Материал помещен в архив

ДОГОВОР, В СООТВЕТСТВИИ С КОТОРЫМ УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ ХОЛДИНГА ПРИОБРЕТАЕТ ПРАВА ПО УПРАВЛЕНИЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ ДОЧЕРНИХ КОМПАНИЙ ХОЛДИНГА

Указом Президента РБ от 13.10.2011 № 458 «О внесении дополнений и изменений в некоторые Указы Президента Республики Беларусь по вопросам создания и деятельности холдингов» (далее - Указ № 458) в законодательство Республики Беларусь о холдингах добавлено значительное количество новелл.

Одна из важнейших новелл, связанных с изменением понятия и правовой природы холдинга по белорусскому праву, - введение так называемого договорного влияния управляющей компании холдинга на его дочерние компании.

Организационно-правовые формы сторон договора

Указ № 458 предусматривает в качестве одной из форм влияния управляющей компании холдинга на дочерние компании холдинга заключение особого договора, который и обеспечивает такое влияние.

Учитывая отсутствие в законодательстве указания на то, какой договор должен быть заключен между управляющей компанией холдинга (будущей управляющей компанией холдинга) и будущей дочерней компанией холдинга в описанном выше случае, необходимо определить правовую природу интересующего нас договора. В противном случае законодательный подход никак не будет разъяснен, т.е. речь можно будет вести о мертворожденной норме.

При этом вначале нельзя не отметить, что именно применительно к анализируемой нами форме влияния управляющей компании холдинга (будущей управляющей компании холдинга) на дочернюю компанию холдинга (будущую дочернюю компанию холдинга) Указ № 458 (аналогично, как и Указ Президента РБ от 28.12.2009 № 660 «О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь» (далее - Указ № 660)) в отличие от иных форм влияния не предусмотрел возможных организационно-правовых форм сторон интересующего нас договора.

Законодатель в Указе № 458 просто указал на возможность заключения договора между управляющей компанией холдинга и дочерней (дочерними) компанией (компаниями) холдинга.

Исходя из приведенного констатируем, что если управляющая компания холдинга при заключении указанного договора может быть только в организационно-правовой форме, предусмотренной Указом № 458, т.е. в одной из форм коммерческих организаций, то дочерняя компания холдинга - сторона интересующего нас договора, если следовать буквальному толкованию анализируемого законодательного акта, может быть в любой организационно-правовой форме юридического лица.

Последнее объясняется тем, что Указ № 458 отменил требование первоначальной редакции Указа № 660 о том, что участниками холдинга могут быть только хозяйственные общества и (или) унитарные предприятия, предусмотрев, что управляющая компания холдинга, как отмечено выше, - это только коммерческая организация. И если другие формы влияния управляющей компании холдинга на решения, принимаемые дочерними компаниями холдинга, позволяют сделать однозначный вывод об организационно-правовых формах дочерних компаний холдинга, а именно в силу этих других форм влияния дочерние компании холдинга могут быть только акционерными обществами, и (или) обществами с ограниченной ответственностью, и (или) обществами с дополнительной ответственностью, и (или) унитарными предприятиями, и (или) учреждениями, то анализируемая нами форма влияния не позволяет «выкристаллизовать» организационно-правовую форму дочерней компании холдинга, так как описываемый законодателем договор может быть заключен с любым юридическим или физическим лицом. Но учитывая, что участниками холдинга могут быть лишь юридические лица, можно сделать вывод: гипотетически, исходя из интересующей нас формы влияния, дочерней компанией холдинга может быть юридическое лицо любой организационно-правовой формы.

Количество участников договора, в рамках которого возникает объективная основа влияния управляющей компании холдинга (будущей управляющей компании холдинга) на будущую дочернюю компанию холдинга

Рассматривая данный вопрос, прежде всего нельзя не подчеркнуть, что Указ № 458 никак не определяет правовую природу того договора, который должна заключить управляющая компания холдинга с его дочерними компаниями. Единственное, что делает законодатель с точки зрения определения правовой природы анализируемого договора, так это указывает на то, что у управляющей компании холдинга именно в силу договора должно возникнуть право на управление деятельностью дочерних компаний холдинга.

В связи с указанным подходом законодателя ниже будет предложено несколько взглядов на правовую природу интересующего нас явления. Но прежде чем описывать эти взгляды, следует остановиться еще раз на субъективном составе участников договора, предусмотренного в Указе № 458, но уже с несколько иных позиций.

Если следовать буквальному толкованию Указа № 458, получается, что анализируемый договор - это обязательно договор между одной управляющей компанией холдинга и всеми (или как минимум несколькими) дочерними компаниями холдинга.

Изложенный в предыдущем абзаце вывод базируется на используемом законодателем в Указе № 458 множественном числе, т.е. законодатель при характеристике анализируемого явления в отношении дочерних компаний холдинга - сторон договора указывает на то, что таких компаний много, а не на то, что такая компания одна.

Однако, по мнению автора, несмотря на изложенный выше буквальный законодательный подход, представляется, что анализируемый договор необязательно, а скорее даже в большинстве случаев не должен совершаться управляющей компанией холдинга со всеми или некоторыми дочерними компаниями холдинга, а может заключаться и между одной управляющей компанией холдинга и одной дочерней компанией холдинга.

