Материал помещен в архив. Актуальный материал по теме см. здесь

ФОРС-МАЖОР: ПОНЯТИЕ И ОГОВОРКИ

Понятие «форс-мажор»

Любой контракт возлагает на каждую из сторон обязательство исполнить то, что ею было обещано. Однако в ряде случаев совершение этого (физически или юридически) становится невыполнимым. Например, землетрясением разрушена единственная фабрика, на которой производится продаваемый товар, и исполнение в срок обязательства представляется физически невозможным. Или, например, после заключения контракта принимается правительственное постановление, запрещающее экспорт из страны продавца, поэтому исполнение обязательства является юридически невозможным. Подобные ситуации могут подпадать под общие понятия невозможности, стихийного бедствия, Act of God, тщетности, frustration, ненаступления предполагаемых обстоятельств (или, как они именуются, форс-мажор (force majeure)). В белорусском законодательстве существует термин «непреодолимая сила», который является полным синонимом с французским «force majeure» (дословно «высшая сила»). Заметим, что последний имеет гораздо более широкое распространение прежде всего среди неюристов, возможно, благодаря своей лаконичности и благозвучию.

Иногда для исполнения обязательства необходимо преодолевать возникшие препятствия, что возлагает дополнительное бремя на одну из сторон. Например, долгосрочный контракт на поставку сырой нефти по фиксированной цене становится с финансовой точки зрения разорительным для поставщика вследствие неоднократного повышения цены или (в обратной ситуации) для покупателя. При таких обстоятельствах сторона может сослаться на существенное изменение обстоятельств (англ. hardship), иначе называемое экономической невозможностью исполнения, как на основание, оправдывающее неисполнение (примечание 1). Заметим, что белорусское законодательство не рассматривает существенное изменение обстоятельств в качестве основания для освобождения сторон либо изменения обязательства. В то же время на отдельные подобные случаи может быть распространено понятие «непреодолимая сила» ввиду широкого понимания данного термина.

При прекращении договора в связи с форс-мажорными обстоятельствами возникает вопрос о распределении бремени риска. Как отмечается в юридической литературе, посвященной заключению и исполнению внешнеэкономических контрактов (примечание 2), по общему правилу риск случайной гибели несет должник (periculum est debitoris). Сторона договора, предмет исполнения которой перестал существовать в результате действия непреодолимой силы, не вправе требовать от другой стороны исполнения договора. Если при этом из-за невозможности исполнения погашается обязательство одной стороны, то погашается обязательство и другой, а договор прекращается, так как нет основания для дальнейшего его существования. Договор прекращается из-за невозможности его исполнения в связи со случайной гибелью вещи, если:

а) предметом договора является индивидуально-определенная вещь;

б) гибель вещи была результатом действия непреодолимой силы.

Договор прекращается с момента возникновения форс-мажорных обстоятельств. Это прекращение действительно и для прошлого, и для будущего. Если же другая сторона заранее выполнила свое обязательство или дала аванс в целях его выполнения, она вправе требовать, чтобы ей вернули все, что она выдала, так как у другой стороны нет оснований для владения.

Белорусское законодательство

Согласно п.3 ст.372 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК), если иное не предусмотрено законодательством или договором, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства невозможно вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Непреодолимая сила (как основание освобождения от ответственности) упоминается и в целом ряде других статей ГК: п.4 ст.339 - в договоре залога; ст.446 - купли-продажи; п.2 ст.748 и п.1 ст.749 - перевозки; ст.791, п.3 ст.812 и п.2 ст.815 - хранения; ст.905 - доверительного управления; ст.948 - об ответственности источника повышенной опасности; ст.967 - об ответственности за вред в результате недостатков продукта.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 2 августа 2014 г. в п.1 ст.749 ГК на основании Закона РБ от 11.07.2014 № 191-З слова «перевозок в транспорте городского и пригородного сообщения» заменены словами «городских и пригородных автомобильных перевозок в регулярном сообщении, перевозок городским электрическим транспортом в регулярном сообщении и метрополитеном, перевозок внутренним водным транспортом общего пользования в городском и пригородном сообщении, а также перевозок железнодорожным транспортом общего пользования в поездах городских линий и региональных линий экономкласса».

В соответствии с п.1 ст.203 ГК непреодолимая сила приостанавливает течение срока исковой давности.

