Материал помещен в архив

ДОГОВОР СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА: НОВЫЕ ПРАВИЛА - НОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ

Нормативное регулирование

Данный вопрос регулируют следующие нормативные акты:

- Правила заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденные постановлением Совета Министров РБ от 15.09.1998 № 1450 (в редакции от 30.06.2011) (далее - Правила).

- Указ Президента РБ от 07.02.2005 № 58 «О проведении подрядных торгов в строительстве и признании утратившими силу отдельных указов, положения Указа Президента Республики Беларусь» (далее - Указ № 58).

- Гражданский кодекс РБ (далее - ГК);

- Положение о порядке приемки в эксплуатацию объектов строительства, утвержденное постановлением Совета Министров РБ от 06.06.2011 № 716;

- постановление Совета Министров от 03.03.2005 № 235 «Об утверждении положений о порядке формирования договорной (контрактной) цены и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов и о порядке организации и проведения подрядных торгов на строительство объектов» (далее - постановление № 235);

- постановление Пленума ВХС РБ от 23.12.2005 № 33 «О некоторых вопросах рассмотрения споров, вытекающих из договора строительного подряда» (далее - постановление ВХС № 33).

- Инструкция о порядке размещения (публикации) информации о государственных закупках, утвержденная постановление Минэкономики РБ от 15.01.2009 № 8.

- Закон РБ от 05.07.2004 № 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь» (в редакции от 14.07.2011) (далее - Закон);

- постановление Минстройархитектуры РБ от 29.04.2011 № 13 «Об установлении форм акта сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ, акта о передаче не завершенного строительством объекта и утверждении Инструкции о порядке заполнения акта сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ и акта о передаче не завершенного строительством объекта» (далее - постановление № 13);

- постановление Минстройархитектуры РБ от 29.07.2011 № 41 «Об утверждении Инструкции о порядке создания и ведения единой информационной базы об участниках архитектурной, градостроительной и строительной деятельности» (далее - постановление № 41).

Введение

Строительное сообщество Республики Беларусь вот уже несколько лет ожидало либерализации и унификации законодательства в сфере строительства. Отменено лицензирование, готовится к введению в действие единая информационная база об участниках архитектурной, градостроительной и строительной деятельности со свободным и бесплатным доступом всех пользователей глобальной компьютерной сети Интернет (постановление № 41), минимизирован перечень исполнительной документации, в целом - путь дебюрократизации и либерализации экономики обозначен. Однако с опубликованием 20 июля 2011 г. постановления Совета Министров РБ от 30.06.2011 № 875, которым утверждена новая редакция Правил, ожидания явно не оправдались как минимум в части регулирования договорных отношений между основными участниками строительной деятельности - заказчиком и подрядчиком. Новая редакция Правил, по мнению автора, не только не облегчит взаимодействия сторон договора строительного подряда, но и негативно скажется на развитии отрасли, так как правовой статус подрядчика явно ухудшился по сравнению с предыдущей редакцией Правил. Несомненно, расценивать рассматриваемый нормативный правовой акт как полностью «провальный» нельзя, но объективно можно отметить его громоздкость, трудночитаемость и явное отсутствие механизмов реализации некоторых положений. Текст документа неоднозначен для толкования, в нем отсутствует единая и четкая терминология. Например, в п.19 Правил в качестве обязательного приложения к договору определен график платежей, в то время как в абзаце 3 п.28 Правил речь идет о графике платежей (финансирования).

По мнению автора, положительный момент состоит в попытке гармонизации национального законодательства в сфере строительного подряда с действующими нормами европейского права путем включения нормы о возможности применения международных типовых контрактов Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) (примечание 1) с учетом норм национального законодательства, в т.ч. Правил (п.1 Правил). Употребление слова «попытка» не случайно, так как практическая реализация прогрессивной новеллы достаточно сложна.

