Материал помещен в архив

ДОГОВОР ЗАЙМА: ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И ВИДЫ

Понятие займа

Согласно п.1 ст.760 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК) по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

В традиционной классификации гражданско-правовых договоров заем является реальным, односторонне обязывающим, возмездным либо безвозмездным (в зависимости от наличия условия о процентах), срочным.

Большинство гражданско-правовых договоров являются консенсуальными, т.е. вступают в силу с момента заключения. Исключения достаточно редки, и заем является основным из них. Почему договор займа сформулирован как реальный (заимодавец передает, а не обязуется передать предмет займа), объясняется скорее исторической традицией, и в современном законодательстве начинает прослеживаться постепенный отход в сторону консенсуального характера займа. Пока же в законодательстве Республики Беларусь с момента заключения договора займа и до момента предоставления денежных средств или иного имущества у заемщика отсутствует право требования в части получения суммы займа. С другой стороны, у заимодавца после подписания договора остается время, чтобы подумать о целесообразности дальнейшего предоставления предмета займа (примечание 1).

Подобный дисбаланс интереса сторон компенсируется тем, что после того, как заем предоставлен, уже заимодавец несет все риски, не имея при этом никаких обязанностей. Обязательства заимодавца по предоставлению займа фактически не существуют: он либо предоставляет деньги, и с этого момента между сторонами возникают договорные отношения, либо не предоставляет (но заемщик не вправе заставить его сделать это). Если заимодавец избрал первый вариант, то все обязанности по договору займа в дальнейшем несет только заемщик (односторонне обязывающий договор).

Вопрос о возмездном характере займа решается следующим образом. В условиях договора можно предусмотреть как возмездный, так и безвозмездный вариант. В случае отсутствия такого условия действуют следующие презумпции: 1) в отношениях между гражданами, когда сумма займа не превышает 50 базовых величин и заем не связан с предпринимательской деятельностью, а также в случае неденежного займа, - он предполагается безвозмездным; 2) во всех остальных случаях действует презумпция в пользу возмездного характера займа. При этом, если размер вознаграждения не определен, он предполагается равным ставке банковского процента, действующей в месте нахождения (жительства) заимодавца в день платежа (п.1 ст.762 ГК).

Периодичность уплаты процентов также должна определяться договором, в противном случае заимодавец вправе потребовать ежемесячной уплаты процентов.

Деньги (а это основной предмет займа) имеют свою временную стоимость, поэтому договор займа в силу хозяйственной логики должен быть срочным. Между тем в ГК данное условие прямо не предусмотрено. Однако, если заем заключен на неопределенный срок, то в соответствии с нормой части второй п.1 ст.763 ГК заемщик обязан возвратить заем в течение 30 дней со дня предъявления требования заимодавцем (примечание 2), если иной срок не установлен договором.

Срочный характер займа предполагает ограничения возможности досрочного возврата займа. Однако в ГК это прослеживается только в том случае, когда срочность объединяется с платностью займа: если заем предусматривает уплату процентов, то досрочный возврат допускается только с согласия заимодавца. Беспроцентный же заем всегда может быть возвращен досрочно (п.2 ст.763 ГК).

Форма договора займа

Форма договора займа определяется в порядке ст.761 ГК:

а) если заимодавец юридическое лицо - письменная форма обязательна независимо от суммы;

б) в остальных случаях - если сумма займа превышает 10 базовых величин. Отметим, что по сравнению с общими нормами ГК о форме сделки отличия займа минимальны: сделка между заимодавцем - физическим лицом и заемщиком - юридическим лицом на сумму менее 10 базовых величин согласно ст.761 ГК может заключаться и устно, тогда как для других видов сделок с аналогичным субъектным составом установлена письменная форма.

Нарушения требований о письменной форме не влекут недействительности займа, и, если имеются другие письменные доказательства (в тех случаях, когда одна из сторон юридическое лицо либо сделка совершается через банк, соответствующие расчетные или кассовые документы должны быть всегда) существование договора доказывается без труда. Более того, п.2 ст.761 ГК допускает использование расписки или иного аналогичного документа, удостоверяющего передачу предмета займа. Объяснить такой либерализм законодательства в части формы договора займа можно тем, что понятие «существенные условия займа» практически отсутствует: если известна полученная сумма, то все иные условия (проценты, срок возврата, периодичность выплаты) определяются диспозитивными нормами ГК, а это уже не существенные, а так называемые обычные условия договора.