Кроме того, непреодолимая сила как основание освобождения от исполнения обязательства и ответственности упоминается и в целом ряде других нормативных правовых актов: Банковском кодексе РБ (ст.135), Кодексе торгового мореплавания РБ (ст.99, 100, 132, 151), Кодексе внутреннего водного транспорта РБ (ст.87, 113, 118, 120), Лесном кодексе РБ (ст.49), Законе РБ от 13.12.1999 № 341-З «Об обращении переводных и простых векселей» (ст.54), Законе РБ от 09.01.2002 № 90-З «О защите прав потребителей» (ст.15, 17, 20, 24, 30, 31), Законе РБ от 14.08.2007 № 278-З «Об автомобильном транспорте и автомобильных перевозках» (ст.51, 53, 55), Законе РБ от 06.01.1999 № 237-З «О железнодорожном транспорте» (ст.33), Законе РБ от 24.11.1993 № 2586-XII «О залоге» (ст.50), Законе РБ от 15.12.2003 № 258-З «О почтовой связи» (ст.35), Законе РБ от 04.01.2003 № 176-З «О газоснабжении» (ст.31), Законе РБ от 13.06.2006 № 124-З «О транспортно-экспедиционной деятельности» (ст.28), Указе Президента РБ от 15.06.2006 № 396 «О долевом строительстве многоквартирных жилых домов» и многих др.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 11 июля 2015 г. вместо ст.33 Закона № 237-З действует ст.32 Закона № 237-З, в редакции Закона РБ от 31.12.2014 № 227-З. С 31 декабря 2016 г. действует новый Лесной кодекс РБ. В ст.52 данного кодекса указаны случаи ограничения (приостановления) права лесопользования. С 23 декабря 2018 г. следует руководствоваться ст.15, 17, 20, 24, 30 и 31 Закона № 90-З в редакции Закона РБ от 13.06.2018 № 111-З. Комментарий см. здесь. С 13 марта 2019 г. действует Указ Президента РБ от 10.12.2018 № 473 «О долевом строительстве».

В соответствии с Положением о страховой деятельности в Республике Беларусь, утвержденным Указом Президента РБ от 25.08.2006 № 530, не считаются страховыми случаями факты причинения вреда вследствие непреодолимой силы по отдельным видам страхования (пп.125, 150, 363).

Кроме того, целый ряд статей Таможенного кодекса РБ упоминает непреодолимую силу как основание прекращения налогового обязательства.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 18 января 2013 г. Закон № 2586-XII на основании Закона РБ от 09.07.2012 № 388-З утратил силу. В настоящее время вопросы залога регулируются § 3 главы 23 ГК. С 23 апреля 2014 г. вступил в силу Закон РБ от 10.01.2014 № 129-З «О таможенном регулировании в Республике Беларусь», которым признан утратившим силу Таможенный кодекс РБ. С 18 июня 2014 г. ст.35 Закона № 258-З изложена в новой редакции Законом РБ от 12.12.2013 № 92-З. С 22 октября 2016 г. следует руководствоваться Положением № 530 с изменениями, внесенными Указом Президента РБ от 18.07.2016 № 272. Комментарий см. здесь.

Резидент освобождается от административной ответственности за превышение суммы перечисленных денежных средств по импорту (стоимости отгруженного товара, выполненных работ, оказанных услуг по экспорту) в сравнении с договорной стоимостью полученного товара, выполненных работ, оказанных услуг (суммой полученных денежных средств) (ст.11.36 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее - КоАП), а также за превышение сроков проведения внешнеторговых операций (ст.11.37 КоАП) в подтвержденных документами случаях, если:

- товар в то время, когда риски несла белорусская сторона, оказался уничтоженным, безвозвратно утерянным вследствие аварии или действия непреодолимой силы;

- возврат переведенной в счет оплаты товара суммы оказался невозможным в силу действия непреодолимой силы, объявленного иностранным государством моратория, а также неправомерных действий органов или должностных лиц иностранного государства.

В приведенных выше случаях непреодолимая сила рассматривается как основание прекращения или приостановления сроков исполнения обязательства либо же освобождения от ответственности. Значительно реже непреодолимая сила влечет возникновение новых обязательств. Например, в соответствии со ст.12 Закона РБ от 18.10.1994 № 3321-XII «О бухгалтерском учете и отчетности» в случае возникновения непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредвиденных при данных условиях обстоятельств, обязательно проведение организацией инвентаризации.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2014 г. Закон № 3321-XII утратил силу в связи с принятием Закона РБ от 12.07.2013 № 57-З «О бухгалтерском учете и отчетности». Случаи, когда проведение инвентаризации обязательно, определены п.2 ст.13 данного Закона.

Внутреннее белорусское законодательство не дает хотя бы приблизительного перечня событий, которые могут рассматриваться в качестве непреодолимой силы, а кроме того, не регламентирует действия сторон в случае их наступления (примечание 3), предоставляя сторонам право урегулировать эти вопросы в договоре.

Обстоятельства непреодолимой силы можно разделить на 3 вида:

1) физического характера - землетрясения, пожары, катастрофы, эпидемии (эпизоотии), ураганы, извержения, наводнения, цунами, засухи, заморозки, неурожаи, прочие природные и техногенные катаклизмы;

2) социального характера - войны, революции, восстания, перевороты, теракты и т.п.;

3) юридический форс-мажор - издание компетентными органами различных запретов, ограничений, эмбарго, мораториев (примечание 4) и т.п.