Сделанный вывод базируется как минимум на следующих двух обстоятельствах. Во-первых, в белорусском праве достаточно большое количество примеров перехода единственного числа во множественное и множественного числа в единственное. Иными словами, белорусский законодатель, как правило, не обращает внимания на число, а значит, его единственное число может означать и множественность, а множественное число - и единство. И подобных примеров, причем в отношении тех же хозяйственных обществ, в актах законодательства предостаточно.

Во-вторых, суть того договора, который предлагается законодателем, учитывая, как отмечено выше, отсутствие в законодательстве его конституциирующих признаков, скорее указывает все-таки на необходимость совершения именно двустороннего договора между управляющей компанией холдинга и его дочерней компанией. Хотя вполне допустимо, что в определенных случаях интересующий нас договор может совершаться не как сделка между двумя субъектами, а как сделка с участием нескольких субъектов.

Однако и в последнем случае нам представляется, что исходя из природы холдинга по праву Республики Беларусь это все равно будет двусторонняя сделка, т.е. сделка, в рамках которой одной управляющей компании холдинга (одной стороне договора) будут противостоять две и более дочерних компаний холдинга (вторая сторона договора). Иными словами, в анализируемом нами договоре при участии в нем более чем двух лиц речь должна идти о множественности на одной из сторон договора, т.е. той стороны, в отношении которой приобретается необходимое влияние.

Тем самым хочется подчеркнуть, что, даже если участниками анализируемого договора будут две и более дочерние компании холдинга, формы влияния на такие дочерние компании со стороны управляющей компании холдинга, скорее всего, должны быть идентичны.

Но, несмотря на изложенную в предыдущем абзаце позицию, еще раз нужно констатировать, что отсутствие хотя бы какой-то законодательной регламентации данных отношений не позволяет делать какие-либо однозначные выводы. Значит, все-таки как минимум гипотетически присутствует возможность определения интересующего нас договора и как многосторонней сделки, т.е. сделки, в рамках которой действительно будет наблюдаться влияние одной управляющей компании холдинга на две и более дочерних компаний холдинга разным образом, что приведет к наличию разных прав и обязанностей у дочерних компаний холдинга и образует многостороннюю сделку.

Хотя описанная в предыдущем абзаце возможность не противоречит законодательному подходу, нам она представляется не совсем корректной в силу того, что в рамках одного и того же договора придется объединять разные линии правовых взаимоотношений, иначе каждая из линий взаимоотношений управляющей компании холдинга с дочерней компанией холдинга не будет связана с точки зрения правовых отношений с линией взаимоотношений между управляющей компанией холдинга и другой дочерней компанией холдинга. А раз так, то с точки зрения природы отношений можно будет говорить о том, что в действительности в рамках одного договора объединены несколько самостоятельных договоров.

Единственное, что можно противопоставить изложенной в предыдущем абзаце позиции, так это то, что благодаря наличию описанных выше отдельных линий правовых взаимоотношений и возникает единый холдинг, поэтому приведенный многосторонний договор, вполне возможно, имеет право на жизнь именно как многосторонняя сделка при условии, что такой договор и является формальной основой возникающего холдинга.

При этом, вероятно, законодатель предполагал, что по интересующей нас проблеме должен быть заключен именно указанный в предыдущем абзаце договор. Однако в действительности, т.е. в Указе № 458, законодатель этого не сделал, следовательно, отраженные ниже возможные формы анализируемого договора имеют право на жизнь.

Кроме того, законодательный подход к тому, что сторонами интересующего нас договора являются именно управляющая компания холдинга и его дочерние компании, должен быть несколько скорректирован, а именно: в определенных случаях сторонами договора может быть будущая управляющая компания холдинга и будущая дочерняя компания холдинга, т.е. именно благодаря договору у соответствующей коммерческой организации и возникнет объективная основа, которую можно будет использовать при реализации субъективной воли такой коммерческой организации по образованию холдинга. В любом случае, по мнению автора, применительно к дочерней компании холдинга как стороне описываемого договора речь должна идти именно о будущей дочерней компании холдинга, так как если речь идет об уже существующей дочерней компании холдинга, то неясно, зачем совершать договор в свете того, что у управляющей компании холдинга и так есть возможность влиять на решения, принимаемые дочерней компанией холдинга, просто по иным основаниям, предусмотренным Указом № 660 (в редакции Указа № 458).

О возможной правовой природе договора

Итак, анализируя указанный договор, исходя из правовой природы отношений, одну из гипотетически возможных структур такого договора можно охарактеризовать как договор управления (подчинения), конституирующие признаки которого будут рассмотрены ниже.

Однако, поскольку законодатель никак не определил рассматриваемого договора, его стороны могут строить свои отношения и из иных принципов. При этом и это обстоятельство хочется особо подчеркнуть, предлагаемая нами правовая природа соответствующего договора напрямую не вытекает из норм белорусского права, а основана на тех правовых системах (в частности, праве Германии), где такой договор рассматривается в качестве поименованной сделки, образующей концерн (т.е. явления, сходного холдингом). В силу указанного применительно к национальному праву описанный ниже договор - это только авторское видение возможного особого договора между управляющей компанией холдинга (будущей управляющей компанией холдинга) и дочерней компанией холдинга (будущей дочерней компанией холдинга).

