Материал помещен в архив

ДОГОВОРЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПОДРЯДА. ПРИМЕНЕНИЕ КОНТРАКТОВ ФИДИК

Развитие международного сотрудничества в области строительства объектов недвижимости значительно повысило роль договоров подряда, заключаемых белорусскими инвесторами-заказчиками с иностранными подрядными организациями, а также отечественными подрядчиками с зарубежными заказчиками. В связи с этим возникающие имущественные отношения, связанные с выполнением работ, несомненно, являются объектом правового регулирования и должны требовать к себе повышенного внимания как со стороны хозяйствующих субъектов, так и со стороны законодателя. Причина в том, что наличие иностранного элемента как стороны договора, обладающей правосубъектностью, основанной на нормах иностранного гражданского права, - важная особенность данных отношений. Присутствие иностранного элемента обязывает учитывать при разработке условий договора строительного подряда, а также в случае возникновения спора нормы иностранного законодательства. В этой связи следует отметить, что договоры международного подряда справедливо относятся к наиболее сложным видам внешнеэкономических сделок. Договор подряда может квалифицироваться как международный при наличии одного из двух условий: коммерческие предприятия сторон такого договора - подрядчика и заказчика - должны находиться на территории различных государств, либо подрядные работы должны осуществляться на территории другого государства, даже если стороны имеют свои коммерческие предприятия на территории одного государства.

Для договоров международного подряда характерно следующее.

1. Комплексный характер, который проявляется в том, что стороны договора - заказчик и подрядчик - пытаются урегулировать в договоре все аспекты своих взаимоотношений (вопросы документации, финансирование проекта, наем персонала и т.д.).

2. Тендерная процедура заключения договора.

3. Сложная система финансирования, осуществляемая, как правило, путем привлечения банковских кредитов и гарантий.

Правовое регулирование договора подряда на международном уровне. Контракты ФИДИК

Договор подряда практически не получил конвенционного регулирования. Отсутствие нормативного (юридически обязательного регулирования) договора на международном уровне в определенной степени компенсируется множеством руководств и проформ договора, которые разработаны различными международными организациями и служат образцом для заказчиков и подрядчиков различных государств. Среди таких проформ можно выделить Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (A/CN.9/SER.B/2) 1988 г. (далее - Правовое руководство), разработка которого была обусловлена стремлением облегчить заказчикам, особенно из развивающихся стран, подготовку соответствующих контрактов. Как и все подобные документы, Правовое руководство не имеет какой-либо юридической силы и является лишь рекомендацией сторонам договоров международного подряда. Кроме того, нельзя не указать на принятые в 1985 г. Принципы Всемирного банка, регулирующие строительство промышленных объектов, а также общие условия договоров подряда и поставки, финансируемых Европейским фондом развития, принятые в 1972 г.

Контракты ФИДИК. В мире существует большое количество различных видов типовых строительных контрактов, и потому профессиональное сообщество всегда стремилось сформировать некие единые стандарты документации, используемой в процессе подготовки и осуществления строительной деятельности, которые применялись бы в разных государствах.

Наиболее применимы на практике рекомендации Международной федерации инженеров-консультантов ((Federation Internationale des Ingenieurs Counseils) (далее - ФИДИК)). Федерация была основана в 1913 г. группой инженеров из Франции и Швейцарии. В настоящее время в ФИДИК входит около 80 национальных ассоциаций, представляющих более 4 000 практикующих инженеров-консультантов. Республику Беларусь в данной международной организации представляет Белорусская ассоциация инженеров-консультантов. Всего под эгидой ФИДИК выпущено 9 типовых контрактов, 8 из которых имеют неофициальное цветовое название. Первоначально были выпущены 5 основных проформ:

- «Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства» («Красная» книга) - «Conditions of Contract for Works in Civil Engineering Construction» («Red» Book);

- «Условия субдоговора на сооружение объектов гражданского строительства» - «Conditions of Subcontract for Works in Civil Engineering Construction»;

- «Типовой договор между заказчиком и консультантом на оказание услуг» («Белая» книга) - «Client/Consultant Model Services Agreement» («White» Book);

- «Условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов «под ключ» («Оранжевая» книга) - «Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey» («Orange» Book);

- «Условия контракта на электромонтажные работы и работы по монтажу механического оборудования» («Желтая» книга) - «Conditions of contract for Electrical and Mechanical Works» («Yellow» Book).