Использование международных типовых контрактов FIDIC при осуществлении строительства на территории Республики Беларусь

Прежде всего, типовые контакты FIDIC охраняются авторским правом, правообладателем выступает FIDIC. Следовательно, необходимо приобрести права на их продажу, перевод на русский (белорусский) язык, так как Закон РБ от 26.01.1990 № 3094-XI «Аб мовах у Рэспублiцы Беларусь» и постановление № 235 требуют оформления тендерной и контрактной документации на русском или белорусском языках. Таким образом, применение типовых контрактов между резидентами на сегодняшний день невозможно. Если буквально трактовать часть четвертую п.19 Правил: «…договор составляется на соответствующем иностранном и белорусском или русском языках», то использование типовых контрактов FIDIC на английском языке, если иностранный элемент является резидентом, например, Литвы, неправомерно, так как логично предположить, что соответствующий иностранный язык должен быть официальным (государственным) языком иностранного контрагента (примечание 2). Эксперты считают, что аутентичен именно англоязычный текст контрактов. Таким образом, уже этот аспект не позволяет в полной мере реализовать на практике положения части второй п.1 Правил. Если обратиться к возможности применения типовых контрактов с точки зрения соответствия их содержания, например, императивным нормам белорусского права, в связи с этим возникает еще больше вопросов. Например, существенные условия типовых контрактов противоречат требованиям национального законодательства, в т.ч. Правилам. Порядок ввода объекта в эксплуатацию, условия страхования объекта, порядок оплаты не соответствуют положениям Правил. Так, акт сдачи-приемки выдается подрядчику по его заявлению представителем заказчика (инженером) не позднее 28 дней с момента поступления заявления. Оговорка о применимом праве в типовых контрактах определяется местонахождением либо заказчика, либо объекта строительства, в то время как коллизионные нормы ст.1125 ГК определяют в качестве применимого права право страны регистрации подрядчика как активной стороны договора подряда. Кроме того, типовые контракты написаны с учетом общих прецедентных принципов англо-саксонской системы права, выработанных на основе судебных решений, так называемых common law, в то время как белорусская правовая система относится к civil law, следовательно, ряд терминов и условий будут вступать в конфликт в рамках двух правовых систем. Например, термин «заранее оцененные убытки» (liquidated damages) не может быть применен в качестве условия договора строительного подряда в силу того, что по белорусскому праву невозможно определение суммы прямых убытков до факта нарушения виновной стороной своих обязательств, так как истец обязан доказать их существование и размер. Поэтому лучше использовать в качестве средства защиты неустойку (пеню), которая признается судами и размер которой не ограничен законодательством, в т.ч. Правилами (п.87). При этом условие о неустойке (пене) не лишает потерпевшую сторону права требовать возмещения убытков в полном объеме (реальный ущерб и упущенную выгоду).

В случае заключения договора международного строительного подряда (осложнен иностранным элементом) необходимо учитывать следующее:

- требования сертификации и стандартизации;

- наличие аттестованных в установленном порядке специалистов;

- законодательство о налогообложении (иностранные подрядчики уплачивают налог на доходы, если не осуществляют деятельности на территории Беларуси через постоянное представительство, и подлежат налогообложению по аналогии с резидентами при открытии представительства);

- порядок осуществления валютных операций (Указ Президента РБ от 27.03.2008 № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций», Правила проведения валютных операций, утвержденные постановлением Правления Нацбанка РБ от 30.04.2004 № 72);

- законодательство о внешней трудовой миграции (наличие у иностранного работника специального разрешения на право занятия трудовой деятельностью на территории Республики Беларусь, а если количество привлекаемых иностранных работников превышает 10 человек, то требуется и разрешение Министерства внутренних дел РБ на привлечение иностранной рабочей силы);

- трудовое законодательство (распространяет свое действие и на иностранных работников);

- требования Правил и иных нормативных правовых актов, регламентирующих строительную деятельность;

- законодательство об охране окружающей среды и пожарной безопасности.

Поэтому для типовых контрактов FIDIC рекомендуем раздел «Особые условия» адаптировать к требованиям вышеуказанных норм белорусского законодательства, а в качестве применимого права определять белорусское право.

