590.

Платеж по банковской гарантии

По статистике международной торговли, только 3-5% выданных гарантий и резервных аккредитивов заканчиваются предъявлением требования платежа, а реальным платежом - менее 0,5 %.

Требование платежа по банковской гарантии представляет собой отдельный документ, в котором в обязательном порядке должны быть указаны конкретные нарушения принципалом основного обязательства, по которому заявляется требование. Форма, в которой предоставляется требования платежа, - письменная. Однако поскольку в белорусском законодательстве статус электронного документа практически полностью приравнен в обычному письменному документу на бумажном носителе (часть первая ст.22 Закона РБ от 28.12.2009 № 113-З «Об электронном документе и электронной цифровой подписи»), такое требование может быть заявлено и в электронной форме, если только в тексте самой гарантии не оговорено предъявление требования исключительно по почте.

Требование бенефициара должно поступить гаранту (подтверждающему банку) не позднее истечения срока действия выданной (подтвержденной) им банковской гарантии (примечание 5). Как правило, не позднее следующего банковского дня после дня получения требования о платеже по банковской гарантии банк уведомляет принципала о поступившем требовании и направляет ему копии требования и сопровождающих требование документов (п.155 Инструкции № 67 и часть первая ст.172 БК).

Требование по условной банковской гарантии должно сопровождаться соответствующими документами, определенными в тексте гарантии (накладные, выписки по счетам, протоколы решения тендерной комиссии, сертификаты и т.п.).

Гарант (подтверждающий банк) рассматривает требование по банковской гарантии и сопровождающие его документы, принимает решение о совершении платежа по гарантии и совершает платеж по гарантии либо в случае отказа от осуществления платежа направляет уведомление об этом бенефициару в течение 5 банковских дней начиная со дня, следующего за днем получения требования, если в банковской гарантии не предусмотрен более короткий срок (часть третья п.154 Инструкции № 67 и ст.173 БК) (примечание 6).

Если принципал в течение установленного гарантом (подтверждающим банком) срока после направления ему вышеуказанных документов представит мотивированные возражения по существу предъявленного требования, решение о возможности осуществления платежа по гарантии принимается исходя из условий гарантии уполномоченным работником банка.

В случае покрытой гарантии банку-гаранту (подтверждающему банку) не имеет смысла вмешиваться в спор между принципалом и бенефициаром, так как он может возместить свои затраты за счет денежных средств, предоставленных в его распоряжение принципалом (числящихся на соответствующем балансовом счете, предназначенном для учета покрытия по банковской гарантии), или путем списания денежных средств с текущего (расчетного) счета принципала, или в соответствии с условиями указанного договора предпринять иные действия для возмещения своих затрат.

В случае если договором между гарантом (подтверждающим банком) и принципалом предусмотрено списание со счета принципала денежных средств указанным банком либо предусмотрено возмещение гаранту (подтверждающему банку) его затрат за счет денежных средств, числящихся на соответствующем балансовом счете, списание денежных средств оформляется расчетным документом, один экземпляр которого выдается принципалу (п.157 Инструкции № 67).

Другие случаи прекращения банковской гарантии

Помимо платежа и истечения срока действия, банковская гарантия прекращается в следующих случаях (часть первая ст.176 БК):

1) уплатой бенефициару денежной суммы, на которую выдана банковская гарантия (осуществлением платежа);

2) по окончании срока, на который выдана банковская гарантия (срока ее действия), если иное не оговорено в ее тексте. В случае если в гарантии или контргарантии не указан этот срок, действие гарантии прекращается по истечении 3 лет с даты ее выдачи, а действие контргарантии - через 30 календарных дней после прекращения действия гарантии;

3) вследствие отказа бенефициара от своих требований по банковской гарантии путем возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих требований по банковской гарантии путем направления гаранту письменного уведомления об освобождении его от обязательства.

Следует учитывать, что в силу своей независимости банковская гарантия сама по себе не прекращается с исполнением обеспечиваемого ею основного обязательства. В последнем случае она может быть прекращена по другим основаниям. Например, в случае исполнения основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия, она может быть возвращена гаранту банком бенефициара на основании письменного заявления бенефициара. Чтобы не возникали споры по поводу того, является ли та или другая сумма платежом по основному обязательству, обеспеченному банковской гарантией, при переводе денежных средств в счет исполнения основного обязательства принципал в платежном поручении должен указывать номер и дату банковской гарантии (письма о подтверждении банковской гарантии). В свою очередь при направлении платежного поручения банку-корреспонденту о зачислении денежных средств в пользу бенефициара во исполнение платежного поручения принципала банк принципала делает ссылку на номер и дату банковской гарантии (письма о подтверждении банковской гарантии).