В ГК отсутствует статья, аналогичная ст.818 «Новация долга в заемное обязательство» Гражданского кодекса РФ, согласно которой по соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть путем новации заменен заемным обязательством, причем по форме, предусмотренной для заключения договора займа. Отсутствие аналогичной нормы в белорусском законодательстве вовсе не означает запрета на подобные сделки, поскольку статья «Прекращение обязательства новацией» присутствует в ГК (ст.384). Обратим внимание, что новация, однако, не допускается в отношении долга, возникшего из обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью, и по уплате алиментов (п.2 ст.384 ГК). Новация должна совершаться только на основании договора (т.е. должно быть достигнуто согласие сторон).

Предмет договора займа

Предметом договора займа чаще всего являются деньги, но им также может быть иное имущество (горюче-смазочные материалы, семена, расходные материалы и т.п.). Главное, чтобы эти вещи были обезличены, т.е. согласно терминологии ГК определялись только родовыми признаками. По этой причине не могут быть предметом займа индивидуально-определенные вещи: машины, оборудование, объекты недвижимости и т.п. Их передача во временное пользование должна оформляться договором аренды либо безвозмездного пользования (ссуды).

В результате предоставления займа право собственности на его предмет переходит к заемщику. Это важный момент, отличающий заем от аренды или ссуды, когда кредитор продолжает оставаться собственником. Погашение займа осуществляется уже другими деньгами (иным имуществом), а не теми, что брались взаем. Поэтому неверно связывать заем с неким временным переходом права собственности, как это иногда делается в экономической литературе. С юридической точки зрения право собственности бессрочно по определению.

Ответственность по договору займа

Ответственность по договору займа может наступать лишь в случае непогашения в срок суммы займа. Если договором не предусмотрено иное, то формой ответственности является уплата процентов в соответствии со ст.366 ГК (рассчитываются исходя из величины учетной ставки). При этом такие штрафные проценты уплачиваются дополнительно к обычным процентам, являющимся платой за пользование деньгами.

Если заем погашается частями, то даже однократная просрочка частичного платежа дает право заимодавцу досрочно взыскать оставшуюся сумму (п.2 ст.764 ГК). Те же последствия для заемщика наступают и в случае утраты им обеспечения или ухудшения иных его условий (ст.766 ГК), а также невыполнения условия о целевом характере займа (ст.767 ГК).

Как уже отмечалось, в результате предоставления займа возникает только одна обязанность - возвратить его. Вместе с тем заем может быть осложнен условием о его целевом использовании. В таком случае заемщик несет и дополнительную обязанность - обеспечить возможность контроля за целевым использованием со стороны заимодавца. При этом неисполнение этой обязанности приравнивается к нецелевому использованию, а именно дает право кредитору требовать досрочного возврата.

Заем, оформленный ценными бумагами

Выдача займа может сопровождаться оформлением долговой ценной бумаги. Однако не всякие ценные бумаги могут опосредовать заемные отношения. Долевые (акции) и товарные (коносаменты, складские свидетельства) не приспособлены для этого (примечание 3). Лишь разновидности долговых инструментов - векселя или облигации - могут оформлять заем. При этом облигация, как эмиссионная ценная бумага, используется при открытой подписке. Вексель же оформляет индивидуальные займы. Особенность займа, оформленного ценной бумагой, состоит в том, что нормы главы 42 «Заем и кредит» ГК применяются к нему, только если это не противоречит специальному законодательству (ст.768 ГК). Например, правила оформления займа, оформленного векселем, начисления процентов и тому подобное будут определяться Законом РБ от 13.12.1999 № 341-З «Об обращении переводных и простых векселей». Преимущества займа, оформленного ценной бумагой, заключаются в том, что заимодавец не обязан ждать срока погашения займа и гораздо легче может получить рефинансирование на вторичном рынке ценных бумаг.

