Материал помещен в архив

ДОГОВОР КОМИССИИ

Наряду с договором поручения, договор комиссии относится к числу посреднических договоров. Собственно посреднической деятельностью является не заключение договоров комиссии или поручения, а их исполнение путем заключения договоров купли-продажи, мены и тому подобных договоров (подп.1.1 п.1 Указа Президента РБ от 07.03.2000 № 117 «О некоторых мерах по упорядочению посреднической деятельности при продаже товаров»). Следовательно, и цель приобретения товаров в целях соблюдения требований данного Указа должна указываться в договоре купли-продажи, а не комиссии или поручения. На практике разновидностей посредников в процессе осуществления хозяйственной деятельности (в первую очередь внешнеэкономической) несколько больше: агенты, дистрибьюторы, брокеры, дилеры и др. Однако эти наименования определяют лишь коммерческий статус посредника, а не используемый вид договора.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 11 августа 2011 г. действует Указ Президента РБ от 11.08.2011 № 358 «О стимулировании реализации товаров».

Так, в функции агента обычно входит продажа товаров, принадлежащих принципалу - владельцу известной торговой марки (часто эксклюзивная на определенной территории), но юридический статус агента может быть самым различным, вплоть до работы по найму (трудовому договору). Дистрибьютор осуществляет аналогичные оптовые продажи, но уже от собственного имени и за свой счет. Он может выступать не только в качестве комиссионера, но и дилера - совершенно самостоятельного посредника, который осуществляет как оптовые, так и розничные продажи. Наконец, брокер - посредник, статус которого не предполагает операции с самим товаром, а лишь предусматривает выполнение посреднических функций при заключении договора.

Что же касается договорных отношений, то законодательству Республики Беларусь известны только договоры поручения и комиссии, которые могут использоваться и названными выше видами посредников. Заключение же особых агентских, дистрибьюторских, брокерских, дилерских и тому подобных договоров возможно на основании части первой п.1 ст.7 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК), но на практике больше относится к сфере внешнеэкономической деятельности. Российскому законодательству дополнительно известен еще и агентский договор (глава 52 Гражданского кодекса РФ), представляющий по сути смесь договора поручения и комиссии. При заключении внешнеторговых агентских договоров белорусские организации могут руководствоваться Типовым коммерческим агентским контрактом, разработанным Международной торговой палатой (публикация № 496), а при заключении дистрибьюторских договоров - аналогичным Типовым дистрибьюторским контрактом (публикация № 518).

Отличия от договора поручения

В выполнении своих посреднических функций комиссионер более независим, чем поверенный: по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер (часть вторая п.1 ст.880 ГК), а не доверитель, как в договоре поручения. При этом не имеет значения, что комитент упоминается в договоре и даже участвует в его исполнении (например, осуществляет отгрузку в адрес третьего лица или перечисляет денежные средства). Правовая связь между комитентом и третьим лицом может возникнуть только в одном случае: если комиссионер уступит комитенту требование к третьему лицу. Такая уступка допускается в случае неисполнения сделки третьим лицом, а также в других случаях, даже если в договоре между комиссионером и третьим лицом она была запрещена (пп.2, 3 ст.883 ГК).

Ниже приведена схема договорных отношений между комитентом, комиссионером и третьим лицом.

Другие отличия между договором поручения и договором комиссии можно представить следующим образом.

Заключение договора комиссии

Каких-либо значительных особенностей у процедуры заключения договора комиссии, в т.ч. по сравнению с договором поручения, нет. Между тем стоит обратить внимание на следующие моменты.

1. Предметом договора является заключение сделок, а не их фактическое исполнение. Иначе говоря, транспортные, складские и тому подобные операции с товаром могут являться лишь дополнительным элементом договора комиссии, для чего иногда и используется специальный термин «договор консигнации», который подчеркивает эти особенности. Однако, по сути, договор консигнации - это разновидность комиссии с дополнительными элементами договора хранения или других договоров. Вместе с тем при заключении договора всегда следует обращать внимание, что согласно части второй ст.891 ГК комиссионер по умолчанию не имеет права на возмещение расходов по хранению находящегося у него имущества комитента, поэтому такое право надо оговаривать отдельно.