При этом вполне допустимо, что при определенных условиях под рассматриваемую договорную разновидность могут подпадать и стороны иных договоров при условии, если отношения сторон по договору образуют ту правовую связь, на которую указывает законодатель в абзаце 5 подп.1.1 п.1 Указа № 660 (в редакции Указа № 458), см. об этом ниже.

Указанная в предыдущем абзаце возможность основывается на том, что в белорусском праве в отличие от правовых систем некоторых государств, в частности уже упомянутого права ФРГ, как отмечено выше, законодатель не указывает на то, что договор, на основе которого образуется холдинг, иначе точнее договор, в рамках которого управляющая компания холдинга (будущая управляющая компания холдинга) приобретает влияние на дочернюю компанию холдинга (будущую дочернюю компанию холдинга), - это особый договор именно об образовании указанного влияния; таким образом, интересующее нас влияние может возникать и в рамках известных белорусскому праву или белорусскому имущественному обороту (в случае, если речь идет о непоименованных в белорусском законодательстве, но используемых белорусскими субъектами типах (видах) договорных обязательств) типов (видов) договоров. При этом, если следовать буквальному толкованию комментируемых положений Указа № 458, для возникновения влияния будущей управляющей компании холдинга на решения, принимаемые будущей дочерней компанией холдинга, и включения будущей дочерней компании холдинга в состав холдинга формально нет необходимости, чтобы стороны в конкретном договоре согласились с тем, что одна из сторон договора является управляющей компанией холдинга (будущей управляющей компанией холдинга), а вторая - дочерней компанией холдинга (будущей дочерней компанией холдинга).

Иными словами, возможно, и против желания законодателя, при буквальном толковании новеллы, содержащейся в Указе № 458, вполне достаточно, чтобы определенный договор просто дал возможность определенной коммерческой организации оказывать влияние на решения, принимаемые второй стороной договора, и тем самым предоставил возможность первой стороне договора, которая является или будет являться управляющей компанией холдинга, включить вторую сторону договора в качестве дочерней компании в образуемый ею холдинг.

Описываемая нами возможность представляется не совсем корректной с точки зрения интересов будущей дочерней компании холдинга, но, учитывая законодательный подход, подобная форма влияния имеет полное право на жизнь в белорусской правовой системе.

В имущественном обороте можно найти достаточное количество договоров, в рамках которых присутствует влияние одной стороны на решения, принимаемые другой стороной. Однако указанное обстоятельство отнюдь не означает, что стороны всех таких договоров будут участниками различных холдингов.

В связи с изложенным необходимо понимать, что объективная основа описываемых договоров представляет собой не более чем возможность реализации субъективного права управляющей компании холдинга (будущей управляющей компании холдинга) на включение второй стороной описываемого нами договора в состав участников холдинга или образования холдинга на основе нескольких сторон нескольких подобных договоров.

Еще раз подчеркнем то обстоятельство, что холдинг по праву Республики Беларусь - исключительно субъективное явление, следовательно, лишь одной объективной основы для его возникновения недостаточно. Необходимо, чтобы указанной объективной основой пожелала воспользоваться определенная коммерческая организация и такая организация зарегистрировала соответствующее объединение юридических лиц в качестве холдинга, таким образом, именно в момент регистрации и возникнет холдинг как таковой.

О договоре управления (подчинения)

Итак, договор управления (так, как он представляется автору) - это договор, в силу которого управляющая компания (будущая управляющая компания холдинга) приобретает права по управлению деятельностью будущей дочерней компании холдинга путем дачи указаний исполнительному органу последней, а также обязанность по возмещению будущей дочерней компании холдинга причиненных в результате такого управления убытков. При этом будущая дочерняя компания холдинга при определенных условиях в качестве встречного удовлетворения за предоставленное право управления получает вознаграждение от управляющей компании холдинга (будущей управляющей компании холдинга).

Определяя указанным образом существо договора управления (подчинения), прежде всего, хотим обратить внимание, что в данном случае присутствует полная корреляция, иначе полное совпадение, одной из разновидностей влияния управляющей компании холдинга на дочернюю компанию холдинга и второй разновидности дочернего общества по отношению к основному обществу (товариществу), так как это явление определено в п.1 ст.105 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК) (так называемой договорной разновидности дочернего общества).

Правда, указанное в предыдущем абзаце все-таки должно быть скорректировано (несмотря на то, что при правоприменении в достаточном количестве случаев никакого изменения не потребуется) с учетом того обстоятельства, что сторонами договора в силу п.1 ст.105 ГК могут быть лишь хозяйственные общества и хозяйственные товарищества (применительно к последним речь может идти исключительно об «ипостаси» - основного субъекта). В силу Указа № 660 (в редакции Указа № 458) сторонами анализируемого договора гипотетически могут быть, как отмечено выше, юридические лица любых организационно-правовых форм, хотя для некоторых из них исходя из цели их создания заключение анализируемого договора должно быть недопустимо. Например, общественное объединение, политическая партия, ассоциация (союз) вообще не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, поэтому их участие в холдинге, с точки зрения автора, не должно иметь права на жизнь. Что касается иных форм некоммерческих организаций, то большинству из них заключение описываемого нами договора также не должно быть свойственно. Например, ни религиозная организация, ни республиканское государственно-общественное объединение, ни большинство иных форм некоммерческих организаций (за исключением, пожалуй, учреждений, потребительских кооперативов и, возможно, фондов) не должны подчиняться коммерческой организации даже в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности. Однако формально законодательный запрет по указанному поводу отсутствует (при этом отметим, что в качестве управляющей компании холдинга (будущей управляющей компании холдинга) может выступать лишь коммерческая организация).