Договор строительного подряда: предмет, содержание, порядок заключения

Новая редакция Правил в целом сохранила прежний порядок заключения договора, базирующийся на свободе договора (главы 27, 28 ГК). Однако в силу того, что указанный принцип гражданского права в отношении договора строительного подряда несколько ограничен нормами Указа № 58, договор строительного подряда заключается по результатам подрядных торгов или в ходе осуществления преддоговорных взаимодействий (по соглашению потенциальных участников договора) (пп.5, 6 Правил).

Порядок проведения торгов и формирования договорной (контрактной) цены на строительство объектов определяется постановлением № 235. Проведение подрядных торгов, если иное не предусмотрено Президентом РБ, обязательно при заключении договоров на строительство объектов, в т.ч. их ремонт, реконструкцию, реставрацию и благоустройство (далее - строительство объектов), в случаях, указанных в п.1 Указа № 58, пп.3, 4 Положения о порядке организации и проведения подрядных торгов на строительство объектов, утвержденного постановлением № 235.

Чем грозит нарушение порядка проведения торгов и определения договорной (контрактной) цены на строительство объектов, уставленного Указом № 58 и постановлением № 235, подрядчику?

В таком случае существует риск признания сделки недействительной, так как сделка, не соответствующая требованиям законодательства, ничтожна, если законодательный акт не устанавливает, что такая сделка оспорима или не предусматривает иных последствий нарушения (ст.169 ГК).

В случае признания сделки недействительной, каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в т.ч. тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) - возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законодательством (п.2 ст.168 ГК).

В соответствии с абзацем 5 подп.8.1 п.8 Правил договор строительного подряда заключается при наличии у заказчика протокола о результатах проведения подрядных торгов и выбора их победителя, если их проведение обязательно. Такая формулировка ограничивает реализацию постановления № 235 в части права заказчика заключить договор с единственным претендентом. При этом согласно части второй п.7 постановления ВХС № 33 несоблюдение требований законодательства в отношении условий заключения договора строительного подряда может повлечь недействительность договора в соответствии с правилами ст.167 ГК.

Если же проведение подрядных торгов не является обязательным или заказчик не изъявил желания проводить такие торги, по соглашению сторон договор заключается в порядке, определенном сторонами.

Ниже в виде алгоритмов рассмотрен порядок заключения договора строительного подряда в зависимости от того, кто (заказчик или подрядчик) разрабатывает проект договора.

Следует отметить исключение императивной нормы о сроке рассмотрения оферты и акцепта (ранее действовал максимальный срок в 30 дней). На сегодняшний день сторона, направившая оферту, вправе самостоятельно установить разумный и эффективный, по ее мнению, срок для акцепта. Стороны вправе по соглашению определить иной порядок заключения договора.

В дальнейшем нормы главы 2 Правил, по мнению автора, на практике вызовут вопросы (пп.8-10). Так, в силу норм п.10 Правил значительно расширен перечень существенных условий договора:

- предмет договора (наименование и местонахождение объекта, виды (этапы) строительных работ, подлежащих выполнению, и их объемы);

- указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков;

- сроки (число, месяц и год) начала и завершения строительства объекта (выполнения строительных работ). По согласованию сторон могут быть предусмотрены также сроки начала и завершения отдельных видов (этапов) строительных работ (промежуточные сроки);

- договорная (контрактная) цена или способ ее определения;

- порядок и сроки представления проектной документации, ее содержание и состав, количество представляемых экземпляров;

- порядок расчетов за выполненные строительные работы;

- источники и объемы финансирования по каждому из источников, в т.ч. с выделением суммы обязательств на текущий финансовый год;

- ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств;

- обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора.

В то же время п.1 ст.696 ГК определяет в качестве существенных условий объем (состав работ по договору), сроки их выполнения и цену; п.4 постановления ВХС № 33 - условия о предмете договора, сроках выполнения работ, договорной цене, составе и содержании проектно-сметной документации и обязанности по ее представлению.

Таким образом, полагаем целесообразным унифицировать подход в определении существенных условий договора и устранить коллизию в законодательстве.