2. Комиссионер не обязательно должен заключать договоры купли-продажи, как это иногда ошибочно полагают. Во исполнение договора комиссии могут быть заключены самые разные договоры - лизинга, возмездного оказания услуг, поручительства и другие, а также совершены односторонние сделки (например, выдан вексель).

3. В отличие от договора поручения, комиссионер вправе скрывать свою посредническую функцию и то, от чьего имени он действует. Как в первом, так и во втором случае договор, заключенный с третьим лицом, юридически не зависим от договоров и поручения, и комиссии.

4. Договор комиссии может заключаться для одной или нескольких сделок. Более того, в нем можно указывать не только срок действия, но и территорию действия, а также включать обязательство комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет аналогичные сделки, в т.ч. с указанием ассортимента товара (п.2 ст.880 ГК). Подобные договоры дают возможность использовать юридическую модель договора комиссии для оформления отношений по исключительному представительству в определенном регионе между дилером (дистрибьютором, агентом) и принципалом.

Обязанности комиссионера

Основными обязанностями комиссионера являются следующие:

1) исполнить поручение на наиболее выгодных для комитента условиях (ст.882 ГК). Эти условия должны четко определяться в условиях договора. Белорусское законодательство о ценообразовании не распространяется на договоры комиссии в части размера комиссионного вознаграждения (п.2 Инструкции о порядке формирования цен и тарифов, утвержденного постановлением Минэкономики РБ от 10.09.2008 № 183). Продажа комиссионерами товаров, переданных им организациями-изготовителями как комитентами, осуществляется по утвержденным данными организациями-изготовителями отпускным ценам без права взимания оптовой и торговой надбавки. В других же случаях (в частности, экспортной, внутренней закупки товара и др.) дополнительная выгода от заключенной сделки делится между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусматривалось договором.

Пример

Комиссионеру поручено закупить товар, и для исполнения этого поручения ему перечислена сумма 10 млн.руб. Однако ему удалось закупить необходимый товар (но только тот же, а не аналогичный ему) за 9,5 млн.руб. По умолчанию сумма в размере 0,25 млн.руб. остается у комиссионера, а оставшаяся часть возвращается комитенту;

2) в случае неисполнения заключенной сделки третьим лицом немедленно сообщить об этом комитенту, собрав необходимые доказательства (ст.883 ГК). По требованию последнего он обязан уступить право требования третьему лицу (например, в случае неоплаты отгруженного товара уступить право требования платежа комитенту), а в случае делькредере - осуществить платеж за третье лицо. Наличие делькредере в договоре комиссии серьезно перераспределяет риски между сторонами, в результате чего положение комиссионера напоминает статус дилера.

Однако еще раз отметим, что при отсутствии делькредере комиссионер не несет ответственности за неисполнение заключенной им сделки третьим лицом. Это иллюстрирует изложенный ниже пример из судебной практики.

Пример

На момент проведения проверки комитента с целью выявления его дебиторов для погашения задолженности по взносам в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты РБ (далее - Фонд) было установлено, что расчет за отгруженный на экспорт товар произведен не в полном объеме. На основании заявления комитента по распоряжению Фонда с комиссионера была списана сумма в размере имеющейся задолженности за отгруженный товар.