В 1999 г. было разработано еще 4 формы:

- «Условия контракта на строительство» - «Conditions of Contract for Construction, First Edition» - рекомендуются при проведении строительных или инженерных работ, спроектированных заказчиком или его представителем, инженером;

- «Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство» - «Conditions of Contract for Plant and Design and Build, First Edition» - рекомендуются при поставке и монтаже электрического и (или) механического оборудования, а также при разработке проекта и выполнении строительных или инженерных работ;

- «Условия контракта для проектов, выполняемых «под ключ» («Серебряная» книга) - «Condition for Contract for EPC Turnkey, First Edition» - могут применяться при сооружении «под ключ» полностью оборудованного и готового к эксплуатации завода, электростанции, объекта инфраструктуры или другого аналогичного объекта, где, во-первых, важна точность оценки конечной стоимости объекта и сроков его выполнения, и, во-вторых, подрядчик несет всю полноту ответственности за разработку проекта и осуществление работ с минимальным участием заказчика;

- «Краткая форма контракта» («Зеленая» книга) - «Short Form of Contract, First Edition» - рекомендуется при выполнении строительных и инженерных работ с относительно малым объемом инвестиций.

Проформы ФИДИК регулируют отношения сторон также на преддоговорной стадии. Указанными контрактами регламентируется проведение строительных тендеров. Проформы рекомендованы прежде всего для проведения международных тендеров на строительство, но могут применяться и на национальном уровне.

ФИДИК разрабатывает, публикует типовые условия контрактов для использования во всех странах мира и призывает не участвующие в данной федерации страны к выработке единой концепции и общих правил проведения торгов (тендеров), разработке единых норм и типовых форм контрактной документации, которые можно было бы применять во всех странах мира. Эти документы используют Международный и Европейский банки развития и реконструкции.

Относительно вышеприведенных актов следует отметить, что все они разработаны международными организациями и не являются общеобязательными. Для сторон конкретного договора строительного подряда обязательны лишь те положения данных документов, которые включены в договор либо на которые сделаны ссылки в договоре. В то же время, если в договоре сделана оговорка на применение условий какого-либо из данных международных документов, он автоматически становится неотъемлемой частью договора.

Учитывая отсутствие в национальном законодательстве собственных разработанных уникальных проформ договоров международного подряда и принимая во внимание специфику подобных договоров и их значимость для отечественной экономики, представляется целесообразным использование положений указанных проформ в договорах, заключаемых отечественными заказчиками и подрядчиками. Доводом в пользу данного утверждения является и то, что как в Правилах заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров РБ от 15.09.1998 № 1450 (далее - Правила), так и в Положении о договорах подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, утвержденном приказом Минстройархитектуры РБ от 04.11.1999 № 339 (далее - Положение), содержатся отсылочные нормы на условия заключаемых договоров.

Белорусское законодательство предусматривает невмешательство заказчика в хозяйственную деятельность подрядчика, что зачастую отрицательно сказывается на качестве работ. В отличие от отечественной практики в договорах, рекомендуемых ФИДИК, предусматривается, что заказчик (инженерная организация) вправе требовать от подрядчика удаления с рабочей площадки работника подрядчика, который, по мнению заказчика (инженерной организации), недостаточно квалифицированно справляется со своей работой, и это препятствует качественному выполнению работ. Вся система ФИДИК построена на ступенчатом контроле. Вверху - инженер-резидент, ниже - инженеры и инспекторы по каждому виду работ (лаборатория, геодезия, искусственные сооружения, качество и т.д.). Причем инженерный состав обязателен с двух сторон, т.е. независимый инженер от банка и местный представитель. Со стороны генерального подрядчика должна быть своя служба качества как за производством работ своих подразделений, так и за работой субподрядных организаций. Следует отметить, что аналогичный порядок предусмотрен и в подготовленном проекте Правил.

Согласно п.10 Правил на принятые в эксплуатацию объекты и выполненные строительные работы, являющиеся предметом договора подряда, устанавливается минимальный гарантийный срок - 2 года. В некоторых странах Западной Европы действуют более высокие гарантийные сроки. Так, например, во Франции законодательством предусмотрен гарантийный срок 10 лет, в ФРГ - в отдельных случаях до 30 лет. Кроме того, за рубежом существует практика, при которой заказчик после сдачи объекта строительства в эксплуатацию не выплачивает подрядчику от 5 до 10 % стоимости выполненных работ и эти суммы удерживаются в течение года в качестве обеспечения гарантии устранения подрядчиком дефектов, которые могут быть выявлены за этот срок. В Республике Беларусь данная практика успешно применяется в отношении проектных организаций. Со строительными организациями такие меры обеспечения используются крайне редко.