В связи с вышесказанным следует отметить, что буквальное совпадение описанных явлений отнюдь не означает то, что договорная разновидность дочернего общества всегда представляет собой холдинг. Указанное нами лишь предусматривает, что и договорная разновидность дочернего общества может являться объективной основой образования холдинга, но только в том случае, если соответствующая коммерческая организация - управляющая компания холдинга (будущая управляющая компания холдинга) примет решение о необходимости его создания.

Возвращаясь непосредственно к природе описываемого договора, отметим, что воля будущей дочерней компании холдинга в этом случае будет фактически основываться на воле управляющей компании холдинга (будущей управляющей компании холдинга), при этом субъекты данных отношений (стороны договора), прежде всего речь идет о будущей дочерней компании холдинга, сохраняют свою юридическую самостоятельность и прежние имущественные отношения, т.е. отношения собственности на имущество будущей дочерней компании холдинга, обязательственные отношения между участниками будущей дочерней компании холдинга и самой компанией также остаются в неизменном виде.

Если в договоре будет предусмотрено вознаграждение со стороны управляющей компании холдинга (будущей управляющей компании холдинга) в пользу будущей дочерней компании холдинга за право управления, то такое вознаграждение может быть как в виде фиксированной суммы, так и в виде процента от суммы прибыли управляющей компании холдинга (будущей управляющей компании холдинга) и будущей дочерней компании холдинга. При этом второй способ определения вознаграждения должен использоваться, если в результате исполнения указаний управляющей компании холдинга (будущей управляющей компании холдинга) будущая дочерняя компания холдинга может (даже, скорее всего, должна) нести убытки, однако управляющая компания холдинга (будущая управляющая компания холдинга) от этого выигрывает значительно больше, чем вкладывает в возмещение убытков будущей дочерней компании холдинга, т.е. в итоге группа из этих двух субъектов работает успешно и прибыль, которая получается в результате совместных действий, в соответствующей пропорции делится между ними.

Описываемый нами договор управления (подчинения) может быть совершен лишь по решению высшего органа управления будущей дочерней компании холдинга или собственника ее имущества, если будущая дочерняя компания холдинга не является собственником своего имущества исходя из того, что фактически происходит делегирование полномочий высшего органа или собственника имущества (для хозяйственных обществ или производственных кооперативов (артелей), в т.ч. колхозов, с трехзвенной структурой органов управления возможно также делегирование полномочий и совета директоров (наблюдательного совета)).

По договору управления (подчинения), с точки зрения автора, возможна ситуация, когда управляющая компания холдинга (будущая управляющая компания холдинга) имеет право давать исполнительному органу будущей дочерней компании холдинга указания, обязательные к исполнению, а исполнительный орган будущей дочерней компании холдинга обязан руководствоваться данными указаниями, если в договоре не оговорено иное, даже если эти указания причиняют убытки будущей дочерней компании холдинга, но служат потребностям управляющей компании холдинга (будущей управляющей компании холдинга) (на наш взгляд, скорее всего исполнительный орган будущей дочерней компании холдинга вправе отказаться выполнять подобное указание лишь в случае, если очевидно, что его исполнение причинит убытки управляющей компании холдинга (будущей управляющей компании холдинга)).

При этом договор управления (подчинения) фактически подразумевает, что управляющая компания холдинга (будущая управляющая компания холдинга) должна поступать в отношении будущей дочерней компании холдинга с тщательностью порядочного и добросовестного управляющего.

Экономический смысл договора управления (подчинения) с предлагаемой нами природой заключается в том, что управляющая компания холдинга (будущая управляющая компания холдинга), заинтересованная в товарах (работах, услугах) другого юридического лица, путем заключения договора управления обеспечивает себя необходимыми товарами (работами, услугами) через полное подчинение органов данного лица своей воле.

Вторую же сторону (точнее, ее участников, учредителя, членов) данный договор должен устраивать в силу гарантированного получения доходов вне зависимости от результатов хозяйственной деятельности будущей дочерней компании холдинга.

Например, крупный субъект - управляющая компания холдинга (будущая управляющая компания холдинга) по выпуску автомобилей может заключить договор управления с юридическим лицом, занимающимся тюнингом автомобилей, с тем, чтобы оно выполняло только экспериментальные заказы для нужд крупного субъекта. При этом заказы в силу сложности изготовления продукции и потребности в мелких партиях товара могут быть для будущей дочерней компании холдинга нерентабельны, однако крупный субъект, будучи заинтересованным в существовании такого производства, гарантирует ее участникам (учредителю, членам) дивиденды независимо от фактических результатов хозяйственной деятельности будущей дочерней компании холдинга.

Кроме того, договор управления может использоваться также и для иных целей, например при управлении неплатежеспособным юридическим лицом и т.д., т.е. и в той ситуации, когда управляющая компания холдинга (будущая управляющая компания холдинга) может не выплачивать вознаграждения будущей дочерней компании холдинга.