Комиссионер обжаловал действия Фонда в хозяйственный суд, ссылаясь на часть первую ст.883 ГК, согласно которой комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента. Представленными в хозяйственный суд сведениями обслуживающего комиссионера банка подтверждалось, что все полученные по экспортному контракту денежные средства своевременно перечислялись комитенту. Поскольку вины комиссионера в несвоевременной оплате отгруженного товар суд не установил, распоряжение Фонда о списании денежных средств обоснованно признано недействительным;

3) исполнить поручение в соответствии с указаниями комитента (ст.885 ГК). Как и в отношении договора поручения, отступать от этих указаний комиссионер вправе лишь в 2 случаях:

а) если это необходимо в интересах комитента и комиссионер не имеет возможности предварительно запросить комитента;

б) если комиссионер действует в качестве индивидуального предпринимателя.

Однако в обоих случаях он обязан известить комитента о допущенных отступлениях;

4) нести ответственность за утрату, недостачу или повреждение находящегося у комиссионера имущества комитента (ст.888 ГК). Поэтому при поступлении имущества от или для комитента комиссионер обязан произвести его наружный досмотр на предмет повреждения или недостачи и немедленно сообщить об обнаруженных недостатках комитенту. Между тем обязанность страховать имущество комитента может быть возложена на комиссионера только договором.

Следует учитывать, что право собственности на вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью именно комитента (ст.886 ГК). Поэтому риск их случайной гибели или повреждения при отсутствии вины комиссионера несет комитент (ст.212 ГК).

Право собственности на переданные на комиссию или закупленные по поручению комитента вещи всегда переходит от комитента к третьему лицу или наоборот. Комиссионер может стать их собственником только в случае прекращения (новации, прекращения путем предоставления отступного) договора комиссии;

5) исполнить поручение лично, но (в отличие от договора поручения) если только это предусмотрено договором комиссии. В остальных случаях комиссионер вправе привлечь субкомиссионера (ст.884 ГК), оставаясь при этом обязанным перед комитентом и являясь кредитором по отношению к субкомиссионеру;

6) по исполнении поручения представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору (ст.889 ГК). Отчет должен быть утвержден комитентом. Молчание последнего в течение 30 дней после представления отчета означает его утверждение.

В данном случае речь идет лишь об окончательном отчете. В отличие от договора поручения ГК не возлагает на комиссионера обязанность представлять текущую отчетность о ходе исполнения поручения. Между тем это важно для ведения бухгалтерского и налогового учета. Так, в соответствии с п.2 ст.100 Особенной части Налогового кодекса РБ (далее - НК) днем зачисления денежных средств на счет доверителя от реализации объектов на основе договора поручения признается день зачисления денежных средств на счет поверенного, а в случае, если договором предусмотрено, что денежные средства за реализованные комиссионером (поверенным) товары (работы, услуги), имущественные права зачисляются на счет комитента (доверителя), - дата зачисления денежных средств на счет комитента (доверителя), равно как и днем отгрузки товара - дата отгрузки товара комиссионером покупателю. Поэтому порядок представления соответствующих сведений целесообразно определять в договоре.

От редакции «Бизнес-Инфо» Материал ссылается на НК в редакции до 1 января 2019 г. С 1 января 2019 г. НК на основании Закона РБ от 30.12.2018 № 159-З изложен в новой редакции. Комментарии см. здесь. В части налогообложения материал актуален на дату его написания.

Обязанности комитента

В целом, обязанности комитента, за исключением выдачи доверенности, те же самые, что и у доверителя:

1) принять от комиссионера все исполненное по договору, в т.ч. осмотреть и без промедления известить об обнаруженных в этом имуществе недостатках;

2) освободить комиссионера от обязательств по исполнению комиссионного поручения, принятых им на себя перед третьими лицами;

3) возместить расходы комиссионера по исполнению поручения. В отличие от договора поручения, ГК не предусматривает авансирование комиссионера при исполнении поручения, а говорит лишь о фактически израсходованных суммах. Однако это не означает, что комитент не может заранее перечислять определенные суммы на исполнение поручения, но договор в таком случае уже начинает выходить за рамки комиссии, приобретая дополнительные черты коммерческого займа (ст.770 ГК). Возможны и иные формы финансирования. Приведем пример из судебной практики.