Аналогичная ситуация возникает с правом подрядчика привлекать для выполнения работ субподрядчиков. Помимо отнесения указанной нормы к существенным условиям договора, законодатель в п.28 Правил закрепил это право в качестве отсылочной нормы (если это предусмотрено договором), а в п.29 ограничил подрядчика в реализации указанного права: «только с письменного согласия заказчика». Таким образом, по непонятным причинам законодатель ограничил подрядчика в праве, закрепленном в части третьей ст.657, части первой ст.660 ГК, на привлечение к выполнению работ субподрядчиков. Если целью было защитить права заказчика, то, как известно, в силу положений части третьей ст.660 ГК подрядчик, привлекший субподрядчиков (генподрядчик), несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиками.

Из-за отмены лицензирования строительной деятельности в целях повышения качества строительных работ законодатель ввел в Правила подп.8.2 п.8, в силу которого обязал подрядчика иметь в штате аттестованных специалистов соответствующего профиля, а также документы, которые подтверждают право подрядчика на осуществление архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством. Кроме того, подрядчику вменена обязанность представить заказчику сведения о наличии строительных машин, оборудования, механизмов и др., необходимых для строительства объекта (выполнения строительных работ), а также систем производственного контроля и управления охраной труда, средств обеспечения безопасности производства работ, контроля и измерений, системы управления качеством при выполнении строительных работ.

Национальным законодательством закреплена обязанность субъектов строительной отрасли иметь сертификаты соответствия систем производственного контроля (п.4.1 ТКП 45-1.01-221-2010 «Строительство. Оценка системы производственного контроля. Основные положения и порядок проведения») и управления охраной труда; однако неясен механизм и форма представления таких сведений: на преддоговорном этапе или на этапе заключения договора, в заявительной форме или путем подтверждения указанных сведений.

Удивляет также дальнейшая формулировка рассматриваемого пункта: «заказчик вправе потребовать от подрядчика представления иных связанных с выполнением договорных обязательств документов и (или) сведений», которая явно не соответствует принципу баланса интересов и прав участников гражданского оборота.

В то же время понижен и правовой статус заказчика в результате расплывчатой формулировки п.24 Правил: фактически неоспорима его обязанность возместить подрядчику все затраты и убытки в связи с консервацией объекта, оплатить выполненные до этого момента работы, а также презумпция виновности неисполнения обязательств (ст.372 ГК). Таким образом, в случае необходимости консервации в связи с невозможностью выполнения работ по вине подрядчика бремя расходов возлагается на заказчика.

Среди прочих неясностей можно отметить источники и объемы финансирования в существенных условиях с выделением сумм финансирования на текущий год. С одной стороны, логично ограничить действие данной нормы для договоров, предусматривающих бюджетное финансирование. С другой стороны, часто на практике на момент заключения договора заказчик не всегда информирован о конкретных объемах финансирования (например, в случае привлечения кредитных ресурсов объемы и сроки финансирования станут известны только после заключения кредитного договора), при этом возможно их изменение в ходе реализации проекта. Каковы последствия этого? Как вариант, невозможность заключения договора в силу несогласования существенного условия. Другой пример: в силу неопределенности в конкретных источниках и объемах финансирования (заказчик планирует привлечение кредитных средств или средств дольщиков) стороны договорились о предварительном объеме финансирования на текущий год. Впоследствии стороны будут вынуждены постоянно менять условия договора путем подписания дополнительных соглашений в силу требований части первой ст.422 ГК.

Более негативные последствия для подрядчика может иметь норма абзаца 5 п.75 Правил, в силу которой заказчик вправе пересмотреть сроки выполнения работ (строительства) по договору. По мнению автора, указанная норма на практике приведет к злоупотреблению правом со стороны недобросовестных заказчиков. Представляется, что изначально определение источников и объемов финансирования в качестве существенных условий имело целью защитить интересы подрядчика в части гарантии платежеспособности заказчика. Однако данная цель недостижима в силу исключающей ее нормы абзаца 5 п.75 Правил.