Использование ценных бумаг при совершении займа не создает особой разновидности этого договора, поскольку ни предмет, ни способ предоставления, ни субъектный состав сделки не меняется, а изменяется лишь способ документального оформления займа. Особыми разновидностями, как уже отмечалось, являются: а) коммерческий заем; б) товарный заем; в) государственный заем; г) банковский кредит.

Коммерческий заем

Коммерческий заем может иметь формы аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров. Аванс и предоплата - это формы коммерческого кредитования поставщика покупателем, отсрочка и рассрочка - наоборот, покупателя поставщиком. Разница между авансом и предоплатой иногда проводится в экономической литературе следующим образом. Аванс - это форма финансирования на закупку поставщиком сырья, материалов и т.д. Предварительная оплата - сумма, перечисляемая поставщику, когда товар уже готов к отгрузке, но за несколько дней до ее начала. Иными словами, кредитная составляющая у предоплаты незначительна во времени, а главной является обеспечительная. Разница между отсрочкой и рассрочкой платежа проще. Отсрочка предполагает одноразовый платеж в счет погашения долга, тогда как рассрочка предполагает несколько таких платежей.

Статья 770 ГК распространяет правила главы 42 ГК на случаи коммерческого займа, если иное не предусмотрено законодательством. Что касается последнего, то в ряде статей ГК (ст.351, 665, 690) также употребляется термин «аванс». При этом, если в ст.665 ГК аванс и предоплата употреблены по сути как синонимы, то в ст.770 ГК они перечислены через запятую как разновидности коммерческого займа. О понятии предоплаты идет речь также в ст.457 ГК, а об отсрочке и рассрочке платежей - в ст.458 и 459 ГК. Отметим, что данные нормы не вступают в прямое противоречие с нормами главы 42 ГК о займе. Они лишь дополняют их, например, в части возможности возврата товара, проданного в рассрочку, или о залоговом праве на проданный товар в силу закона при отсрочке платежа.

Товарный заем

Товарный заем, несмотря на то, что прямо не упоминается в ГК в качестве разновидности договора займа, все же имеет законодательно установленные особенности. В частности, для него действует презумпция в пользу безвозмездности (абзац 2 п.3 ст.762 ГК), т.е. плата за заем, предоставленный товарами, должна быть прямо указана в договоре. Что касается остальных условий, то они должны определяться соглашением сторон с учетом общих норм главы 42 ГК о займе.

Государственный заем

Государственный заем в соответствии со ст.769 ГК представляет собой договор, заемщиком по которому выступает само государство или его административно-территориальная единица. При этом нормы ГК применяются к такому займу, если только не противоречат специальному законодательству. Последнее представлено, в частности, Положением о внешних государственных займах (кредитах), утвержденным Указом Президента РБ от 18.04.2006 № 252 (далее - Положение № 252).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 декабря 2016 г. следует руководствоваться Положением № 252 с изменениями, внесенными Указом Президента РБ от 28.11.2016 № 431.

Данное Положение распространяется на:

1) привлечение займов:

а) Республикой Беларусь и Правительством РБ;

б) резидентами Республики Беларусь под государственные гарантии Республики Беларусь, от имени которой выступает Правительство РБ;

в) Правительством РБ, резидентами Республики Беларусь под гарантии Правительства РБ для предоставления их другим резидентам;

2) выдачу гарантии Правительства РБ по займам, привлеченным резидентами;

3) привлечение займов Республикой Беларусь путем выпуска и размещения на внешних финансовых рынках государственных ценных бумаг в качестве государственных долговых обязательств.

Внешние государственные займы привлекаются в пределах лимита внешнего государственного долга, устанавливаемого в законе о бюджете на очередной финансовый год. Цели, на которые могут быть привлечены внешние государственные займы, перечислены в п.4 Положения № 252. В частности, привлечение займов осуществляют:

1) Республика Беларусь - для покрытия дефицита республиканского бюджета, для иных целей, предусмотренных Президентом РБ и законодательными актами;

2) Правительство РБ:

- для решения социальных и экологических проблем, ликвидации последствий стихийных бедствий и поддержки экономических реформ;

- для иных целей, предусмотренных Президентом РБ и законодательными актами;

3) резиденты Республики Беларусь под гарантии Правительства РБ, а также Правительство РБ и резиденты под гарантии Правительства РБ - для предоставления займов заемщикам-резидентам на условиях переуступки:

- для импорта сырья, энергоресурсов, других необходимых товаров и продуктов в случае критического положения в обеспечении ими республики;

- для реализации инвестиционных проектов и государственных программ согласно приоритетным направлениям развития экономики республики;

- для иных целей в соответствии с законодательными актами.

