Материал помещен в архив

ДОГОВОР СУБПОДРЯДА С ГЕНПОДРЯДЧИКОМ - ИНОСТРАННОЙ ОРГАНИЗАЦИЕЙ: НА ЧТО ОБРАТИТЬ ВНИМАНИЕ

В современных условиях распространены случаи привлечения иностранных организаций в качестве генеральных подрядчиков при строительстве крупных объектов на территории Республики Беларусь.

При этом иностранные организации, выполняющие функции генерального подрядчика при строительстве, часто для выполнения отдельных видов работ в качестве субподрядчиков привлекают белорусские организации.

Вместе с тем порядок оформления отношений между иностранной организацией - генподрядчиком и белорусской организацией - субподрядчиком имеет ряд проблемных аспектов, которые обусловлены как особенностями правового статуса субъектов данных правоотношений, так и существованием императивных требований законодательства (в первую очередь законодательства о внешнеэкономической деятельности).

В материале рассмотрены основные вопросы, связанные с порядком заключения и исполнения договоров субподряда с участием иностранной генподрядной организации.

Порядок заключения договоров с субподрядчиками

При заключении договоров субподряда необходимо руководствоваться порядком и требованиями, установленными Правилами заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденными постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее - Правила № 1450), а также иными актами законодательства.

В частности, Указ Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее - Указ № 380) предусматривает, что закупки работ при строительстве осуществляются в двух формах: путем проведения подрядных торгов либо переговоров (подп.1.1 п.1).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2019 г. Указ № 380 утратил силу в связи с истечением срока действия. Подробнее см. здесь. С 1 июля 2019 г. действует Указ Президента Республики Беларусь от 07.06.2019 № 223 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве», который регулирует сферу закупок товаров (работ, услуг) при строительстве с привлечением бюджетных и приравненных к ним средств.

Данная норма Указа № 380 носит общий характер и распространяется как на белорусских, так и на иностранных субъектов. При этом после вступления в силу Декрета Президента Республики Беларусь от 23.11.2017 № 7 «О развитии предпринимательства» (далее - Декрет № 7) установленные законодательством требования о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве не применяются при строительстве объектов, финансирование которых осуществляется из иных источников, осуществлении закупок без привлечения средств республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома, а также при осуществлении аварийно-восстановительного ремонта капитальных строений (зданий, сооружений) (абзац 35 подп.4.4 п.4 Декрета № 7).

В свою очередь, согласно разъяснениям Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь закупка товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, финансируемых за счет собственных средств юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляется на основании локальных нормативных правовых актов, утвержденных руководителями данных субъектов хозяйствования (письмо от 26.03.2018 № 04-3-01/3918). При этом законодательством не установлена обязанность разрабатывать такой локальный нормативный правовой акт.

Следовательно, при строительстве объектов без привлечения бюджетных средств выбор субподрядчиков может осуществляться по решению генподрядчика без применения процедур закупок в строительстве, если иной порядок их выбора не предусмотрен договором подряда, заключенным между заказчиком и генеральным подрядчиком.

Особенности в порядке расчетов с субподрядчиками

В случае когда генподрядчиком выступает иностранная организация, заключенный с субподрядчиком договор подряда будет относиться к числу внешнеторговых договоров, на которые распространяются требования Указа Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее - Указ № 178).

Справочно Внешнеторговый договор - договор между резидентом и нерезидентом, предусматривающий возмездную передачу товаров, охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполнение работ, оказание услуг (абзац 2 подп.1.1 п.1 Указа № 178).

В частности, выполненные субподрядчиком по договору подряда работы в соответствии с Указом № 178 будут относиться к экспорту.

В соответствии с требованиями валютного законодательства расчеты за такие выполненные работы считаются текущими валютными операциями. В частности, к текущим валютным операциям относятся в том числе валютные операции, проводимые между резидентами и нерезидентами и предусматривающие осуществление расчетов по сделкам, предусматривающим экспорт и (или) импорт работ, услуг (абзац 2 ст.5 Закона Республики Беларусь от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее - Закон № 226-З)).

Текущие валютные операции осуществляются между резидентами и нерезидентами без ограничений (часть первая ст.10 Закона № 226-З).