Пример

По договору комиссии комиссионер принял на себя обязательство заключить от своего имени за счет комитента контракт на закупку импортного товара. В целях исполнения принятого обязательства комиссионер оформил на себя валютный кредит. Комитент обязался по утвержденному сторонами графику переводить на счет комиссионера сумму для закупки необходимой для погашения кредита валюты. Неисполнение комитентом данной обязанности привело к просрочке погашения кредита.

Комиссионер обратился в суд с требованием о компенсации понесенных им в связи с исполнением поручения затрат. В договоре комиссии стороны определили, что в случае нарушения сроков перечисления денежных средств комитент возместит комиссионеру затраты, связанные с уплатой банку повышенных процентов. На этом основании хозяйственный суд признал требование комиссионера законным и обоснованным;

4) выплатить комиссионное вознаграждение, которое может иметь и дополнительный элемент - плату за делькредере. Размеры и порядок выплаты оговариваются в договоре, а в случае отсутствия указания в договоре оно выплачивается после исполнения поручения и определяется по нормам п.3 ст.394 ГК, т.е. по тарифам, которые в сравнимых обстоятельствах обычно применяются за аналогичные услуги. При этом комиссионер сохраняет право на вознаграждение, а также на возмещение расходов, если договор поручения не был исполнен по причинам, зависящим от комитента (п.2 ст.881 ГК).

В обеспечение своих требований по договору комиссии комиссионеру принадлежит право удержания как в отношении товаров, принадлежащих комитенту (ст.886 ГК), так и причитающихся ему сумм (ст.887 ГК). Однако в отношении их другие кредиторы также сохраняют свои права, в т.ч. в случае банкротства комитента.

Финансовые аспекты

Как и в случае с договором поручения, в договоре комиссии может быть выбрана одна из 2 моделей расчетов:

а) через комиссионера;

б) напрямую между комитентом и третьим лицом, с которым комиссионер заключил договор.

Вместе с тем вторая модель значительно более редкая, так как по отношению к третьему лицу кредитором или должником является комиссионер, хотя в ряде случаев он может быть единственно возможным (например, подп.2.4 п.2 Указа Президента РБ от 23.01.2003 № 36 «О реструктуризации задолженности юридических лиц по обязательным платежам в республиканский и местные бюджеты и Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты и некоторых мерах по обеспечению своевременного поступления указанных платежей»). Точно так же комиссионер может участвовать в операциях с товаром либо не участвовать в них. В последнем случае он лишь заключает договоры, а грузоотправителем и грузополучателем напрямую будут являться комитент и третье лицо.

Дополнительной функцией комиссионера может быть участие в финансировании. Например, он закупает товар для комитента за счет собственных средств или же, приняв товар на реализацию, перечисляет комитенту выручку, не дожидаясь окончательной реализации. Такого рода договор содержит уже элементы коммерческого займа. Однако, если еще добавить условия о переходе права собственности к комиссионеру, то такой договор превращается из комиссии в договор купли-продажи, что влечет возникновение налоговых обязательств у комиссионера в значительно большей сумме. Отметим, что для защиты интересов комиссионера такая переквалификация договора излишняя ввиду принадлежащего ему права удержания (ст.340 ГК).