Удачной можно назвать формулировку термина «предмет договора» (п.2 Правил), который сейчас включает в себя и возмездную передачу объекта, результата строительных работ заказчику. Такая формулировка позволяет применять Правила и для регулирования отношений между участниками инвестиционного договора, в силу которого заказчик финансирует подрядчику строительство объекта недвижимости с последующей передачей заказчику.

Положительна норма п.33 Правил о порядке передачи проектной документации, разработанной заказчиком, в силу которого подрядчик обязан в срок не более 30 календарных дней изучить ее и внести свои предложения по корректировке. Данная норма благоприятно скажется на практике в части споров о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в проекте. Логично предположить, что судебная практика по указанной категории споров в случае соблюдения рассматриваемой нормы Правил заказчиком и при отсутствии замечаний подрядчика будет рассматриваться как соблюдение требований установленного порядка и основание к отказу в удовлетворении исковых требований подрядчика по оплате дополнительных работ. Таким образом, согласно определению термина «подрядчик» как профучастника строительной деятельности (ст.1 Закона) предполагается, что подрядчик обладает определенными знаниями и навыками, аттестованными специалистами, которые при изучении проектной документации могут выявить не учтенные в ней работы. Следовательно, подрядчик несет предпринимательский риск в части уровня профессионализма его специалистов, и аргументация объективности и необходимости выполнения возникших в ходе строительства дополнительных работ представляется очень непростой. Кроме того, абзац 17 п.26 Правил, п.3 ст.698 ГК обязывает подрядчика своевременно уведомлять заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, увеличивающих стоимость строительства, в связи с чем рекомендуем прописывать в договоре конкретный срок такого уведомления. Исходя из личной практики настоятельно рекомендуем обязательно:

- направлять любые уведомления способом, позволяющим подтвердить факт направления и факт получения заказчиком такого уведомления (нарочное письмо, заказная корреспонденция с уведомлением и описью вложения, факсимильная связь с подтверждением доставки);

- предусмотреть способ надлежащего уведомления и передачи любой документации в рамках исполнения договора, сроки уведомления и сроки ответа заказчиком непосредственно в условиях договора.

В случае если заказчик не направляет надлежащим образом ответ на уведомление подрядчика в 10-дневный срок (если законодательством или договором не предусмотрен иной срок), подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (п.46 Правил). Вот здесь ключевой момент: если подрядчик не приостановит работы и не уведомит заказчика о приостановке работ, то все дополнительные работы и причиненные этим убытки будут относиться на счет подрядчика. Кроме того, заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В то же время в абзац 7 п.28 Правил законодатель имплементировал норму п.3 ст.699 ГК, которая предусматривает, что подрядчик вправе требовать в соответствии со ст.420 ГК пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на 10 %. Рекомендуем данную норму включать в условия договора, чтобы заострить внимание сторон по договору на такое условие изменения цены договора.

Распространено мнение о том, что, если заказчиком вносятся изменения в проектную документацию, подрядчик, выполняя работы в строгом соответствии с ней, вправе отразить изменение стоимости работ в исполнительной документации (справке, акте). Однако условие о цене - это существенное условие договора строительного подряда, поэтому соглашение об изменении данного условия должно быть оформлено соответствующим соглашением в той форме, которая предусмотрена для самого договора.

Обратите внимание!

В случае заключения договора строительного подряда по результатам подрядных торгов при выявлении в процессе строительства необходимости выполнения работ, не предусмотренных в конкурсной документации, стоимость дополнительных работ определяется на основании трехстороннего акта, подписанного заказчиком, подрядчиком и проектной организацией, который подтверждает необходимость выполнения дополнительных работ, и с составлением акта сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ (по форме С-2), и включается в справку о стоимости выполненных работ (этапов) по форме согласно приложению 5 к Положению о порядке формирования договорной (контрактной) цены и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов, утвержденному постановлением № 235 (п.18 данного Положения).

При разграничении обязательств сторон по материально-техническому обеспечению строительства в п.39 Правил определен обязанным лицом подрядчик, если условиями договора такая обязанность не возложена на заказчика в полном объеме или частично. При этом подрядчик обязан обеспечить надлежащую приемку и хранение материальных ресурсов, в т.ч. поставленных заказчиком. Очевидно, что вопрос о необходимости страхования имущества на строительной площадке не подлежит обсуждению.