Правовые акты Содружества Независимых Государств в сфере строительства. Существуют правовые акты Содружества Независимых Государств (СНГ) в сфере строительства. К ним относится Соглашение о сотрудничестве в строительной деятельности от 09.09.1994 (заключено в г.Москве). В соответствии с данным Соглашением создан Межправительственный совет по сотрудничеству в строительной деятельности; государства - участники СНГ выразили намерение стремиться к сближению законодательства и методов государственного регулирования инвестиционной и строительной деятельности.

Также следует назвать Соглашение о взаимном признании лицензий на осуществление строительной деятельности, выдаваемых лицензионными органами государств - участников Содружества Независимых Государств, от 27.03.1997 (заключено в г.Москве) (далее - Соглашение о взаимном признании лицензий).

Соглашение о взаимном признании лицензий имеет наибольшую практическую значимость для субъектов хозяйствования государств - участников СНГ. Согласно данному документу органы договаривающихся государств, ответственные за выдачу соответствующих лицензий, взаимно признают выданные ими лицензии на отдельные виды строительной деятельности, по которым у них установлен аналогичный порядок выдачи лицензий. Признание лицензии происходит путем оформления и выдачи строительной организации соответствующей национальной лицензии. Срок ее действия определяется по законодательству страны, где будет осуществляться строительная деятельность, но не может превышать срока действия данной лицензии, предусмотренного в стране, где лицензия была выдана.

Соглашение о взаимном признании лицензий подписали Азербайджанской Республикой, Республика Молдова (ратифицировано с оговоркой), Республика Армения, Российская Федерация, Республика Беларусь, Республика Таджикистан, Грузия, Республика Узбекистан, Республика Казахстан, Украина, Кыргызская Республика. Соглашение не подписано Туркменистаном.

Следует указать и Соглашение о межгосударственной экспертизе проектов строительства, представляющих взаимный интерес для государств - участников Содружества Независимых Государств, от 13.01.1999 (заключено в г.Саратове).

Правовое регулирование деятельности иностранных инвесторов при реализации инвестиционных проектов на территории Республики Беларусь

В Республике Беларусь отсутствуют специальные правовые акты, регламентирующие реализацию международных договоров подряда. Исключение - утвержденные постановлением Минстройархитектуры РБ от 17.09.2010 № 24 Методические рекомендации о порядке действий иностранного инвестора при реализации на территории Республики Беларусь инвестиционного проекта (далее - Методические рекомендации).

Методические рекомендации содержат список документов, регламентирующих деятельность иностранных инвесторов на территории Республики Беларусь. Следует отметить, что среди специальных документов в нем названы:

1) Инвестиционный кодекс Республики Беларусь.

2) Декрет Президента РБ от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь»;

3) постановление Минстройархитектуры РБ от 01.02.2005 № 2 «Об утверждении Положения о порядке деятельности инженерной организации, осуществляющей комплексное управление инвестиционным проектом в строительстве».

Все иные документы в равной степени известны отечественным подрядным организациям, поскольку регламентируют подрядные отношения с участием резидентов Республики Беларусь.

Согласно п.3 Методических рекомендаций иностранный инвестор при реализации инвестиционного проекта на территории Республики Беларусь может:

- выступить заказчиком;

- уполномочить выступить заказчиком другое лицо;

- привлечь инженерную организацию по договору на оказание инженерных услуг либо договору об оказании инженерных услуг по комплексному управлению инвестиционным проектом.

В случае наличия у иностранного инвестора (заказчика) проектной документации, разработанной за рубежом, для ее реализации на территории Республики Беларусь требуется:

- получение разрешительной документации на строительство (включая правоустанавливающий документ на земельный участок);

- прохождение государственной экспертизы проектной документации;

- утверждение проектной документации;

- получение разрешения на производство строительно-монтажных работ.

Для получения разрешительной документации на строительство, в т.ч. решения местного исполнительного и распорядительного органа о разрешении строительства объекта на отведенном земельном участке, иностранный инвестор (заказчик) обращается с письменным заявлением в местный исполнительный и распорядительный орган. После получения разрешительной документации иностранный инвестор (заказчик) направляет с сопроводительным письмом проектную документацию, разработанную за рубежом, на государственную экспертизу в государственное унитарное предприятие «Главгосстройэкспертиза» (далее - ГУП «Главгосстройэкспертиза») с просьбой провести государственную экспертизу проектной документации с гарантией оплаты.

Согласно п.7 Методических рекомендаций проектная документация на государственную экспертизу представляется в оригинале и с переводом на русский язык в следующем составе:

разрешительная документация;

генеральный план и транспорт;

технологические решения;

архитектурно-строительные решения;

инженерное оборудование, сети и системы;

энергетическая эффективность;

организация строительства;

эксплуатационная безопасность.