Кроме того, следует учитывать, что превалирующей формой государственного займа (в первую очередь внутреннего) является выпуск долговых ценных бумаг в документарной и бездокументарной формах. В таких случаях отношения по государственному займу регулируются соответствующими нормативными актами, посвященными эмиссии ценных бумаг.

Обратим внимание, что в соответствие с формулировкой ст.769 ГК не считается государственным займом операция, когда государство выступает в роли заимодавца, а не заемщика. Это можно объяснить тем, что в таких случаях речь идет уже о бюджетных отношениях, регулируемых нормами финансового, а не гражданского права. В частности, имеется в виду Положение о порядке предоставления из республиканского бюджета и возврата бюджетного займа, бюджетной ссуды, утвержденное Указом Президента РБ от 28.03.2006 № 182 (далее - Положение № 182).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 мая 2016 г. Указ № 182 на основании Указа Президента РБ от 23.03.2016 № 106 «О государственных программах и оказании государственной финансовой поддержки» утратил силу.

В бюджетном законодательстве употребляется терминология, несколько отличающаяся от традиционной гражданско-правовой. Так, Бюджетный кодекс РБ (ст.2), вступивший в силу с 1 января 2009 г., различает следующие понятия:

а) бюджетная ссуда - бюджетные средства, предоставляемые юридическим лицам, являющимся резидентами Республики Беларусь (кроме бюджетных организаций, банков, страховых и небанковских кредитно-финансовых организаций, если иное не установлено Президентом РБ), индивидуальным предпринимателям на возвратной и безвозмездной основе на осуществление определенных целевых расходов;

б) бюджетный заем - бюджетные средства, предоставляемые юридическим лицам, являющимся резидентами Республики Беларусь (кроме бюджетных организаций, банков, страховых и небанковских кредитно-финансовых организаций, если иное не установлено Президентом РБ), индивидуальным предпринимателям на возвратной и возмездной основе на осуществление определенных целевых расходов;

в) бюджетный кредит - бюджетные средства, предоставляемые из вышестоящего бюджета нижестоящему бюджету, а также из республиканского бюджета бюджету государственного внебюджетного фонда или из бюджета государственного внебюджетного фонда республиканскому бюджету на возвратной основе.

Решение о предоставлении бюджетного займа, ссуды принимается Советом Министров РБ по согласованию с Президентом РБ. Займы, ссуды за счет средств республиканского бюджета предоставляются в белорусских рублях в пределах средств, предусмотренных на эти цели законом о бюджете на очередной финансовый (бюджетный) год.

Бюджетные займы, ссуды предоставляются на срок:

- до одного года - на создание сезонных (временных) запасов товарно-материальных ценностей, если производство и (или) реализация товаров (работ, услуг) носят сезонный характер;

- до 5 лет - под реализацию инвестиционных проектов.

- до 3 лет - на иные цели.

Сроки возврата бюджетных займов, ссуд продлению не подлежат.

За пользование бюджетными займами в соответствии с Положением № 182 устанавливаются проценты в размере:

- не менее 0,5 ставки рефинансирования Нацбанка РБ, действующей на день начисления процентов за пользование займом, - при предоставлении займа под реализацию инвестиционного проекта;

- не менее ставки рефинансирования Нацбанка РБ, действующей на день начисления процентов за пользование займом, - при предоставлении займа на иные цели.

Начисление процентов за пользование займом производится начиная со дня, следующего за днем выдачи займа. Уплата процентов производится ежемесячно не позднее 5-го числа, начиная с месяца, следующего за месяцем выдачи займа, а в месяц окончания срока возврата займа - до даты возврата займа.

Не относятся к понятию «государственный заем» ситуации, когда в роли заимодавцев выступают государственные организации. Такие займы регулируются Положением о порядке предоставления взаем денежных средств государственными организациями и хозяйственными обществами с долей государства в уставных фондах, утвержденным Указом Президента РБ от 05.05.2006 № 296 (далее - Положение № 296).