При этом договор управления (подчинения) в предложенном нами виде необходимо отличать от представительства, в т.ч. договора поручения, поскольку отношения гражданско-правового представительства менее устойчивы и представитель не может навязать представляемому те действия, которые тот не желает совершать. Кроме того, даже «универсальный представитель» действует лишь в пределах тех полномочий, которые ему предоставил представляемый, и не может совершать сделки, пусть и приносящие пользу представителю, но несущие ущерб представляемому (управляющая компания холдинга (будущая управляющая компания холдинга) может поступать таким образом с будущей дочерней компанией холдинга).

Если рассматривать отношения по договору управления (подчинения) и отношения по договору, в силу которого по решению общего собрания участников полномочия исполнительного органа хозяйственного общества передаются другому обществу (п.3 ст.103 ГК, ст.53 Закона РБ от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее - Закон № 2020-XII)), то данные договоры отличаются тем, что в первом случае исполнительный орган будущей дочерней компании холдинга сохраняется и все действия от имени такой компании совершает именно он. Во втором случае фактически (да и юридически) вместо исполнительного органа хозяйственного общества действует управляющая организация (управляющий).

Договор управления (подчинения) следует отличать от договора доверительного управления имуществом в силу того, что в первом договоре в качестве объекта управления выступает субъект права, во втором - объект права. Это означает, что при договоре управления (подчинения) будущая дочерняя компания холдинга остается стороной всех обязательств, в которых она участвует, несет самостоятельную ответственность и выступает в качестве стороны в суде, тогда как при договоре доверительного управления имуществом все указанные выше права переходят к доверительному управляющему.

Такова, по мнению автора, возможная правовая природа того договора, который выступал в качестве образца для белорусского законодателя при введении анализируемой разновидности влияния в Указ № 660. То есть белорусский законодатель, базируясь на так называемом германском аналоге, содержащемся в Законе ФРГ «Об акционерных обществах», скорее всего, представлял именно описанный выше договор управления (подчинения).

Об иной (по сравнению с договором управления (подчинения)) природе договора, являющегося основой холдинга, - об учредительном договоре холдинга

Вероятно, вывод, сделанный в предыдущем абзаце, и неабсолютно точен. Можно предположить (это и сделано выше), что Указ № 458, вводя анализируемую форму влияния управляющей компании холдинга (будущей управляющей компании холдинга) на будущую дочернюю компанию холдинга представлял соответствующий договор в виде «общего договора» между всеми участниками холдинга.

В качестве еще одной возможной правовой природы интересующего нас договора может выступать многосторонняя сделка - фактически (но не юридически) учредительный договор холдинга.

Законодателя можно понимать и таким образом, что он видел возможность заключения будущей управляющей компанией холдинга со всеми будущими дочерними компаниями холдинга особого договора, в рамках которого действительно будущие дочерние компании холдинга делегировали будущей управляющей компании холдинга часть своих полномочий, связанных с управлением их деятельностью.

Если базироваться на предполагаемой нами второй природе анализируемого договора, тогда в таком договоре должны найти свое отражение как минимум следующие вопросы:

- права управляющей компании холдинга по его созданию;

- направления деятельности холдинга, те сферы предпринимательской деятельности, в рамках которых управляющая компания холдинга может влиять на дочерние компании холдинга;

- права управляющей компании холдинга по управлению деятельностью дочерних компаний холдинга: виды прав, их объем, формы реализации прав, в частности виды тех решений, которые могут приниматься управляющей компанией холдинга и которые обязательны к исполнению дочерними компаниями холдинга;

- перечень всех возможных и допустимых форм влияния управляющей компании холдинга на деятельность дочерних компаний холдинга;

- порядок деятельности управляющей компании холдинга от имени всех участников холдинга;

- порядок проведения согласованной финансовой, инвестиционной и производственной политики холдинга;

- порядок принятия перспективных планов развития холдинга;

- формирование централизованного фонда холдинга: источники, порядок формирования, порядок расходования и т.д. (или прямой отказ от его создания);

- порядок оказания безвозмездной (спонсорской) помощи участников холдинга друг другу;

- особенности трудовых отношений руководителей негосударственных юридических лиц - участников холдинга;

- особенности ведения бухгалтерского учета и отчетности по холдингу;

- особенности передачи продукции между участниками холдинга;

- особенности ценообразования продукции, передаваемой участниками холдинга друг другу;

- порядок совершения крупных сделок между участниками холдинга;

- порядок прекращения участия конкретного субъекта в холдинге (порядок расторжения договора в отношении одного из его участников при сохранении договора в отношении остальных участников);

- срок договора или указание на его бессрочный характер;

- порядок досрочного расторжения договора;

- иные основания прекращения холдинга;

- последствия расторжения договора (прекращения обязательств по договору) или прекращение холдинга по иным основаниям.

Именно указанные условия второй природы анализируемого договора и позволяют охарактеризовать ее как учредительный договор холдинга - договор, в рамках которого описаны полностью все условия, связанные с созданием и последующей деятельностью холдинга, а также его прекращением (или прекращением участия конкретного юридического лица в холдинге).