Государственная экспертиза проектной документации проводится на основании договора между иностранным инвестором (заказчиком) и ГУП «Главгосстройэкспертиза».

При необходимости адаптации проектной документации к нормам и условиям Республики Беларусь иностранным инвестором (заказчиком) привлекается любая из проектных организаций республики, имеющая соответствующее разрешение. Информацию о проектной организации, которая может выполнять работы по адаптации проектной документации, можно получить в ГУП «Главгосстройэкспертиза».

В случае соответствия проектной документации нормам проектирования и стандартам Европейского Союза в области строительства, принятым на территории Республики Беларусь, ее адаптации не требуется (в данном случае выполняется разработка проектной документации по привязке проекта с учетом места нахождения объекта, технических условий на инженерно-техническое обеспечение объекта, результатов инженерно-геологических и топографо-геодезических изысканий).

Адаптация проектной документации проводится на основании договора между иностранным инвестором (заказчиком) и проектной организацией. При выполнении работ по адаптации проектной документации по желанию иностранного инвестора (заказчика) ГУП «Главгосстройэкспертиза» осуществляется ее экспертное сопровождение.

После получения положительного заключения государственной экспертизы проектная документация утверждается иностранным инвестором (заказчиком). Согласно п.18 Методических рекомендаций утверждению подлежит следующая проектная документация:

- обоснование инвестирования в строительство, архитектурный и строительный проекты;

- разделы, части строительного проекта с дальнейшим утверждением этого строительного проекта по завершении его разработки (в случаях выделения в проектной документации этапов строительства).

После утверждения иностранным инвестором (заказчиком) проектной документации он обращается с письменным заявлением (с указанием сведений о регистрации в инспекции Министерства по налогам и сборам РБ) в территориальные органы Департамента контроля и надзора за строительством Государственного комитета по стандартизации РБ для получения разрешения на производство строительно-монтажных работ.

После получения разрешения на производство строительно-монтажных работ иностранный инвестор (заказчик) приступает к строительству объекта на территории Республики Беларусь.

В процессе строительства ведется технический и авторский надзор за строительством объектов. Технический надзор за строительством обеспечивается иностранным инвестором (заказчиком). Авторский надзор за строительством осуществляется в случае:

- проведения адаптации проектной документации, разработанной за рубежом, - проектной организацией на территории Республики Беларусь, выполнившей адаптацию проектной документации;

- если адаптация не проводилась - автором (разработчиком) проекта.

Авторский надзор осуществляется в течение всего периода строительства и приемки законченных строительством объектов в эксплуатацию на основании задания иностранного инвестора (заказчика) и договора.

Организация подрядных торгов

Основным документом между заказчиком и подрядчиком является договор подряда. Как правило, договоры международного подряда, в особенности международного строительного подряда, заключаются в процессе торгов. Организатором торгов и заказчиком во многих случаях выступают государства в лице своих министерств и государственных компаний, получающие бюджетное финансирование под конкретный объект. Причем в отношении таких государственных образований требование о проведении тендера нередко предписывается законом. В Республике Беларусь проведение подрядных торгов, если иное не предусмотрено Президентом РБ, в соответствии с Указом Президента РБ от 07.02.2005 № 58 «О проведении подрядных торгов в строительстве и признании утратившими силу отдельных указов, положения указа Президента Республики Беларусь», а также постановлением Совета Министров РБ от 03.03.2005 № 235 «Об утверждении положений о порядке формирования договорной (контрактной) цены и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов и о порядке организации и проведения подрядных торгов на строительство объектов» обязательно при размещении заказов на строительство объектов, в т.ч. их ремонт, реконструкцию, реставрацию и благоустройство (далее - строительство объектов), финансируемых за счет:

- средств республиканского и (или) местных бюджетов, государственных целевых бюджетных фондов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и кредитов банков Республики Беларусь под гарантии Правительства РБ - при стоимости строительства объекта 3 000 базовых величин и более;

- иных источников, за исключением объектов, полностью финансируемых за счет средств иностранных инвесторов, - при стоимости строительства объекта 50 000 базовых величин и более.

В настоящее время информация о тендерах доступна благодаря средствам массовой информации и Интернету.

Обратите внимание!

Существуют специализированные сайты, аккумулирующие соответствующие предложения не только по конкретной стране, но и по всему миру (например, dg Market Tenders Worldwide: http://www.dgmarket.com).