В договоре стороны могут сократить данный перечень (например, исключив из него юридический форс-мажор или факты неурожая) либо, напротив, расширить (например, предусмотрев в качестве форс-мажора изменения налоговой нагрузки, таможенных пошлин или конъюнктуры рынка либо даже неисполнение обязательств контрагентами стороны договора (примечание 5)). Если стороны не определили перечень обстоятельств непреодолимой силы, то это может сделать суд, рассматривающий возникший между ними спор. В последнем случае, однако, существует значительный риск ограничительного толкования судом тех или иных обстоятельств, освобождающих сторону от ответственности.

В соответствии со ст.20 Закона РБ от 16.06.2003 № 208-З «О торгово-промышленной палате» на эту организацию возлагается свидетельствование обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров Республики Беларусь.

Законодательство зарубежных стран

В различных странах отсутствует даже терминологическое, не говоря уже о содержательном, единство в отношении обстоятельств непреодолимой силы.

Например, французское законодательство (ст.1147-1148 Гражданского кодекса Франции) и судебная практика не проводят различия между непреодолимой силой (force majeure) и случаем (cas fortuit) как событиями, возникающими помимо воли должника. Они лишь выдвигают определенные критерии, которым должны отвечать случай или непреодолимая сила:

1) обстоятельство должно быть посторонним для должника, т.е. не связанным с его личностью и возникшим помимо его воли;

2) обстоятельство должно быть непредвиденным, причем с точки зрения абстрактных критериев, а не исходя из возможностей данного должника;

3) события должны быть неотвратимыми и неизбежными, т.е. недостаточно, чтобы они создавали лишь затруднения для должника (даже если они весьма серьезны, носят чрезвычайный характер и значительно отягощают его положение).

Поэтому французское законодательство и практика не признают сами по себе войну или забастовку или тому подобное непреодолимой силой. Лишь некоторые факты, являющиеся следствием войны, такие как реквизиция, налеты, разрушения, могут быть квалифицированы как обстоятельства, освобождающие от ответственности.

В Германии в противовес Франции пытаются ограничить случай от непреодолимой силы (hoehere Gewolt), рассматривая последнюю как «квалифицированный случай». При определении непреодолимой силы учитываются:

1) непредвиденность;

2) неизбежность, т.е. невозможность предотвратить его наступление даже при появлении исключительной заботливости, которую можно было бы ожидать при данных обстоятельствах;

3) внешний характер по отношению к должнику, т.е. событие появилось извне (например, из-за воздействия сил природы или действия третьих лиц), но не событие, связанное, например, с опасной деятельностью должника;

4) чрезвычайность, т.е. необычный, редкий характер.

В швейцарском законодательстве действуют признаки непреодолимой силы, близкие к германским, но, подобно Франции, не учитывается различие между непреодолимой силой и случаем.

В английском праве используются совершенно иные понятия. Там сложилась доктрина «тщетности» или «отпадения смысла» договора (frustration) - широкое и достаточно расплывчатое понятие, включающее в себя невозможность, крайнюю затруднительность исполнения, а также отпадение цели, даже если это не приводит к физической невозможности исполнения. Критерием применения доктрины «тщетности» договора является происходящее после его заключения радикальное изменение обстоятельств, в результате которого исчезает сама основа договора, так что его исполнение будет фактически означать, что исполняется новый договор, совершенно отличный от того, который стороны первоначально заключили. Исходя из этого простое увеличение расходов, делающее исполнение более обременительным, чем предполагали стороны, не может служить основанием для прекращения договора ввиду его тщетности.

В США в основном следуют английскому праву. Там было введено понятие неосуществимости (impractibility) исполнения. Единообразный торговый кодекс США (ст.2-615) понимает под неосуществимостью основание освобождения сторон от договорных обязательств, если наступили какие-либо обстоятельства, ненаступление которых было основной предпосылкой заключения договора. Частным случаем неосуществимости является юридическая невозможность исполнения.

Вместе с тем в США известно и понятие тщетности договора, которое используется в более узком смысле - лишь как отпадение цели, ради которой он заключался, независимо от того, сохранилась ли при этом невозможность исполнения договора или нет (примечание 6).

В других странах законодательные нормы о форс-мажоре также представлены в крайне ограниченном объеме. Например, Общие принципы гражданского права Китайской Народной Республики содержат единственную ст.107, гласящую, что в случаях, когда невозможность исполнения договора или причинения вреда другим лицам связаны с действием непреодолимой силы, гражданская ответственность не возникает, если законодательством не предусмотрено иное.