Собственником товаров, переданных на комиссию, продолжает оставаться комитент, поэтому в соответствии с принципом обособленного учета имущества у комиссионера такие товары учитываются на забалансовом счете 004 «Товары, принятые на комиссию», тогда как у комитента - на счете 45 «Товары отгруженные» (Инструкция по применению Типового плана счетов бухгалтерского учета, утвержденная постановлением Минфина РБ от 30.05.2003 № 89). Соответственно также выручка от реализации, поступающая комиссионеру, для целей бухгалтерского учета не рассматривается как его доход (п.4 Инструкции по бухгалтерскому учету «Доходы организации», утвержденной постановлением Минфина РБ от 26.12.2003 № 181), а дальнейшее выбытие активов в пользу комитента - как расход (п.4 Инструкции по бухгалтерскому учету «Расходы организации», утвержденной постановлением Минфина РБ от 26.12.2003 № 182).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2012 г. вместо Инструкции № 89 действует Инструкция о порядке применения типового плана счетов бухгалтерского учета, утвержденная постановлением Минфина РБ от 29.06.2011 № 50. С 29 января 2012 г. взамен инструкций № 181 и № 182 принята Инструкция по бухгалтерскому учету доходов и расходов, утвержденная постановлением Минфина РБ от 30.09.2011 № 102.

В налоговом учете обложению налогом у поверенного подлежит только сумма его вознаграждения (п.5 ст.98 НК в части НДС и т.д.). Исключение составляют случаи налогообложения внешнеторговых операций. Так, распространенной схемой является реализация иностранной организацией товаров на территории Республики Беларусь через белорусское юридическое лицо, действующее в качестве поверенного (комиссионера). Если такая иностранная организация не обладает признаками постоянного представительства, то доходы нерезидента облагаются по ставке 15 %.

Согласно п.12 ст.98 НК при реализации на территории Республики Беларусь товаров (работ, услуг), имущественных прав иностранными организациями, не состоящими на учете в налоговых органах Республики Беларусь, в т.ч. на основе договоров поручения, комиссии и иных аналогичных гражданско-правовых договоров с состоящими на учете в налоговых органах Республики Беларусь организациями и индивидуальными предпринимателями, налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Налоговая база определяется отдельно при совершении каждой операции по реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Республики Беларусь.

Оплата вознаграждения поверенному по договору поручения входит в состав затрат доверителя по производству и реализации продукции, товаров (работ, услуг), учитываемых при налогообложении прибыли (элемент «Прочие затраты»).

Важность юридически правильного оформления договора комиссии, вызывающего серьезные налоговые последствия в результате переквалификации договора комиссии в договор купли-продажи, иллюстрирует приведенный ниже пример из судебной практики.

Пример

По результатам выездной налоговой проверки оформлен акт, на основании которого было принято решение о применении к организации «А» (истцу) экономических санкций и доначислении налогов и сборов. Истец обжаловал решение инспекции Министерства по налогам и сборам РБ (ответчика) в вышестоящую инспекцию, которая жалобу отклонила. Поэтому истец оспорил решение ответчика в хозяйственном суде по следующим основаниям.

Истец не является стороной сделок на реализацию нефтепродуктов и лицом, реализующим нефтепродукты, так как он осуществлял деятельность в качестве посредника в рамках договора поручения № 1 и договоров комиссии № 2 и № 3, заключенных с унитарным предприятием (УП) «М». Права и обязанности по сделкам, заключенным на основании договора поручения, возникли непосредственно у доверителя УП «М». Истец, по его мнению, обоснованно включал в объем реализации только сумму комиссионного вознаграждения, чужие денежные средства возвращены собственнику. Истец не скрывал и не занижал выручку, поскольку он не должен уплачивать налоги и сборы за другое лицо.

Ответчик иск не признал, поскольку решениями хозяйственного суда еще до проведения налоговой проверки установлены факты ничтожности договора поручения и договоров комиссии истца, в связи с чем сделки купли-продажи товаров осуществлены им от своего имени и за свой счет. Таким образом, истец должен был уплачивать налоги и иные платежи. Фактически истец производил отгрузку нефтепродуктов в обмен на строительные материалы и продукты питания организациям Витебской обл., что подтверждено его первичными документами. Посредством использования подложных документов (товарно-транспортных накладных на отгрузку нефтепродуктов от УП «М») в бухгалтерском учете истца скрывались фактически совершенные им хозяйственные операции, а в налоговых расчетах (декларациях) - объекты налогообложения. Проверкой доначислены платежи по выявленным фактам реализации товарно-материальных ценностей истца, а не другого юридического лица. Решением суда в иске организации «А» было отказано.