Содержание договора международного подряда

Договор международного подряда может содержать следующие условия:

- предпроектные работы, а именно «привязка» соответствующего промышленного объекта к месту его сооружения с выяснением различных связанных с этим обстоятельств, (например, геологических, климатических и т.д.) без уточнения которых невозможно надлежащим образом создать промышленный объект;

- разработка проекта (проектно-сметной документации), связанного с созданием соответствующего здания (сооружения) либо системы зданий (сооружений), в которых будет размещаться соответствующее промышленное производство;

- адаптация проектной документации к законодательству страны, в которой будет осуществляться строительство;

- разработка технической и технологической документации в отношении соответствующего оборудования (машин), начиная с предварительного проекта, рабочего технического проекта и т.д.;

- производство необходимого оборудования (машин);

- приобретение необходимых строительных материалов, техники и т.д. у сторонних организаций;

- поставка строительных материалов в страну заказчика (покупателя);

- строительство зданий (сооружений) в стране заказчика (покупателя);

- поставка оборудования (машин) в страну заказчика (покупателя) с соблюдением всех условий, связанных с поставкой товара;

- осуществление монтажа либо руководство или надзор за монтажными работами;

- ввод объекта в эксплуатацию;

- проведение гарантийных испытаний;

- помощь в управлении объектом со стороны подрядчиков (продавцов), в т.ч. и путем направления соответствующих специалистов;

- подготовка работников заказчика (покупателя) подрядчиками (продавцами) для работы на соответствующем оборудовании (машинах);

- гарантия поставки запасных частей (а иногда и условия их поставки);

- продажа лицензии или передача ноу-хау на соответствующие машины и т.д.

Необходимо учитывать особые требования национального законодательства к договору подряда. В соответствии с п.16 Правил в договоре подряда указываются следующие данные и обязательные условия:

1) наименование сторон и необходимые реквизиты (юридические адреса в соответствии с учредительными документами или паспортные данные, расчетные счета обслуживающих банков, учетные номера налоговой инспекции, номера свидетельств о государственной регистрации, номера и сроки действия лицензий подрядчика);

2) предмет договора подряда (наименование и местоположение объекта строительства, виды строительных работ);

3) сроки (месяц и год) начала и завершения строительства объекта, выполнения видов строительных работ;

4) договорная (контрактная) цена объекта, вида строительных работ, устанавливаемая по результатам проведения подрядных торгов. По объектам, по которым проведение подрядных торгов не является обязательным, договорная (контрактная) цена определяется по соглашению сторон с учетом законодательства Республики Беларусь;

5) порядок расчетов за выполненные работы;

6) источники финансирования;

7) распределение функций между заказчиком и подрядчиком по обеспечению объекта конструкциями, материалами, изделиями, оборудованием, инвентарем, а при необходимости - и по проектированию объекта;

8) обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора подряда;

9) порядок контроля заказчиком за качеством выполняемых подрядчиком работ и поставляемых конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря.

Каждая сторона вправе внести предложения о включении в договор подряда и других условий, предусматривающих:

1) условия выплаты и размер премий за своевременный ввод объекта в эксплуатацию;

2) ответственность сторон при невыполнении обязательств по договору;

3) особенности приемки выполненных строительных работ, сдачи объекта в эксплуатацию;

4) взаимоотношения сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств;

5) порядок и основания изменения или расторжения договора подряда;

6) перечень услуг, предоставляемых одной стороной другой стороне.

Обратите внимание!

Если в договор не включено одно из условий, названных в законодательстве в качестве обязательных, существенных или необходимых, а также тех, по которым стороны условились достигнуть соглашения, такой договор может быть признан незаключенным.

По данной причине в случае применения типовых условий контрактов ФИДИК в соответствии с белорусским правом необходима соответствующая адаптация, так как имеют место существенные отличия диспозитивных норм Гражданского кодекса РБ (далее - ГК), Правил, Положения, других нормативных актов Республики Беларусь и типовых условий контрактов ФИДИК.

Применение контрактов ФИДИК при составлении договоров международного подряда

Выбор той или иной книги - контракта ФИДИК - зависит от специфики выполнения строительных работ и специфики правоотношений между сторонами проекта.