Аналогичная ситуация и в Гражданском кодексе канадской провинции Квебек, ст.1479 которого предусматривает, что любое лицо может освободиться от ответственности за причинение вреда другому лицу, доказав, что вред возник вследствие действия непреодолимой силы, если только оно не приняло на себя обязанность возместить такой вред.

Международные конвенции

Естественно, что в различных странах подходы к форс-мажору и последствия его наступления могут сильно различаться, во многих международных конвенциях содержатся соответствующие положения.

Форс-мажор упомянут в Таможенной конвенции о международной перевозке грузов с применением книжки МДП (Конвенция МДП, 1975 г.) (ст.41), Стамбульской конвенции о временном ввозе 1990 года (ст.14), Брюссельской конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 года (ст.4), Конвенции Организации Объединенных Наций по морскому праву 1982 года, Бишкекской конвенции о международных автомобильных перевозках пассажиров и багажа 1997 г. (п.29), Конвенции о транзитной торговле внутриконтинентальных государств 1965 г. (ст.7), Международной Конвенции по охране человеческой жизни на море 1974 г. (ст.IV) и в некоторых других.

Содержание этого понятия раскрывается в ст.15 Унифицированных правил по инкассо (публикация Международной торговой палаты (далее - МТП) № 522 1995 г.), а также ст.13 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию (публикация МТП № 458 1992 г.), согласно которым банки не несут никаких обязательств или ответственности за последствия, возникающие в результате приостановки их деятельности по причине стихийных бедствий, бунтов, гражданских беспорядков, восстаний, войн или любых других причин, находящихся вне их контроля, или по причине забастовок или локаутов.

Статья 36 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (публикация МТП № 600, 2006 г.) дополняет перечень форс-мажорных обстоятельств «актами терроризма» и при этом добавлено, что после возобновления своей деятельности банк не будет совершать оплату или негоциацию по аккредитиву, истекшему в результате такого перерыва в его деятельности. Иными словами, такие события не приостанавливают срок действия аккредитива и такой аккредитив автоматически не продлевается.

Руководство по правовым аспектам новых форм промышленного сотрудничества - международные договоры о компенсационных закупках (Европейская экономическая комиссия Организации Объединенных Наций (далее - ЕЭК ООН, 1990 г.)) предусматривает (п.77) право сторон установить в договоре, что сторона не несет ответственности за невыполнение своих обязательств, если она сможет доказать, что такое невыполнение связано с препятствием, которое возникло после подписания договора и которое не поддается ее контролю, и что такое препятствие нельзя было предусмотреть в период подписания договора или избежать, или преодолеть его или его последствия (например, война, общественные беспорядки, вмешательство государственных властей, пожар, стихийные бедствия и т.п.).

Руководство по составлению международных договоров о встречной торговле (ЕЭК ООН, 1990 г.) содержит аналогичную формулировку, дополненную, однако, фразой о том, что сторона не может ссылаться на невыполнение другой стороной своих договорных обязательств в том случае, если такое невыполнение было вызвано каким-либо действием или бездействием первой стороны.

Согласно ст.7.1.7 Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) сторона освобождается от ответственности за неисполнение, если она докажет, что неисполнение было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий. Если препятствие носит временный характер, освобождение от ответственности имеет силу на период времени, который является разумным, принимая во внимание влияние препятствия на исполнение договора. Неисполнившая обязательство сторона должна уведомить другую сторону о возникновении препятствия и его влиянии на ее способность исполнить обязательство. Если уведомление не получено другой стороной в течение разумного срока после того, как неисполнившая сторона узнала или должна была узнать о препятствии, она несет ответственность за убытки, ставшие результатом неполучения уведомления. Положения ст.7.1.7 Принципов УНИДРУА не лишают сторону возможности воспользоваться правом прекратить договор или приостановить исполнение либо просить уплаты процентов годовых.

Наконец, согласно ст.79 Венской конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее - Венская конвенция) сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий.

Если неисполнение стороной своего обязательства вызвано неисполнением третьим лицом, привлеченным ею для исполнения всего или части договора, эта сторона освобождается от ответственности только в том случае, если:

а) она освобождается от ответственности в соответствии с п.1 ст.79 Венской конвенции

б) привлеченное ею лицо также было бы освобождено от ответственности, если бы положения указанного пункта были применены в отношении этого лица (примечание 7).

Но в соответствии со ст.80 Венской конвенции сторона не может ссылаться на неисполнение обязательства другой стороной в той мере, в какой это неисполнение вызвано действиями или упущениями первой стороны.

Однако освобождение от ответственности, предусмотренное Венской конвенцией, распространяется лишь на тот период, в течение которого существует данное препятствие. При этом сторона, которая не исполняет свое обязательство, должна дать извещение другой стороне о препятствии и его влиянии на ее способность осуществить исполнение. Если это извещение не получено другой стороной в течение разумного срока после того, как об этом препятствии стало или должно было стать известно не исполняющей свое обязательство стороне, эта (последняя) сторона несет ответственность за убытки, являющиеся результатом того, что такое извещение получено не было.