О договоре с управляющей организацией как возможном договоре, направленном на создание холдинга

Наряду с описанными выше возможными структурами договора между управляющей компанией (будущей управляющей компанией) и дочерней компанией холдинга (будущей дочерней компанией холдинга), которые неизвестны белорусскому праву, напрямую вписывается в суть договора, отраженного в Указе № 660 (в редакции Указа № 458), известный белорусскому праву (хотя и детально не урегулированный в законодательстве) договор, а именно договор между обществом с ограниченной ответственностью, или акционерным обществом, или обществом с дополнительной ответственностью (в лице общего собрания участников), или собственником имущества унитарного предприятия и коммерческой организацией, в рамках которого коммерческая организация приобретает статус управляющей организации хозяйственного общества или унитарного предприятия.

Суть указанного выше в том, что белорусский законодатель допускает отсутствие в акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью (обществах с дополнительной ответственностью) и унитарных предприятиях исполнительного органа.

При этом в соответствии с п.3 ст.103 ГК и частью девятой ст.53 Закона № 2020-XII полномочия исполнительного органа акционерного общества по решению его общего собрания участников могут быть переданы по договору другой коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Применительно к обществу с ограниченной ответственностью (обществу с дополнительной ответственностью) данное положение установлено лишь частью девятой ст.53 Закона № 2020-XII. В отношении унитарных предприятий указанное выше базируется на п.4 ст.113 ГК.

И действительно, в силу договора с управляющей организацией управляющая организация, безусловно, приобретает право по управлению деятельностью соответствующего юридического лица, так как рассматриваемый договор, прежде всего, направлен на передачу управляющей организации функции по ведению дел соответствующего юридического лица и представлению его интересов вовне в качестве гражданско-правового представителя, чьи действия направлены на совершение сделок от имени соответствующего юридического лица.

При этом если руководитель юридического лица не рассматривается в качестве гражданско-правового представителя (агента) юридического лица (принципала), а выступает вовне исключительно как часть юридического лица, в силу этого в качестве руководителя одного юридического лица может выступать другое юридическое лицо, то при заключении договора с управляющей организацией перед нами два абсолютно самостоятельных субъекта гражданско-правовых отношений, которые и в рамках имущественного оборота не теряют своей юридической самостоятельности. Иными словами, управляющая организация отделена от управляемого ей юридического лица, а раз так, то между управляющей организацией и управляемым лицом формально присутствуют отношения, предусмотренные в интересующей нас норме Указа № 660 (в редакции Указа № 458). Причем, действительно, внешне наблюдается то, что управляющая организация приобретает именно права управления деятельностью управляемой организации. При этом данные права реализуются как посредством управления работниками соответствующей организации, в частности путем отдачи распоряжений (приказов) и контроля за их исполнением, так и посредством управления производственным процессом как таковым, и, наконец, посредством ведения дел (в частности, совершения сделок) и представительства интересов управляемой организации вовне (подписания сделок). Иначе говоря, все функции управления концентрируются именно у управляющей организации (следует подчеркнуть, см. об этом более подробно ниже, что у управляющей организации лишь часть функций по управлению соответствующим субъектом. Это объясняется тем, что управляющая организация замещает собой исключительно исполнительный орган, поэтому в хозяйственном обществе наряду с управляющей организацией функции управления сосредоточиваются еще и у общего собрания участников, и у совета директоров (наблюдательного совета) в случае его создания. В унитарном предприятии сходные функции относятся на собственника имущества унитарного предприятия).

Таким образом, можно констатировать, что внешне управляющая организация может при реализации ее субъективной воли по созданию холдинга рассматриваться в качестве управляющей компании холдинга, а управляемая организация - в качестве дочерней компании холдинга. То есть опять же формально указанный нами договор может рассматриваться в качестве объективной основы холдинга.

Однако, несмотря на совпадение всех внешних признаков, нам все-таки не близок подход, определяющий описываемый договор в качестве такого, который имелся в виду Указом № 660 (в редакции Указа № 458).

Последнее объясняется тем, что в рамках холдинга по праву Республики Беларусь именно его управляющая компания холдинга должна преобладать над дочерней компанией холдинга; должна быть главной, а дочерняя компания холдинга - подчиненной, и обладание долей в уставном фонде (акциями) или правами учредителя унитарного предприятия именно на это и направлено.

Применительно к существу договора с управляющей организацией можно констатировать как раз обратное. Управляемая организация в лице общего собрания участников (для хозяйственного общества) или собственник имущества унитарного предприятия - заказчик услуг (работ) управляющей организации, т.е. именно они определяют не только объем полномочий, передаваемых управляющей организации, но и направления ее деятельности, а также могут установить любые ограничения применительно к такой деятельности. И наконец, именно указанные выше лица контролируют деятельность управляющей организации по порядку выполнения ей работ (оказания ей услуг) по руководству деятельностью управляемой организации. При этом данные лица принимают выполненные работы (оказанные услуги), значит, могут и не осуществить приемку результата работ (услуг) и в связи с этим не выплатить управляющей организации причитающееся ей вознаграждение.

Все указанное выше однозначно подчеркивает то обстоятельство, что в рамках договора с управляющей организацией именно управляющая организация подчинена управляемой организации - хозяйственному обществу или по отношению к собственнику имущества унитарного предприятия.