При проведении валютных операций между субъектом валютных операций - резидентом и субъектом валютных операций - нерезидентом разрешается использование белорусских рублей в безналичном порядке при проведении всех валютных операций (абзац 2 п.23 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.04.2004 № 72 (далее - Правила № 72)).

Денежные обязательства по валютным операциям между субъектом валютных операций - резидентом и между субъектом валютных операций - нерезидентом могут быть выражены и исполнены в иностранной валюте, официальный курс белорусского рубля к которой установлен Национальным банком Республики Беларусь (далее - Нацбанк) (п.24 Правил № 72).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 марта 2019 г. при проведении валютных операций между субъектом валютных операций - резидентом и субъектом валютных операций - нерезидентом разрешается использование белорусских рублей в безналичной форме при проведении всех валютных операций (абзац 2 п.23 Правил № 72 в редакции постановления Правления Нацбанка Республики Беларусь от 19.12.2019 № 612). С 1 марта 2019 г. при проведении валютных операций между субъектом валютных операций - резидентом и субъектом валютных операций - нерезидентом используется иностранная валюта, официальный курс белорусского рубля к которой установлен Национальным банком (часть первая п.24 Правил № 72 в редакции постановления № 612).

Соответственно, в договорах с субподрядчиками в качестве валюты обязательства, равно как и валюты платежа по договору, может быть указана иностранная валюта.

Основанием для расчетов за выполненные строительные работы является подписанная уполномоченными представителями заказчика и подрядчика справка о стоимости выполненных работ и затратах, составленная на основании акта сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ по формам, утверждаемым Министерством архитектуры и строительства Республики Беларусь (п.55 Правил № 1450).

В данном случае расчеты за выполненные работы могут быть произведены в иностранной валюте с использованием актов сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ по формам С-2, С-2а, С-2б, С-2в в зависимости от вида работ и порядка формирования стоимости работ (пп.8-11 Инструкции о порядке применения и заполнения форм актов сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ, утвержденной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 20.07.2018 № 29 (далее - Инструкция № 29)):

• С-2 - по объектам, стоимость которых определена в базисном уровне цен, с пересчетом, в установленном законодательством порядке, в текущий уровень цен с применением базисных индексов изменения стоимости по элементам затрат и индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ на отчетный год с помесячной разбивкой;

• С-2а - для сдачи-приемки работ по текущему ремонту, а также при выполнении дополнительных работ в случае, предусмотренном п.12 Положения о порядке формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 18.11.2011 № 1553 (далее - Положение № 1553);

• С-2б - по объектам, стоимость которых определена на основании неизменной договорной (контрактной) цены, сформированной в соответствии с Положением № 1553;

• С-2в - по договорам строительного подряда, заключенным до 1 января 2015 г., предусматривающим формирование договорной (контрактной) цены с применением статистических индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ, то есть по объектам, сметная документация на которые составлена в базисном уровне цен на 1 января 2006 г. (приложения 3-6 к постановлению Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 29.04.2011 № 13 «Об установлении форм первичных учетных документов в строительстве»).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 26 мая 2020 г. следует руководствоваться п.12 Положения № 1553 в редакции постановления Совета Министров Республики Беларусь от 23.04.2020 № 253. С 9 июня 2021 г. в формы С-2а, С-2б и С-2в внесены изменения постановлением Минстройархитектуры от 27.05.2021 № 55. Изменения не повлияли на суть материала. С 9 июня 2021 г. следует руководствоваться п.9 Инструкции № 29 в редакции постановления Минстройархитектуры от 27.05.2021 № 54.

При этом стоимостные показатели в актах указываются в той иностранной валюте, в которой установлена цена работ по договору, при этом слова «руб.» зачеркиваются и указывается сокращенное наименование иностранной валюты (часть вторая п.5 Инструкции № 29).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 9 июня 2021 г. ч.2 п.5 Инструкции № 29 изложена в новой редакции постановлением № 54. Стоимостные показатели в актах, оформляемых между участниками хозяйственной операции - резидентом и нерезидентом Республики Беларусь, заполняются в иностранной валюте, в которой установлена цена работ по договору (в том числе в случае, когда в соответствии с договором денежное обязательство подлежит оплате в белорусских рублях). Стоимость работ в белорусских рублях определяется в соответствии с законодательством.