Действие Положения № 296 распространяется на:

а) государственные организации - организации, находящиеся в подчинении (ведении) Президента РБ, Совета Министров РБ, Администрации Президента РБ, Нацбанка РБ, Национальной академии наук Беларуси, республиканских органов государственного управления, местных исполнительных и распорядительных органов, а также входящие в состав государственных организаций, подчиненных Правительству РБ (далее - государственные органы);

б) хозяйственные общества - общества, в отношении которых Республика Беларусь либо административно-территориальная единица, обладая долями (акциями) в уставном фонде, находящимися в управлении государственных органов и (или) юридических лиц государственной формы собственности, или иным, не противоречащим законодательству образом, может определять решения, принимаемые этим обществом.

Действие Положения № 296 распространяется только на денежные средства и не распространяется на коммерческие займы, а также кредиты банков и займы физическим лицам (кроме займов нанимателей работникам, состоящим в штатах данных государственных организаций, хозяйственных обществ, признанным в установленном порядке нуждающимися в улучшении жилищных условий).

При этом не допускается предоставление займа государственными организациями и хозяйственными обществами негосударственным. Однако и другим юридическим лицам - государственным организациям и хозяйственным обществам займы могут быть предоставлены только на:

- развитие и расширение производства и его материально-технической базы (в т.ч. на создание, приобретение основных средств, внедрение новых видов технологий, их модернизацию и ремонт);

- строительство и содержание в надлежащем состоянии объектов социальной сферы (в т.ч. спортивных сооружений);

- пополнение собственных оборотных средств (в т.ч. на выплату заработной платы, оплату топливных и энергетических ресурсов, приобретение сырья, материалов и комплектующих, необходимых для осуществления производственного процесса), уплату платежей в бюджет, отчислений в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты РБ, погашение кредитов банков и процентов по ним, бюджетных ссуд и займов;

- строительство (реконструкцию) или приобретение жилых помещений работникам, состоящим в штатах этих юридических лиц и признанным в установленном порядке нуждающимися в улучшении жилищных условий.

При этом договор займа, предоставляемого государственной организацией, в обязательном порядке должен быть целевым (ст.767 ГК).

Договор займа в соответствии с Положением № 296 подлежит согласованию:

- государственными организациями - с государственными органами (организациями), в подчинении (ведении) которых они находятся (в состав которых они входят);

- хозяйственными обществами, доли (акции) в уставных фондах которых находятся в управлении государственных органов или в отношении которых государственные органы могут иным, не противоречащим законодательству образом, определять решения, принимаемые этими обществами, - с такими государственными органами;

- хозяйственными обществами, доли (акции) в уставных фондах которых находятся в управлении юридических лиц государственной формы собственности, - с государственными органами, в подчинении (ведении) которых имеются такие юридические лица. При этом договор займа о предоставлении финансовых ресурсов представляется для согласования в соответствующий государственный орган подчиненным ему юридическим лицом, осуществляющим управление долями (акциями) в уставных фондах хозяйственных обществ, предоставляющих взаем финансовые ресурсы.

Особенностью договора займа, предоставляемого государственными организациями, является то, что такой договор, если он подлежит согласованию, считается заключенным с момента его согласования (п.8 Положения № 296).

Примечание 1. Поскольку договор займа считается заключенным с момента предоставления займа и эта норма п.2 ст.760 ГК императивна, ему присуща еще одна особенность: договор займа не может быть сформулирован в качестве сделки, заключенной под отлагательным или отменительным условием (ст.158 ГК).

Примечание 2. 30-дневный срок является своеобразной льготой для заемщика. Например, для других договоров действует норма п.2 ст.295 ГК, согласно которой договор должен быть исполнен в 7-дневный срок по предъявлении письменного требования.

Примечание 3. Следует различать заем, оформленный ценной бумагой, и заем самих ценных бумаг. Предмет займа будет различен, хотя по своей хозяйственной функции эти 2 разновидности договора займа весьма близки.

30.09.2010 г.

Сергей Овсейко, кандидат юридических наук