В комментарии к Венской конвенции отмечены следующие особенности применения ст.79:

1) она избрала унифицированный подход, охватывая не только форс-мажор, но и другие случаи (невозможность исполнения, тщетность договора и т.п.);

2) она касается только освобождения от обязанности возмещения убытков, но не других видов ответственности;

3) сторона освобождается от ответственности, если докажет, что:

- неисполнению препятствовало некое обстоятельство вне ее контроля;

- от нее нельзя было разумно ожидать, что она избежит этого препятствия или его последствий;

- разумно нельзя ожидать, что она избежит этого препятствия или его последствий;

- от нее нельзя было разумно ожидать преодоления этого препятствия или его последствий (примечание 8).

Публикация Международной торговой палаты № 421 (Е)

Учитывая, что законы многих стран содержат предписания относительно форс-мажора, а некоторые из них даже предусматривают правила о существенном изменении обстоятельств, но подобные положения отличаются в различных странах и могут не отвечать требованиям сторон международных контрактов, МТП предприняла попытку разработать для сторон международных контрактов соответствующие контрактные оговорки о форс-мажоре и существенном изменении обстоятельств.

Особое значение оговорки о форс-мажоре имеют для контрактов, включающих крупномасштабные проекты, реализуемые в течение длительного времени: проекты под ключ, договоры на строительство и выполнение общественных работ, совместное предпринимательство, соглашения о менеджменте и маркетинге. В период реализации таких контрактов экономические, политические и фактические условия могут коренным образом измениться и сделать проект неосуществимым или полностью изменить ту экономическую основу, на которой базировался контракт.

В свое время МТП подготовила (публикация № 421 (Е)) 2 варианта положений, направленных на оказание сторонам содействия при подготовке контрактов. Первый исходит из условий освобождения от ответственности, когда исполнение становится буквально или практически невозможным (форс-мажор (force majeure)), второй - из ситуации, когда существенное изменение обстоятельств делает исполнение излишне обременительным (hardship).

Как отмечалось разработчиками, ни один из вариантов не основан на какой-либо конкретной правовой системе. Поэтому следует быть осторожным и убедиться, что эти положения не противоречат императивным нормам применимого права. Оговорка о форс-мажоре предоставляет освобождение от договорных санкций и включает правила о приостановлении исполнения и прекращении контракта. Оговорка о существенном изменении обстоятельств предусматривает проведение переговоров и пересмотр условий контракта таким образом, чтобы исполнение могло быть продолжено; она предназначена главным образом для долгосрочных проектов.

Оговорки общего характера, аналогичные предлагаемым, зачастую нуждаются в их адаптации к конкретным обстоятельствам определенного контракта. Они могут оказаться не подходящими для некоторых товаров или видов торговли. Поэтому сторонам следует быть внимательными при их применении. Тем не менее многие партнеры ощущают потребность в типовой оговорке МТП о форс-мажоре, которую они могли бы путем ссылки инкорпорировать в свой контракт. По этой причине форс-мажорная оговорка сформулирована в общей форме и не претендует на какое-либо радикальное нововведение. Данная оговорка может быть либо непосредственно включена в контракт, либо в нем может быть сделана ссылка на нее.

Концепция существенного изменения обстоятельств является сравнительно новой для международных контрактов и практики. Она находится в стадии становления и включается главным образом в долгосрочные контракты, что требует детального индивидуального редактирования по всем аспектам. Поэтому в отличие от форс-мажорной оговорки положения о существенном изменении обстоятельств не предлагаются в виде какой-либо единой типовой формулы, которая может быть инкорпорирована в контракт путем ссылки на нее. Иными словами, она предлагает составителю контракта набор возможностей, которые призваны помочь ему в разрешении его проблемы.

Форс-мажорная оговорка (об освобождении)

Основания освобождения от ответственности.

§ 1. Сторона не признается ответственной за неисполнение какого-либо из своих обязательств, если она докажет что:

- такое неисполнение явилось результатом препятствия, находящегося вне ее контроля;

- от нее нельзя было разумно ожидать в момент заключения контракта принятия во внимание данного препятствия или его последствий для исполнения контракта;

- она не могла разумно избежать или преодолеть такое препятствие или по крайней мере его последствия.

§ 2. Препятствие, указанное в § 1, может произойти по причине нижепоименованных событий, перечень которых не является исчерпывающим:

(а) объявленная или необъявленная война, гражданская война, беспорядки и революции, акты пиратства, саботаж;

(б) стихийные бедствия, ураганы, циклоны, землетрясения, цунами, наводнения, разрушение в результате молнии;

(в) взрывы, пожары, разрушения машин, заводов и любых установок;

(г) бойкоты, забастовки и локауты в любой форме, замедление работы, занятие предприятий или их помещений, остановки в работе, происходящие на предприятии стороны, которая просит об освобождении от ответственности;

(д) действия властей, законные или незаконные, за исключением тех, в отношении которых соответствующая сторона приняла на себя риск согласно условиям контракта, а также за исключением тех, о которых говорится далее в § 3.