Если действие банковской гарантии прекращено в результате истечения ее срока либо на основании выплаты денежной суммы, на которую выдана банковская гарантия, либо другим путем, гарант обязан проинформировать об этом принципала не позднее банковского дня, следующего за днем прекращения действия банковской гарантии (п.160 Инструкции № 67).

Суммы банковских гарантий, а также суммы, в пределах которых подтверждены банковские гарантии, по которым не было предъявлено требование, снимаются с учета банком без извещения бенефициара на следующий банковский день после истечения срока действия гарантии, определенного в соответствии с условиями гарантии (п.161 Инструкции № 67).

Если действие гарантии банка либо подтвержденной им гарантии прекращено до истечения срока действия гарантии на основании выплаты суммы по гарантии или в результате возврата гарантии или получения им сообщения от бенефициара об освобождении его от обязательств по гарантии, сумма гарантии (сумма, в которой подтверждена банковская гарантия) снимается с учета не позднее банковского дня, следующего за днем, когда гаранту (подтверждающему банку) стало известно о совершении вышеуказанных событий (п.162 Инструкции № 67).

Примечание 1. Сразу оговоримся, что гарантия (ст.348-349 ГК) и банковская гарантия (глава 20 БК) - это совершенно разные способы обеспечения. По сути, первая - это разновидность поручительства с 2 особенностями:

1) ответственность гаранта - субсидиарная (т.е. наступает только после того, как требование к основному должнику не может быть удовлетворено за счет бесспорного списания средств);

2) гарант не имеет права регресса к основному должнику.

Примечание 2. Речь идет об основном договоре, предусматривающем несколько периодических платежей (например, кредитном). Банковской гарантией может предусматриваться, что после очередного платежа общая сумма гарантии уменьшается на соответствующую сумму.

Примечание 3. Следует учитывать, что с сумм вознаграждения, перечисляемого банкам-нерезидентам за предоставление гарантий (поручительств), банк-резидент, перечисляющий комиссию, удерживает налог на доходы иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Республике Беларусь через постоянное представительство, по ставке 15 % (подп.1.9 п.1 ст.146 Налогового кодекса РБ ).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2019 г. следует руководствоваться ст.189 вышеназванного Кодекса в редакции Закона РБ от 30.12.2018 № 159-З.

Примечание 4. Это происходит потому, что в некоторых странах (например, США, Япония) банкам запрещено выдавать гарантии. Принципиальных же отличий резервного аккредитива от банковской гарантии нет. Поэтому согласно части второй ст.259 БК к резервному аккредитиву применяются нормы БК о банковской гарантии.

Примечание 5. При этом сам платеж или судебный иск в связи с отказом в нем могут последовать и по истечении срока действия банковской гарантии. Главное, чтобы в эти сроки укладывалось получение самого требования гарантии. В этом отличие банковской гарантии от договора поручительства (п.4 ст.347 ГК). Например, банковская гарантия истекает 30 августа, требование получено 29 августа. Следовательно, все условия для получения платежа (или предъявления иска в случае отказа) бенефициаром соблюдены, поэтому платеж 5 сентября будет правомерен. В аналогичной ситуации кредитор по договору поручительства рискует остаться ни с чем, так как после 30 августа предъявить иск в связи с неплатежом он уже не сможет.

Примечание 6. Белорусским организациям, использующим гарантии российских банков, следует учитывать, что законодательство Российской Федерации не устанавливает максимального срока рассмотрения требования на платеж, определяя лишь, что срок этот должен быть разумным (п.2 ст.375 Гражданского кодекса Российской Федерации, с данной статьей можно ознакомиться на сайте Президента РФ по адресу: http://text.document.kremlin.ru/SESSION/PDA/linkProxy?linkType=65537&subjectId=3961449&subjectPage=8#content).

25.06.2013

Сергей Овсейко, кандидат юридических наук, кандидат экономических наук