Правила определяют стоимость работ (строительства) как договорную цену, которая определяется по результатам подрядных торгов (переговоров), - при необходимости проведения таких торгов, или по соглашению сторон. Согласно п.10 Правил в договоре должна быть указана цена или способ ее определения.

Ответственность сторон в силу п.10 Правил относится к существенным условиям договора. В определении меры ответственности в отношении стороны, не исполняющей (ненадлежащим образом исполняющей) договор, стороны свободны в своем выборе (п.87 Правил) в рамках действующего законодательства. Законная неустойка (пеня) взыскивается независимо от соглашения сторон о ее применении. Таким образом, в случае если соглашение о неустойке сторонами не достигнуто, договор может быть признан незаключенным в связи с недостижением сторонами соглашения по существенному условию.

Наряду с уплатой неустойки виновная сторона возмещает другой стороне убытки в сумме, не покрытой неустойкой, если иное не предусмотрено договором. При этом размер законной неустойки в новой редакции Правил увеличен с 0,15 % до 0,2 %.

При взыскании неустойки следует обратить внимание на распространенное заблуждение о том, что после прекращения договорных отношений основание для взыскания неустойки отсутствует. В п.90 Правил закреплена норма, в силу которой окончание срока действия договора строительного подряда не освобождает стороны от ответственности за нарушение его условий и неисполнение своих обязательств по договору, что соответствует сложившейся судебной практике: если стороны прямо не предусмотрели в договоре условие о невозможности применения неустойки как ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) договорных обязательств после их прекращения, право на взыскание сумм неустойки сохраняется у любой из сторон до момента вынесения судебного решения или исполнения соответствующих обязательств.

Исполнение договора строительного подряда

Внесены изменения в правовой статус заказчика. В частности, заказчик вправе отказаться от принятия объекта (результата строительных работ) в случае выявления строительных работ ненадлежащего качества, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, что должно быть подтверждено соответствующим заключением независимой экспертизы (п.25 Правил). При этом нововведенный термин «независимая экспертиза» в законодательных источниках не закреплен. Кроме того, экспертиза в силу норм ГК может быть назначена только судом. Следовательно, урегулирование спора о непринятии результата работ заказчиком возможно только в судебном порядке.

Вызывает вопросы новый порядок приемки выполненных субподрядчиками работ: генподрядчик принимает выполненные работы от субподрядчиков совместно с заказчиком по акту установленной формы (п.30 Правил). Во-первых, приемка выполненных работ теперь зависит от того, примет ли их в т.ч. и заказчик, с которым субподрядчик фактически не состоит в договорных отношениях. При этом в случае приемки выполненных работ и непоступлении оплаты за них субподрядчик не вправе требовать ее от заказчика, даже если договором генподряда и субподряда предусмотрены прямые расчеты между заказчиком и субподрядчиком. Во-вторых, форма акта С-2, утвержденная постановлением № 13, предусматривает двустороннюю приемку: заказчик-подрядчик или генподрядчик-субподрядчик. Следовательно, логичным было бы внести соответствующие изменения в указанную форму акта.

Не менее сложна в практическом применении норма о переносе сроков строительства (изменении сроков выполнения работ) (п.17 Правил). Более правильным было бы распространить данные процедуры только в отношении государственно значимых объектов, финансируемых за счет бюджетных средств. Что касается объектов, финансируемых без участия бюджетных средств, то помимо дополнительных бюрократических процедур и субъективного подхода уполномоченных должностных лиц, которые в т.ч. будут способствовать развитию коррупции, в случае отказа исполнительного комитета в согласовании переноса сроков окончания строительства указанная норма повлечет увеличение количества исков об обжаловании действий (бездействия) исполнительных комитетов. Все вышеуказанное явно противоречит обозначенному руководством страны курсу дебюрократизации и либерализации экономики.

Новая редакция Правил в части расчетов в целом сохранена. В то же время законодатель закрепил императивную норму о расчетном периоде в месяц для объектов, один из источников финансирования которых - бюджетные средства.