В случаях проведения внешнеторговых операций в рамках договора комиссии, по условиям которого комиссионер осуществляет экспорт за иностранную валюту, допускается использование иностранной валюты между субъектами валютных операций - резидентами (подп.25.3 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Нацбанка РБ от 30.04.2004 № 72). При этом в таких случаях не производится и обязательная продажа. Кроме того, освобождается от обязательной продажи выручка в иностранной валюте, подлежащая перечислению и перечисляемая в течение 30 дней со дня поступления на счет согласно договорам поручения либо комиссии с нерезидентами в ходе осуществления юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями посреднической деятельности, которая непосредственно связана со сделками, по которым получена выручка в иностранной валюте (подп.4.4 Указа Президента РБ от 17.07.2006 № 452 «Об обязательной продаже иностранной валюты»).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 3 августа 2018 г. установлено, что юридические лица и индивидуальные предприниматели, являющиеся резидентами Республики Беларусь в соответствии с Законом РБ от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле», не осуществляют обязательную продажу иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Республики Беларусь (п.1 Указа Президента РБ от 31.07.2018 № 301). С 1 марта 2019 г. глава 5 (пп.25-27) Правил № 72 изложена в новой редакции на основании постановления Правления Нацбанка РБ от 19.12.2018 № 612.

Прекращение договора комиссии

Случаи прекращения договора комиссии в целом аналогичны основаниям прекращения договора поручения, за исключением некоторых второстепенных особенностей.

1. Отказ комитента от исполнения договора. Такой отказ имеет особенности в зависимости от того, на какой срок был заключен договор комиссии:

а) если на неопределенный срок (в т.ч. без указания срока действия) - комитент обязан уведомить комиссионера о таком расторжении не менее чем за 30 дней, а также полностью с ним рассчитаться (выплатить вознаграждение и покрыть расходы за уже совершенные сделки);

б) если на определенный срок, но до его истечения - отказ допускается в любой момент, но комитент имеет право на возмещение убытков (включая упущенную выгоду).

Кроме того, в случае отмены поручения комитентом он обязан незамедлительно распорядиться всем находящимся у комиссионера имуществом, в противном случае ему придется нести все издержки, связанные с его хранением. Более того, комиссионер имеет право продать такое имущество по возможно более выгодной цене.

2. Отказ комиссионера от исполнения договора. В отличие от комитента, а также поверенного в договоре поручения, такой отказ допускается только в 2 случаях:

а) если договор заключен на неопределенный срок - с предварительным уведомлением за 30 дней;

б) во всех остальных случаях, только когда такое право комиссионера предусмотрено в договоре.

В течение 15 дней после получения уведомления комитент обязан распорядиться находящимся у комиссионера имуществом, в противном случае у последнего имеются те же права, что и в случае отказа комитента от исполнения договора.

3. Смерть комиссионера - физического лица и объявления индивидуального предпринимателя банкротом. В последнем случае права и обязанности комиссионера по заключенным им с третьими лицами сделкам переходят к комитенту (часть вторая ст.892 ГК).

Ликвидация юридического лица - комиссионера не указана среди оснований прекращения договора комиссии в ст.892 ГК только потому, что такие вопросы решаются в рамках ликвидационного производства.

Ниже приведен образец договора комиссии, который рассчитан на достаточно доверительные отношения между сторонами. В частности, он не содержит дополнительных обеспечений (залог, поручительство и т.п.), а также штрафных санкций, помимо тех, что предусмотрены законодательством (проценты за пользование чужими денежными средствами, возмещение убытков). С другой стороны, он не содержит и элементов финансирования комиссионером комитента.

30.09.2010 г.

Сергей Овсейко, кандидат юридических наук