Законодательство не содержит ограничений в отношении выплаты аванса по экспортным операциям. Следовательно, в рамках заключенных договоров субподряда иностранная организация, выступающая в качестве генподрядчика, вправе авансировать выполнение работ субподрядчиками.

Возможность использования механизма гарантийного удержания

На субподрядчика (резидента Республики Беларусь) при заключении договора строительного подряда с нерезидентом Республики Беларусь распространяются требования Указа № 178 в части необходимости соблюдения сроков завершения внешнеторговых операций.

Под внешнеторговой операцией понимается каждый этап выполнения работ в рамках одного внешнеторгового договора (совокупность указанных этапов, осуществленных в рамках одного внешнеторгового договора в течение 1 дня), оформленный актом о приемке-сдаче выполненных работ либо иным документом (иными документами), предусмотренным законодательством Республики Беларусь либо государства, являющегося местом нахождения нерезидента-контрагента, который должен быть завершен поступлением денежных средств либо иными способами, предусмотренными Указом № 178 (абзац 5 подп.1.1 п.1 Указа № 178).

При этом требование по завершению каждой внешнеторговой операции в полном объеме при экспорте не позднее 180 календарных дней с даты выполнения работ, то есть с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ, которым оформляется сдача выполненных строительных работ подрядчиком и их приемка генподрядчиком, установлено в абзаце 2 части первой подп.1.4 п.1 Указа № 178.

Как следует из буквального толкования вышеприведенных норм Указа № 178, если по условиям договора строительного подряда генподрядчик предварительно исполняет свои обязательства, в частности производит предоплату за предполагаемые к выполнению субподрядчиком работы, то операция не будет являться внешнеторговой операцией (соответственно, не требуется соблюдения сроков завершения внешнеторговых операций).

Однако учитывая, что 100-процентная предоплата еще не выполненных работ несет большие риски для генподрядчика, поскольку не гарантирует качественное и своевременное их выполнение субподрядчиком, оплата выполненных работ в большинстве случаев осуществляется по их завершении.

В таком случае проведение расчетов за выполненные субподрядчиком работы будет относиться к внешнеторговым операциям. Следовательно, работы, выполненные субподрядчиком за отчетный период, по правилам Указа № 178 должны быть оплачены в полном объеме в срок не позднее 180 дней с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

В связи с тем, что строительство крупных объектов осуществляется в достаточно продолжительный срок и при этом в выполненных субподрядчиком работах могут иметь место недостатки, которые потребуют последующего исправления, распространенной практикой является использование механизма удержания генподрядчиком части оплаты стоимости выполненных работ в целях обеспечения качества выполняемых работ.

Как правило, в таком случае общая сумма удержанных денежных средств подлежит уплате субподрядчику по истечении определенного периода времени после ввода объекта в эксплуатацию.

Однако ввиду того, что сроки строительства в большинстве случаев превышают предусмотренные Указом № 178 сроки завершения внешнеторговых операций, использование подобного механизма удержания может повлечь нарушение императивных требований законодательства о порядке осуществления внешнеэкономической деятельности.

Вместе с тем сроки, установленные Указом № 178, могут быть продлены на основании разрешения Нацбанка, выданного по заявлению резидента, то есть субподрядчика.

Такое разрешение может быть выдано в порядке, установленном Инструкцией о порядке выдачи разрешений на продление сроков завершения внешнеторговых операций, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 22.04.2009 № 52 (в редакции постановления Правления Национального банка Республики Беларусь от 01.08.2018 № 348) (далее - Инструкция № 52), как на однократное, так и на повторное завершение одной или нескольких внешнеторговых операций по одному внешнеторговому договору.

Обратите внимание! По общему правилу, от продолжительности периода превышения срока завершения внешнеторговой операции, установленного законодательством (более или менее 185 дней), зависит, в какой орган (Нацбанк или его структурное подразделение) необходимо обращаться за получением соответствующего разрешения. Вместе с тем резиденты, зарегистрированные на территории г. Минска и Минской области, обязаны обращаться за получением разрешения на продление срока завершения внешнеторговой операции исключительно в Нацбанк независимо от продолжительности периода превышения срока завершения внешнеторговой операции (абзац 4 подп.4.1 п.4 Инструкции № 52).