В соответствии с п.55 Правил и постановлением № 13, которым установлены формы первичных учетных документов, со 2 июня 2011 г. основанием для расчетов за выполненные работы является подписанная уполномоченными представителями заказчика и подрядчика справка о стоимости выполненных работ и затратах, составленная на основании акта сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ (далее - акт сдачи-приемки выполненных работ). При этом генподрядчик предъявляет заказчику единую справку о стоимости работ, выполненных собственными силами и силами субподрядчика.

Срок рассмотрения и подписания представляемых подрядчиком документов об объеме и стоимости выполненных работ увеличен до 5 рабочих дней вместо 3 календарных. При несогласии с данными, отраженными в представленных документах, заказчик возвращает их с мотивированным отказом в письменной форме в указанный срок. В этом случае подрядчик обеспечивает предъявление заказчику документов для оплаты стоимости выполненных строительных работ в той части, которая не оспаривается сторонами, а остальная часть подлежит оплате после урегулирования разногласий. «Проблемность» данной формулировки состоит в правовой природе предъявления заказчику документов на признаваемую последним сумму: обязанность или право? Если читать буквально, то слова «обеспечивает предъявление» говорят скорее о ее императивности, следовательно, подрядчик обязан это сделать. В силу специфики оформления исполнительной документации, требующей определенных временных и иных затрат, на практике возможна ситуация, когда заказчик откажется от приемки документации в связи с нарушением сроков ее представления. В случае если договором предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от договора во внесудебном порядке, договор строительного подряда может быть расторгнут в одностороннем порядке по заявлению заказчика (п.5 ст.663, пп.2-4 ст.669, п.3 ст.676 ГК) в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) его условий подрядчиком. В договоре стороны вправе определить иные случаи одностороннего отказа от его исполнения, в т.ч. без привязки к неисполнению (ненадлежащему исполнению) его условий одной из сторон.

Как способ минимизации рассматриваемого риска уместно предусмотреть срок, в течение которого корректировка исполнительной документации будет принята заказчиком как надлежаще исполненная обязанность подрядчика. В противном случае единственным способом защиты интересов сторон будет судебная защита с обязательным соблюдением претензионного порядка урегулирования спора.

Пункт 65 Правил содержит возможность одностороннего подписания только акта сдачи-приемки выполненных работ, при этом возможность взыскивать задолженность за выполненные работы по справке, подписанной в аналогичном порядке, не предусмотрена. Присуждение к исполнению обязанности в натуре, предусмотренное ст.11 ГК, может быть использовано заинтересованным лицом именно при возможности заявления требований о реальном исполнении обязательств в отношении индивидуально-определенных вещей (ст.369 ГК). Позиция хозяйственного суда такова: принимая во внимание принцип диспозитивности, в соответствии с которым участники гражданских правоотношений приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах и они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора (ст.2 ГК), требования о понуждении заказчика подписать акт сдачи-приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ согласно ст.41 Хозяйственного процессуального кодекса РБ не подлежат рассмотрению в хозяйственном суде.

Таким образом, способом защиты гражданских прав в случае уклонения одной стороны от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ другой стороной, если позиция судов не будет склоняться к применению только нормы п.55 Правил, станет возможность одностороннего подписания акта и взыскания неустойки в соответствии с абзацем 2 п.84 Правил: пени в размере 0,2 % от стоимости непринятых работ за каждый день просрочки, но не более стоимости этих работ, если иной размер не установлен соглашением сторон (п.87 Правил).

Новая редакция Правил предусматривает выплату заказчиком текущих авансов подрядчику на выполнение работ, а также целевых авансов на приобретение материальных ресурсов согласно перечню - приложению к Правилам. При этом полученные бюджетные средства в виде целевых авансов должны быть отработаны в течение 3 месяцев с даты их получения, если иное не установлено законодательством. Неиспользованные или использованные подрядчиком не по назначению целевые авансы подлежат возврату заказчику по его требованию с уплатой процентов за пользование чужими денежными средствами (п.58 Правил). Нормы об авансах при финансировании строительства без привлечения бюджетных ресурсов диспозитивны: стороны вправе определить иные размеры, цели и порядок использования авансов.