§ 3. Для целей применения положений, указанных в § 1, и поскольку иное не предусмотрено в контракте, препятствие не включает отсутствие разрешения, лицензии или въездной визы, или разрешения на пребывание, или необходимых для выполнения контракта одобрений, которые должны быть выданы государственными органами в государстве стороны, претендующей на освобождение от ответственности.

Обязанность извещения.

§ 4. Претендующая на освобождение от ответственности сторона должна, как только это станет возможным, сразу после того, как препятствие и его последствия, влияющие на исполнение ею обязательства, станут ей известны, сообщить другой стороне об этом препятствии и влиянии его последствий на выполнение ею своих обязательств. По прекращении основания освобождения от ответственности также должно быть направлено извещение.

§ 5. Основание освобождения от ответственности имеет силу с момента его наступления или, если уведомление не было сделано своевременно, с момента подачи такого уведомления. Отсутствие уведомления возлагает на нарушившую сторону ответственность за убытки, которых в противном случае можно было избежать.

Последствия наступления оснований освобождения от ответственности.

§ 6. Основание освобождения от ответственности в соответствии с настоящей оговоркой освобождает нарушившую сторону от возмещения убытков, уплаты штрафных и иных договорных санкций, за исключением уплаты процентов годовых по денежным долгам за такой период и в той мере, пока имеет место данное основание освобождения от ответственности.

§ 7. Кроме того, такое основание отодвигает срок исполнения на разумный период времени, исключая тем самым возможное право другой стороны на расторжение или аннулирование контракта. При определении, что понимается под разумным периодом времени, должна учитываться способность нарушившей стороны возобновить свое исполнение, а также заинтересованность другой стороны в получении такого исполнения, несмотря на просрочку. В ожидании исполнения нарушившей стороной ее обязательств другая сторона может приостановить исполнение своих соответствующих обязательств.

§ 8. Если основания освобождения от ответственности продолжаются более периода времени, предусмотренного сторонами (здесь сторонами должен быть указан соответствующий период времени), а при отсутствии такого положения - в течение периода, превышающего разумный срок, то любая из сторон вправе отказаться от договора, дав об этом уведомление.

§ 9. Каждая из сторон может удержать все полученное ею в ходе исполнения контракта до его прекращения. Та или иная сторона обязана отчитаться перед другой стороной за любое неосновательное обогащение, имевшее место в ходе такого неисполнения. Платежи по урегулированию окончательного сальдо должны производиться без задержек.

Типовая оговорка о форс-мажоре. Сторонам, желающим включить данную оговорку в свои контракты, рекомендуется использовать следующую формулировку: «Составной частью настоящего контракта является оговорка о форс-мажоре (освобождении от ответственности) Международной торговой палаты (публикация МТП № 421 Е)».

В комментариях и замечаниях МТП к оговорке о форс-мажоре отмечается, что, строго говоря, данный тип оговорки может быть лучше всего охарактеризован выражением «оговорка об освобождении» или «оговорка об освобождении от ответственности». Однако в практике часто применяется французское выражение «форс-мажор», причем даже в странах, где не говорят по-французски. Иными словами, это выражение используется лишь как краткое обозначение данной оговорки. Следовательно, не имеется в виду включение в оговорку французской или иной национальной доктрины форс-мажора.

Часть данной оговорки отражает влияние ст.79 Венской конвенции. Стороны могут по своему желанию отступить от ее условий, например, путем применения данной оговорки о форс-мажоре. Как и ст.79 Венской конвенции, оговорка может включать случаи неисполнения своих обязанностей любой стороной, продавцом или покупателем, независимо от того, касается ли она неисполнения по существу или затрагивает только платежи. Данная оговорка может применяться и в отношении недостатков исполнения или несоблюдения срока исполнения, которые встречаются наиболее часто. Невозможно практически разработать единую оговорку, которая была бы одинаково применимой ко всем разновидностям контрактов и охватывала бы все моменты ненадлежащего исполнения. Поэтому в каждом случае использования данной оговорки полезно и даже необходимо проверить, следует ли дополнить ее или изменить в зависимости от конкретных обстоятельств.

Данная оговорка исходит из презумпции того, что действительно имело место нарушение контракта или его неисполнение. Поэтому неисправная сторона освобождается полностью или частично от санкций и других последствий, таких как аннулирование или расторжение контракта, обычно следующих за неисполнением, при условии, что предусмотренные в данной оговорке основания освобождения от ответственности будут применены.