Таким образом, в рамках иных форм влияния (по сравнению с рассматриваемой нами) управляющая компания холдинга через влияние в общем собрании участников (или через обладание правами учредителя унитарного предприятия) предопределяет действия дочерней компании холдинга. При этом у такой дочерней компании сохраняется ее исполнительный орган, который и проводит в жизнь волю управляющей компании холдинга, реализуемую через высший орган управления - общее собрание участников или права учредителя. При заключении договора с управляющей организацией и наделении именно управляющей организации функциями управляющей компании холдинга как раз над такой управляющей компанией сохраняется более высокая сила в виде общего собрания участников или учредителя унитарного предприятия, которая не позволяет говорить о том, что именно от воли управляющей организации (подобной управляющей компании) полностью зависят (в окончательном виде) действия дочерней компании. В последнем варианте воля управляющей компании холдинга будет неконечной; решение, принятое такой управляющей компанией, может быть отменено (или вообще не принято) в отличие от подходов в рамках иных форм влияния управляющей компании холдинга на действия дочерних компаний холдинга.

Тем самым наблюдается все-таки разный вектор направленности действий управляющей компании холдинга и управляющей организации. Если представить управляющую организацию в качестве управляющей компании холдинга, а управляемую организацию - хозяйственное общество в качестве дочерней компании холдинга, то, полагаем, в действительности, т.е. исходя из существа отношений, а не внешней формы, подобная управляющая компания холдинга не будет предопределять действия дочерней компании холдинга. Хотя формально и подход законодателя к определению холдинга как такового, и подход законодателя к рассматриваемой форме влияния управляющей компании холдинга на дочерние компании холдинга будет соблюдаться.

Таким образом, без устойчивой судебной практики, которая в настоящее время отсутствует, сделать однозначный вывод о том, что управляющая компания холдинга не может быть таковой на основе договора с управляющей организацией нельзя. (Однако исходя из природы отношений указанный вывод представляется абсолютно точным.)

Об иных договорах, на основе которых может возникать управление деятельностью будущих дочерних компаний холдинга

Описывая интересующее нас явление, нельзя еще раз не отметить, что законодательная конструкция рассматриваемого договора не покрывается исключительно указанными выше двумя возможными правовыми природами договора.

Это связано с тем, что белорусский законодатель, как отмечено выше, точно не именует тот договор, который приводит к правам по управлению деятельностью будущей дочерней компании холдинга со стороны управляющей компании холдинга (будущей управляющей компании холдинга). Следовательно, речь может идти о любом договоре, в рамках которого управляющая компания холдинга (будущая управляющая компания холдинга) благодаря любым условиям договора получает возможность определять решения, принимаемые будущей дочерней компанией холдинга.

По мнению автора, о влиянии одним юридическим лицом (коммерческой организацией) на принятие другим юридическим лицом определенных решений в процессе предпринимательской деятельности последнего можно говорить, например, в рамках договора франчайзинга, договора консорциума, договора кооперации, даже договора исключительной продажи (дилерства, дистрибьютерства), договора торгового представительства (комиссии, поручения, консигнации, агентирования), договора «чистого (случайного)» посредничества, если в рамках указанных договоров присутствует ограничение конкуренции в виде ограничений дилера (дистрибьютора), комиссионера, поверенного, консигнатора, агента на совершение сделок, аналогичных сделкам с производителем, комитентом, доверителем, консигнатором, принципалом.

При этом необходимо, чтобы для соответствующей стороны договора сам договор фактически был исключительной сделкой, т.е. сделкой, охватывающей практически все стороны ее предпринимательской деятельности. Например, в рамках договора производственного франчайзинга производство франчайзи (пользователем) продукции из ингредиентов по технологии и под товарным знаком франчайзера (правообладателя) должно быть основой предпринимательской деятельности предприятия-франчайзи (кроме того, франчайзер должен обладать правом постоянного контроля над деятельностью франчайзи для того, чтобы добиться полного тождества между продуктом, производимым франчайзи и франчайзером). Тем самым франчайзер будет оказывать решающее влияние на принятие франчайзи определенных предпринимательских решений, в т.ч. в связи с тем, что может быть установлено и ограничение конкуренции, но прежде всего в связи с тем, что франчайзи фактически повторяет предприятие франчайзера, а в силу этого кальке подвержено не только производство соответствующего продукта, но и вся «манера поведения» определенного субъекта, в т.ч. и способы реализации продукта, рыночная стратегия и т.д. Поэтому все решения франчайзи могут быть приняты только в рамках узкого коридора, обозначенного ему франчайзером. Следовательно, франчайзера (если он создан в форме коммерческой организации и учредил холдинг) можно признавать в качестве управляющей компании холдинга, а франчайзи - дочерней компанией холдинга при условии, если франчайзер включил франчайзи в состав участников холдинга, тем более в тех ситуациях, когда франчайзер в качестве вознаграждения за переданный предпринимательский (лицензионный) комплекс получает от франчайзи отчисления из выручки (дохода, прибыли).

Иными словами, мы признаем возможность франчайзера как в момент заключения договора франчайзинга, так и впоследствии в процессе его исполнения включить франчайзи в качестве дочерней компании в созданный им холдинг (при соблюдении вышеуказанных условий) и считаем, что и изложенный подход полностью соответствует буквальному толкованию анализируемой новеллы Указа № 458.