В случае если в соответствии с условиями заключенного внешнеторгового договора либо в ходе исполнения обязательств по внешнеторговому договору предполагается превышение срока завершения внешнеторговой операции, установленного законодательством, резидент обязан обратиться за получением разрешения на продление срока завершения внешнеторговой операции:

1) в Нацбанк - если срок, исчисляемый с даты отгрузки товаров (передачи охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполнения работ, оказания услуг), превышает установленный законодательством срок более чем на 185 календарных дней, а также в случае, если резидент зарегистрирован на территории г. Минска и Минской области (подп.4.1 п.4 Инструкции № 52);

2) в главное управление Нацбанка по области резидента - если срок, исчисляемый с даты отгрузки товаров (передачи охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполнения работ, оказания услуг), превышает установленный законодательством срок не более чем на 185 календарных дней (подп.4.2 п.4 Инструкции № 52).

Предельный срок завершения внешнеторговой операции устанавливается Нацбанком с учетом даты, указанной резидентом в заявлении на продление сроков завершения внешнеторговых операций. В том случае если резидент является организацией, находящейся в подчинении (составе) государственного органа (государственной организации), облисполкома или Минского горисполкома, то дата завершения внешнеторговой операции в любом случае устанавливается Нацбанком не позднее даты, указанной в ходатайстве соответствующего государственного органа (государственной организации), облисполкома или Минского горисполкома, в подчинении (составе) которого находится резидент (а для организаций без ведомственной подчиненности и индивидуальных предпринимателей - в ходатайстве облисполкома или Минского горисполкома), в случае его представления (п.7 Инструкции № 52).

При этом следует учитывать, что сроки завершения внешнеторговых операций могут быть продлены (в том числе повторно) Нацбанком только при соблюдении определенных условий, установленных в части первой п.2 постановления Совета Министров Республики Беларусь, Национального банка Республики Беларусь от 05.11.2011 № 1483/22 «Об установлении сроков завершения внешнеторговых операций по отдельным видам внешнеторговых договоров и условиях продления сроков завершения внешнеторговых операций» (далее - постановление № 1483/22), в числе которых:

• наличие документального подтверждения принятия судебным (арбитражным, третейским) органом искового заявления резидента по факту неисполнения нерезидентом своих обязательств по внешнеторговому договору до истечения ранее продленного Нацбанком срока завершения внешнеторговой операции;

• завершение предыдущей внешнеторговой операции по соответствующему внешнеторговому договору, на которую получено разрешение Нацбанка на продление сроков ее завершения;

• отсутствие фактов неоднократного привлечения резидента к административной ответственности за нарушение законодательства Республики Беларусь в области внешнеторговой деятельности в течение 12 месяцев, предшествующих дате его обращения в Нацбанк;

• соблюдение резидентом требований валютного законодательства Республики Беларусь при проведении внешнеторговой операции, на продление сроков завершения которой испрашивается разрешение;

• отсутствие повторного обращения резидента за продлением сроков завершения внешнеторговых операций по сделкам, заключенным с одним и тем же нерезидентом в течение 12 месяцев, предшествующих дате обращения резидента в Нацбанк

Обязательность выполнения одного из перечисленных условий либо совокупности этих условий определяется Нацбанком в зависимости от характера внешнеторговой операции, специфики деятельности резидента и (или) иных обстоятельств (часть вторая п.2 постановления № 1483/22).

Таким образом, поскольку Указ № 178 устанавливает срок, не позднее которого внешнеторговая операция должна быть завершена, то удержания генподрядчиком с сумм, подлежащих оплате субподрядчику, не могут быть произведены без соответствующего продления сроков. При строительстве крупных объектов ввиду длительности срока строительства и гарантийного срока эксплуатации объекта может потребоваться повторное (неоднократное) продление сроков.

Однако в связи с тем, что:

• право подачи заявления на продление сроков принадлежит субподрядчику, который прямо не заинтересован в отсрочке выплаты ему полного вознаграждения за выполненные работы в рамках договора, заключенного с генподрядчиком;

• положительное решение о продлении сроков выдается Нацбанком исключительно при соблюдении условий, установленных постановлением № 1483/22,

реализация механизма удержания иностранным генподрядчиком части оплаты стоимости выполненных работ на практике не всегда возможна.

15.08.2018

Ольга Евменчикова, юрист