Причиной ненадлежащего исполнения могут быть различные препятствия. Это означает, что не является достаточным наличие обстоятельств, которые делают исполнение малоудобным или обременительным для должника. Более того, недостаточно, если эти обстоятельства только уменьшают ценность исполнения, на что рассчитывала другая сторона. Помимо этого, было бы слишком строго требовать, чтобы исполнение стало абсолютно невозможным, поэтому необходимо наличие какого-либо препятствия, которое затрудняло бы нормально предусмотренное исполнение.

Препятствие не должно зависеть от волеизъявления соответствующей стороны. Данное выражение упоминается в ст.79 Венской конвенции, а также в большинстве общих договорных условий. Оно также встречается в практике ряда стран.

Термин «препятствие» может иногда пониматься в более ограниченном смысле, например начавшаяся война, прервавшая всякие сообщения между двумя сторонами. Иногда данный термин используется в более широком смысле для включения последствий первоначального события (скажем, нехватка рабочей силы или материалов или запрещение коммуникаций). Сторона могла предвидеть первоначальное событие, но не его последствия. Допустимо предположение о том, что в момент заключения контракта возможно предвидеть почти все. Однако целью настоящей оговорки не является освобождение от ответственности должника в таком ограниченном объеме. Данная оговорка касается того, что именно можно было разумно ожидать от стороны принимать во внимание и предполагать как препятствие на момент заключения контракта. Например, от нее можно было бы ожидать своевременного приобретения сырья или своевременного приглашения рабочих для выполнения работы, но не осуществления таких действий, которые выходят за рамки обычных деловых операций, например, приобретение в 1-й же день всего количества сырья, предусмотренного к поставке по долгосрочному контракту.

Однако, даже если сторона может быть освобождена от ответственности вследствие непредвиденности, ей может быть отказано в освобождении от ответственности, если она могла разумно избежать или преодолеть препятствие или его последствия в отношении способности к исполнению. И в этом случае следует применять критерии коммерческой разумности. Например, при разрушении вследствие пожара завода-продавца последний, естественно, должен быть освобожден от ответственности, если даже он ничего не делает для восстановления завода и осуществления поставок в срок. Пожар или иной аналогичный случай может не представлять собой основания освобождения от ответственности, если продавец мог разумно привести в порядок свое оборудование и выполнить контракт даже ценой дополнительных затрат и трудовых усилий.

В § 2 оговорки перечисляются некоторые события, которые обычно квалифицируются как непредвиденные события и подпадают под оговорку об освобождении от ответственности (они могут быть признаны основаниями освобождения от ответственности при условии соответствия их предписаниям, указанным в § 1). Война и естественные катаклизмы являются типичными случаями форс-мажора, однако общим для них является их чрезвычайный характер. Могут учитываться сильные бури или циклоны, но не просто плохая погода. Ранее были перечислены различные виды трудовых конфликтов, однако они должны быть связаны с деятельностью предприятия-должника. Например, забастовка транспортников, затрагивающая предприятие ответчика, может быть принята во внимание, но не будет принята во внимание забастовка на самом предприятии поставщика, если она специально не оговорена в контракте. Недостаточно наличия общей нехватки рабочей силы или отсутствия сырья или неисполнения со стороны поставщика. Если в перечне оснований освобождения от ответственности указанные события не приводятся, то нельзя и решить, должна ли та или иная сторона нести ответственность за такие события. В одних договорных отношениях (применительно к цене и другим условиям контракта) признается естественным, что должник освобождается от рисков, связанных с отмеченными обстоятельствами. В других случаях ситуация может быть обратной. Бывает, что в случае необходимости стороны расширяют подобную оговорку, чтобы включить в нее события, в ней не упомянутые, например, общая нехватка сырья, рабочей силы или средств транспорта. Вместе с тем должно быть ясно указано, что такой перечень не является исчерпывающим. Всеобщая забастовка на железной дороге или в порту (в месте нахождения должника) представляет, по всей вероятности, основание освобождения от ответственности, даже если общее нарушение коммуникаций не упомянуто специально в оговорке.

В ст.79 Венской конвенции предпринята попытка определить ответственность продавца в случае неисполнения, вызванного упущением поставщика или субпоставщика. Существуют, однако, различные толкования данной статьи Венской конвенции. Как отмечается в комментарии к тексту оговорки о форс-мажоре МТП, ее составители полагали непрактичным установить ответственность должника в случае, когда такое неисполнение имело место по вине поставщика или субпоставщика. В разных ситуациях конкретные обстоятельства могут значительно отличаться. В целом можно полагать, что неисполнение со стороны поставщика или субпоставщика само по себе не является чрезвычайным событием в понимании, приведенном в § 2, если только такое неисполнение не произошло вследствие чрезвычайного события. Многое может зависеть также от взаимоотношений поставщика и субпоставщика с основными сторонами или одной из них, если, например, поставщик специально упомянут в контракте или если такое указание осуществлено по требованию должника или кредитора. Далее это может зависеть и от вида поставщика, т.е. идет речь о поставке определенного товара, сырье для изготовления которого легко везде приобрести, или о предоставлении таких услуг, как снабжение водой или электроэнергией, которое зачастую является предметом монополии.