Аналогично возможно по воле производителя (реализуемой посредством образования холдинга и включения в него соответствующих дочерних компаний) признавать в качестве дочерней компании холдинга дилера (дистрибьютора) производителя определенного товара, когда для этого дилера (дистрибьютора) производитель - единственный поставщик товара и фактически вся предпринимательская деятельность дилера (дистрибьютора) зависит от того, останется ли он эксклюзивным (монопольным) дилером (дистрибьютором) или нет, иначе ему нечего будет продавать, и, следовательно, его предпринимательская деятельность фактически прекратится. В таком случае производитель диктует дилеру (дистрибьютору) предпринимательский стиль, манеру поведения на рынке, вопросы ведения бухгалтерского учета и т.д., во многом предопределяет большинство решений, принимаемых дилером (дистрибьютором). Таким образом, выполняются все формальные требования, содержащиеся в Указе № 458, которые, как отмечено выше, к сожалению, не конкретизированы, значит, законодатель не сузил сферу применения понятия «управление деятельностью иного субъекта» и оно может толковаться широко).

Кроме того, влияние одного юридического лица (коммерческой организации) на другое юридическое лицо может иметь место даже в рамках кредитного (заемного) договора, условием которого является целевое предоставление кредита (займа). В случае когда кредит (заем) является основой предпринимательской деятельности второго юридического лица, например полученные денежные средства - единственный источник бизнеса в целом или даже только оборотных средств для соответствующего производства, влияние кредитодателя (заимодавца) на кредитополучателя (заемщика) столь велико, что последний, безусловно, во многом зависит от кредитодателя (заимодавца), который оказывает значительное влияние на принятие решений кредитополучателем (заемщиком). Правда, последний приведенный пример при правоприменении вряд ли может быть использован для целей холдинга (включение соответствующего субъекта в его состав в качестве дочерней компании). Данный подход, скорее, основан не на буквальном толковании Указа № 458, а на понимании его положений с точки зрения принятой практики имущественного оборота (полагаем, что законодатель должен был при описании анализируемой формы влияния более точно определить тот договор, который рассматривается в качестве одной из разновидностей формирования холдинга).

При этом следует отметить, что договорные формы влияния менее долговечны, чем формы имущественного влияния, или иначе владение долей в уставном фонде (акциями). Но если речь идет о договоре, который совершается сроком на 10 лет и при этом договор - основа деятельности хозяйственного общества, к тому же его трудно расторгнуть, то не приходится говорить о меньшей долговечности и даже меньшей устойчивости договорных форм влияния по сравнению с имущественными (владельческими).

О расширении списка возможных участников холдинга в связи с рассматриваемым законодательным основанием влияния управляющей компании холдинга на дочерние компании холдинга

Очевидно и в рамках описанных выше договоров может иметь место такое влияние одного лица на другое, которое предоставляет соответствующему лицу власть над другим лицом и возможность контроля, а иногда даже и предопределение всех принимаемых решений. Следовательно, если исходить из такого широкого понимания анализируемого явления, то количество юридических лиц, которые при определенной ситуации могут быть признаны участниками холдинга - его дочерними компаниями, может быть значительно.

При этом еще раз отметим, что изложенная позиция, а именно возможность признания наличия влияния управляющей компании холдинга на его дочерние компании и в рамках различных видов гражданско-правовых обязательств, базируется на прямом (буквальном) толковании законодателя. Необходимо особо подчеркнуть, что белорусский законодатель не требует заключения договора, в рамках которого его стороны напрямую признают необходимость образования холдинга именно на основании договора об образовании холдинга. Белорусский законодатель при описании анализируемого явления просто установил, чтобы соответствующий договор был заключен между управляющей компанией холдинга и дочерней компанией холдинга и благодаря подобному договору соответствующая управляющая компания могла определять решения дочерней компании, а это, как отмечено выше, может наблюдаться, причем необязательно прямо, но и косвенно (законодатель не требует только прямого влияния), в рамках абсолютно разных видов гражданско-правовых обязательств.

Возможно, излагаемый последним подход хотя буквально и соответствует анализируемой норме, но не вписывается в существо ее духа. Но для того чтобы исключить приведенное возможное толкование, необходимо все-таки уточнение законодателем того вида договора, в силу которого у управляющей компании холдинга появляется возможность признать соответствующее юридическое лицо дочерней компанией холдинга таким образом, чтобы точно поименовать тот вид договорного обязательства или виды договорных обязательств, которые, по мнению законодателя, должны подпадать под рассматриваемое явление, с исключением таким образом иных видов договорных обязательств.

Хотя законодатель может посчитать для себя важным подобный широкий подход, что позволит включить в сферу действия холдингов значительное количество юридических лиц, причем, как отмечено выше, не только коммерческих, но и некоммерческих организаций, хотя существо холдинга все-таки направлено на объединение юридических лиц именно в связи с осуществляемой ими предпринимательской деятельностью.

31.01.2012 г.

Ян Функ, доктор юридических наук, профессор Белорусского государственного университета, Председатель Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате

От редакции «Бизнес-Инфо» В Указ Президента РБ от 28.12.2009 № 660 «О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь» на основании указов Президента РБ от 11.07.2012 № 312, от 24.09.2012 № 414 (с 27 декабря 2012 г.), от 20.06.2014 № 287 (с 26 сентября 2014 г.) и от 30.11.2017 № 428 (с 3 декабря 2017 г.) внесены изменения и дополнения.