Новелла Правил - часть вторая п.61, в соответствии с которой при нарушении заказчиком сроков расчетов по договору (кроме объектов, полностью финансируемых за счет бюджетных средств) подрядчик с согласия заказчика вправе привлечь кредитные ресурсы с последующим возмещением заказчиком расходов, связанных с привлечением этих ресурсов (процентов, комиссий банка и т.п.).

Уточнены условия, при которых заказчик вправе проводить расчеты напрямую с субподрядчиками одновременно с расчетами между заказчиком и генеральным подрядчиком: указанное условие должно быть закреплено и в договоре с генподрядчиком, и в договоре с субподрядчиком. Негативный момент этого положения в следующем: недобросовестный заказчик может произвести расчет непосредственно с субподрядчиками, не оплатив работы генподрядчика. В практике автора был прецедент, когда заказчик оплатил «нужные» ему работы напрямую субподрядчику, в одностороннем порядке «по уважительным причинам» отказался от договора генподряда на этапе выполнения 80 % работ от всего объема работ по строительству объекта и хозяйственным способом закончил строительство.

Попытка минимизировать такой риск генподрядчика - условие договора об обязательном уведомлении его заказчиком о проведенных платежах в пользу субподрядчика. Однако в случае неисполнения данного условия к заказчику можно применить только меры ответственности в виде неустойки, но размеры штрафных санкций к заказчику несоизмеримы с возможными убытками генподрядчика.

Заключение

Итак, внедрение в практику белорусского строительного бизнеса общепризнанных международных стандартов и методов управления, контрактных отношений, качества, технической и экологической безопасности становится необходимостью.

Контракты FIDIC обладают гармоничностью статей, сбалансированностью рисков и выверенными методами практики правовых условий. Они вызывают доверие и гарантируют качество. Однако при применении типовых контрактов FIDIC в Республике Беларусь нужна существенная их адаптация к нормам действующего национального права. Министерству архитектуры и строительства РБ целесообразно разработать собственные типовые проформы договора строительного подряда, которые могли бы применяться и в случае заключения международного договора.

Новая редакция Правил, по мнению автора, усложнит деятельность субъектов в сфере строительства, породит большое количество споров, разрешить которые можно будет, только прибегнув к судебному порядку. В то же время действующая судебная практика требует значительной актуализации, на что уйдет не один год. Следовательно, осуществляющим строительную деятельность следует надеяться на официальные комментарии и разъяснения. Но это также вопрос времени, а строить нужно сейчас.

Примечание 1. FIDIC ведет работу в области унификации договоров в различных сферах строительства. Изначально типовые контракты FIDIC разрабатывались для применения в международных строительных проектах, финансирующихся за счет средств международных финансовых агентств и (или) государственных средств. По мере накопления опыта типовые контракты FIDIC стали использовать негосударственные заказчики.

В настоящее время типовые контракты FIDIC в обязательном порядке применяются в проектах, которые носят международный характер и финансируются международными финансовыми и кредитными учреждениями (Всемирный банк, Европейский банк реконструкции и развития, Азиатский банк реконструкции и развития и т.д.), правительствами зарубежных стран, зарубежными фондами и другими финансовыми агентствами. Широкое распространение типовые контракты FIDIC получают в сфере государственного заказа (проекты, финансируемые из государственных средств).

Примечание 2. Лексическое значение слова «соответствующий»: 1) заключающий в себе соответствие с кем-либо или чем-либо, равный чему-либо в каком-либо отношении; 2) пригодный, подходящий для данного случая, требующийся в данных обстоятельствах (Новый толково-словообразовательный словарь русского языка. Автор Т.Ф.Ефремова); 3) подходящий к данному случаю (Толковый словарь под ред. C.И.Ожегова и Н.Ю.Шведовой).

14.10.2011 г.

Юлия Лысаковская, ведущий юрисконсульт общества с ограниченной ответственностью «РайтКонсалт»