Так, при проведении строительных или инженерных работ, спроектированных заказчиком или его представителем, инженером, рекомендуется использовать новую Красную книгу ФИДИК (Условия контракта на строительство, или Строительный контракт). В рамках обычного контракта такого типа подрядчик осуществляет все работы в соответствии с проектом, разработанным заказчиком. Однако объем работ может предусматривать и элементы инженерно-инфраструктурных, механических, электрических и (или) строительных работ (объектов), спроектированных подрядчиком. В отличие от Красной книги новая Желтая книга (Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство) предполагает разработку проекта подрядчиком, который в соответствии с требованиями заказчика осуществляет монтаж оборудования и (или) другие виды работ, которые могут включать любую комбинацию инженерно-инфраструктурных, механических, электрических и (или) строительных работ. Серебряная книга ФИДИК (Условия контракта для проектов, выполняемых «под ключ») применяется при сооружении «под ключ» полностью оборудованного и готового к эксплуатации завода, электростанции, объекта инфраструктуры или другого аналогичного объекта, где важны, во-первых, точность оценки конечной стоимости объекта и сроков его выполнения, а во-вторых, полная ответственность подрядчика за разработку проекта и осуществление работ с минимальным участием заказчика. В рамках обычного контракта такого типа подрядчик осуществляет проектирование, поставки и все виды строительных и инженерных работ, сдавая полностью оборудованный объект, готовый к эксплуатации («под ключ»). Наконец, Зеленая книга (Краткая форма контракта) - это сокращенная форма строительного контракта, которая рекомендуется при выполнении строительных и инженерных работ с относительно малым объемом инвестиций. Зеленая книга, как правило, применяется для выполнения простых, повторяющихся либо кратковременных видов работ, а также для проектов, в которых не требуется участие специалистов-субподрядчиков или инженера, так как проектирование полностью осуществляется подрядчиком.

Структура контрактов ФИДИК

Для применения строительного контракта в Республике Беларусь его положения и правила не должны противоречить национальному законодательству. С этой целью контракты ФИДИК структурированы таким образом, чтобы использоваться в различных юрисдикциях (в идеале при минимальных изменениях структуры и общих строительных механизмов, предусмотренных в контрактах).

При разработке контрактов ФИДИК впервые в мировой практике был реализован механизм учета особенностей национального законодательства и специфики каждого объекта строительства. Данная задача была решена путем деления содержания контрактов на две взаимосвязанные части. Первая часть («Общие условия контракта») представляет собой юридически выверенные положения контракта, которые представляются подходящими для любого строительного проекта и могут включаться в подписываемый контракт без изменений или с минимальными изменениями. Это стандартный набор положений, регулирующих основы и специфику взаимоотношений между сторонами контракта.

Вторая часть контракта ФИДИК («Условия для особого применения») связана с первой частью перекрестными ссылками и позволяет юридически корректно учесть конкретные условия, вытекающие из требований национального законодательства и особенностей проекта. Особые условия формируются в результате переговоров сторон и служат для видоизменения или отмены отдельных общих условий. Особые условия не стандартизированы и, следовательно, будут прописываться сторонами в зависимости от особенностей конкретного строительного проекта. Для удобной работы печатный текст второй части контрактов ФИДИК содержит так называемые «руководящие заметки и примеры формулировок», которые стороны могут использовать в определенных положениях.

Кроме стандартного разделения на общие и особые условия контракт ФИДИК включает в себя следующие положения:

- договор подряда (общие, особые условия);

- требования Заказчика;

- заявка на тендер (предложение подрядчика);

- письмо-акцепт;

- спецификации;

- чертежи;

- приложения.

Методы установления контрактных отношений

Можно выделить два основных метода установления контрактных отношений на строительство промышленных объектов:

- заключение единого контракта;

- заключение нескольких контрактов.

В некоторых случаях стороны создают совместное предприятие для строительства объекта, не заключая при этом договора. Одновременно они могут заключить договор о совместной деятельности (простого товарищества).

При заключении одного контракта подрядчик обязан выполнить весь комплекс обязательств, необходимых для строительства объекта, скоординировать процесс строительства и в некоторых случаях - его эксплуатации в течение согласованного срока.

В зависимости от объема обязательств подрядчика можно выделить виды единого контракта: «под ключ»; «под неполный ключ»; «продукт в руки».

При заключении контракта «под ключ» подрядчик должен обеспечить положительный результат испытаний объекта после завершения его строительства и передать его заказчику готовым для эксплуатации на заранее согласованной мощности.

При заключении контракта «продукт в руки» подрядчик обязан кроме завершения строительства объекта передать заказчику технологические и другие умения для его эксплуатации, а также гарантировать его соответствие согласованным показателям, таким, как объем выпуска продукции, потребления сырья, ресурсов.

Однако наряду с указанными договорами, когда наибольшая часть обязанностей лежит на подрядчике (продавце), международный торговый оборот знает и так называемый договор «расходы плюс вознаграждение». Суть его в том, что подрядчик (продавец) фактически выступает в роли посредника, который осуществляет функцию комплектации соответствующего объекта и организации его строительства, а право выбора соответствующих предметов для комплектации объекта и подрядчиков для строительства объекта среди организаций, представленных основным подрядчиком (продавцом), принадлежит именно заказчику (покупателю).

Разновидность метода заключения одного контракта - случай, когда на стороне подрядчика выступает несколько лиц. Как правило, подрядчики отвечают солидарно за выполнение обязательств по такому контракту.

Основные преимущества заключения единого контракта - обеспечение единой ответственности за конечный результат и выполнение обязательств по контракту.

Среди недостатков обычно называют более высокую стоимость, более низкое использование национального научно-производственного потенциала. Кроме того, подрядчик не заинтересован в предложении инновационных технологий при строительстве объекта, технических новшеств и усовершенствований, существенно удорожающих строительство.

Договоры международного подряда, а также тендерная документация в большинстве случаев предусматривают разбирательство споров в создаваемых сторонами третейских судах либо (что реже) в государственных судах по месту осуществления строительства, которое, как правило, совпадает с местом нахождения заказчика, с применением права государства-заказчика.

Коллизионные нормы белорусского законодательства предусматривают применение права страны подрядчика как наиболее тесно связанного с договором (ст.1125 ГК).

В гражданском и торговом праве зарубежных стран отношения по договору подряда регулируются в основном диспозитивными нормами. Поэтому большое значение приобретают положения самого контракта, которые, однако, формулируются фактически в одностороннем порядке заказчиком и выносятся на тендер. В области регулирования подрядных отношений в зарубежных странах важно формулярное право.

Поскольку заключаемый с победителем тендера контракт фактически является договором присоединения, у подрядчика изначально нет возможности согласовать иное применимое к договору право или изменить подсудность.

Подведомственность споров по договору международного подряда

Помимо разрешения споров государственными судами возможно включение в договоры арбитражной оговорки о подведомственности частным судам. Создаваемые сторонами третейские суды ad hoc (лат. ad hoc - для этого) более подходят для рассмотрения споров из договоров подряда, поскольку требуют привлечения специалистов, хорошо знакомых со строительством. Так, Институт инженеров-консультантов (ICE) (http://www.ice.org.uk) представляет услуги по рассмотрению споров арбитрами, назначенными в соответствии с правилами процедуры ICE Dispute Resolution Service (http://disputeresolution.ice.org.uk). Имеется специальный механизм разрешения споров и в ФИДИК (URL: http://www.fidic.org).

Иногда споры передаются на разрешение ведущим арбитражным институтам, например в соответствии с Правилами примирения и арбитража Международной торговой палаты (МТП) или Международного коммерческого арбитражного суда соответствующего государства.

При определении подведомственности сторонам необходимо исходить, в первую очередь, из стоимости рассмотрения дела в том или ином суде, а также руководствоваться тем, каким образом в последующем происходит исполнение судебного решения.

Зачастую в договорах формулируется следующее: «Контракт регулируется правом государства X (страна заказчика). Споры рассматриваются в хозяйственном суде (арбитражном суде) в стране X по месту нахождения заказчика (подрядчика)».

Судебная практика по договору международного подряда

Хозяйственным судом было рассмотрено дело по иску предприятия «А» к предприятию «Б» о признании недействительными торгов (тендера) на осуществление технического надзора за строительством автодорожного моста (решение хозяйственного суда г.Минска от 13.02.2003 по делу № 3-15/03).

Как следует из судебного решения, в целях выполнения договора, заключенного 09.11.1999 между Правительством РБ и Правительством Республики Польша о строительстве автодорожного моста на автодорожном пограничном переходе, предприятие «А» было определено заказчиком на строительство данного объекта.

Предприятием «Б» был издан приказ о проведении торгов на осуществление технического надзора за строительством автодорожного моста на автодорожном переходе.

Предприятием «Б» была утверждена тендерная документация. При разработке условий и процедуры проведения торгов - инструкции для претендентов - специалисты комиссии предприятия «Б» по проведению торгов руководствовались рекомендациями ФИДИК, а именно положениями брошюры «Качественный выбор», положениями о методе двух конвертов (п.4.2 брошюры ФИДИК о качественном выборе).

Метод двух конвертов, который был применен при проведении торгов, позволяет при выборе победителя, в первую очередь, руководствоваться качеством предложения, а потом, как дополнительным критерием, ценой. Каждый претендент свои предложения должен был запечатать в два конверта: первый конверт содержит технические предложения (он является основным), второй конверт должен содержать финансовые предложения. Второй конверт открывается только в случае, если претендент набрал определенное количество баллов в результате анализа предложений, содержащихся в первом конверте, по специальной шкале, зафиксированной в инструкциях для претендентов. Такой механизм оценки позволяет выбрать победителя, в первую очередь, основываясь на качестве предложений претендента, и только после отбора претендентов, чьи предложения отвечают критериям качества, т.е. имеют необходимый уровень, вскрываются конверты с финансовыми предложениями претендентов, чьи предложения отвечают требованиям качества, и сравниваются.

Согласно условиям тендера претенденты должны были представить свои технические и финансовые предложения до 11 ч 30 мин 25 октября 2002 г.

Вскрытие конвертов и анализ предложений производилось в 12 ч 25 октября 2002 г. в присутствии уполномоченных представителей претендентов.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено представителями сторон, в ходе проведения тендера были нарушены правила, содержащиеся в инструкциях для претендентов, в части вскрытия и анализа предложений.

Между тем нарушения, которые были допущены тендерной комиссией при вскрытии конвертов, существенны и торги следует признать недействительными.

Условия торгов в части вскрытия и анализа предложений достаточно точно и детально регламентировали процедуру оценки предложений претендентов. Так, в инструкции для претендентов зафиксировано, что конкурсная комиссия сначала вскрывает конверты с техническими предложениями для анализа и оценки. Оценка технических предложений производится по балльной системе согласно инструкции для претендентов. После получения результатов, на втором этапе, производится вскрытие конвертов с финансовыми предложениями, но вскрываются конверты только тех претендентов, технические предложения которых набрали более 80 баллов. Остальные конверты вообще не должны вскрываться. Победитель определяется из претендентов, отобранных инструкцией для претендентов (прошедших во второй тур) по наименьшей предложенной цене. Согласно действующему на момента рассмотрения спора подп.38.15 п.38 Положения о порядке организации и проведения торгов на строительство объектов в Республике Беларусь, утвержденного постановлением Минстройархитектуры РБ от 12.06.2000 № 8, при оценке тендерных предложений должны использоваться критерии, установленные организатором торгов в тендерной документации. В процессе проведения торгов правила их проведения были существенно нарушены, что выразилось в полном срыве предполагаемой процедуры - одновременном вскрытии всех конвертов.

Нарушение условий проведения торгов самим разработчиком - предприятием «Б» дает основания суду признать тендерные торги недействительными. В связи с изложенным требования были удовлетворены и торги признаны недействительными.

Совершенствование действующего законодательства в сфере правового регулирования договоров международного подряда

В заключение необходимо отметить практически полное отсутствие в отечественной литературе работ, посвященных договору международного подряда, несмотря на важность и востребованность данного вида договора в отечественной и зарубежной договорной практике. Возможная причина - привлечение зарубежного инвестора (подрядчика) в строительстве ново для нашего государства. Подтверждением тому являются и единичные судебные споры по таким делам. В то же время активное сотрудничество с иностранными организациями и использование современных технологий в строительство свидетельствуют о том, что договор международного подряда нуждается в глубоком изучении и более детальном правовом регулировании. Первый шаг в этом направлении сделан Министерством архитектуры и строительства РБ, принявшим постановление от 17.09.2010 № 24 «Об утверждении Методических рекомендаций о порядке действий иностранного инвестора при реализации на территории Республики Беларусь инвестиционного проекта».

В Республике Беларусь применение контрактов ФИДИК на сегодняшний день недостаточно популярно, возможно, из-за специфики отечественного законодательства, а также стремления белорусского подрядчика (заказчика) работать по установленной схеме, т.е. по уже разработанным договорам подряда на строительство. Однако приход в республику крупных иностранных инвесторов, подрядчиков диктует свои правила, и большинство из них предпочитает работать с учетом международных норм и механизмов, широко применяемых на международном строительном рынке. Специфика белорусского строительного законодательства, безусловно, требует внесения порой значительных изменений в контракты ФИДИК для их адаптации и возможности использования. Не стоит забывать и о том, что проформы контрактов ФИДИК - объекты авторского права и все права на их перевод и продажу принадлежат Международной федерации инженеров-консультантов.

В этой связи вариантом решения данной проблемы будет включение раздела о специфике международных подрядных правоотношений в проект новой редакции Правил, а также в Положение с учетом современных реалий строительного рынка, разрозненных положений отдельных правовых актов, регулирующих участие иностранной стороны в подрядных правоотношениях. Целесообразны разработка и утверждение Министерством архитектуры и строительства РБ типовых проформ указанных договоров по аналогии с проформами контрактов ФИДИК.

15.12.2010 г.

Сергей Белявский, судья хозяйственного суда Гродненской области, заместитель председателя областного отделения общественного объединения «Белорусский республиканский Союз юристов»