Действия высших сил или, как их иногда именуют, «действия господа Бога и врагов государя» (англ. acts of God and the King's enemies, фр. faits de Dieu et des ennemis du Prince) представляют собой типичный пример форс-мажора. Эти события могут происходить в форме различных властных актов, однако в настоящее время они чаще всего встречаются в виде запрещений экспорта, импорта, осуществления платежей, строительных работ, использования рабочей силы или реализации отдельных видов производственной или коммерческой деятельности. Подобные ограничения почти всегда могут быть преодолены с помощью выдачи лицензий или иных разрешений. Поэтому целесообразно определить в контракте сторону, которая должна быть ответственна за получение подобных разрешений, и сторону, которая несет риск отказа или отзыва лицензии. Но даже при отсутствии в контракте такого уточнения, исходя из природы договора и содержания ряда его положений, может быть сделан определенный вывод о распределении риска. В § 3 оговорки предусматривается, что в случае сомнения риск отказа или отзыва лицензии несет ответственная за это исполнение сторона-должник, если данная лицензия должна быть выдана властями его собственной страны. Предполагаемое распределение рисков следует считать разумным, если должником является государственное предприятие или иностранное государство, власти которого должны выдать необходимое разрешение. Если предприятие не имеет каких-либо особых связей с властями, которые должны выдать указанное разрешение, для другой стороны может быть более приемлемой просьба должника включить в оговорку такой отказ или отзыв. В этом случае сторонам следует соответствующим образом изменить данную оговорку.

Сторона, нарушившая контракт, должна стремиться к уменьшению убытков, возникших вследствие его неисполнения, как в своих собственных интересах, так и в интересах другой стороны. Если первая сторона этого не делает, она может быть ответственна за возмещение другой стороне компенсации за потери или убытки, которых можно было бы избежать, даже если оговорка об освобождении от ответственности в принципе действовала бы. Следовательно, сторона должна так быстро, как это станет возможным, известить другую сторону о намерении привести в действие оговорку об освобождении от ответственности (§ 4 оговорки).

Несвоевременное извещение может не только возложить на нарушившую сторону ответственность за убытки (§ 5), но и лишить ее права ссылаться на освобождение от ответственности в течение периода времени, который предшествовал подаче извещения. Это достаточно серьезное и суровое последствие. В некоторых договорных отношениях для должника может быть затруднительно немедленно принять решение об использовании или неиспользовании оговорки об освобождении от ответственности. Стороны, которые полагают такое ограничение оговорки об освобождении от ответственности неразумным, могут исключить первую фразу § 5 («основание...»).

Основание освобождения от ответственности освобождает должника не только от возмещения убытков, но и от уплаты штрафов и иных договорных санкций (примечание 9) (§ 6). Следует отметить, что оговорка охватывает неисполнение всех видов обязательств, включая денежные обязательства. В том, что касается платежей, обязанность преодоления препятствия является абсолютной и необходимой и условия освобождения применяются только в исключительных обстоятельствах. Однако можно считать, что отказ, отклонение или любая иная ссылка на отсутствие необходимого разрешения, представляющего собой валютные ограничения, может рассматриваться в настоящем контексте как препятствие, подпадающее под данную оговорку. Следует также добавить, что обязанность уплаты процентов до момента, когда осуществление платежа было возможно, не является договорной санкцией, а лишь справедливым возмещением за пользование денежными средствами. Во всяком случае во избежание сомнений оговорка определяет, что ни одна из сторон не освобождается от уплаты процентов в отношении сумм, подлежащих оплате. Следует отметить, что оговорка не вводит обязанности по уплате процентов, например, по авансу с покупной цены, которые не следуют из контрактных предписаний или предписаний, предусмотренных законом. Если должен быть произведен возврат покупной цены, оговорка никоим образом не освобождает должника от обязанности уплатить причитающиеся на эту сумму долга проценты, даже если немедленный платеж не может быть осуществлен в ближайшем будущем. Более того, риски изменения курсов валют обычно возлагаются на должника, начиная с момента истечения даты платежа. Кредитор, желающий возложить на должника риск любого колебания обменного курса валют, невзирая на форс-мажор, должен специально это оговорить.

В противоположность Венской конвенции и ряду национальных правовых систем оговорка о форс-мажоре защищает также неисправную сторону на случай расторжения или аннулирования контракта другой стороной (см. § 7 оговорки). Поэтому оговоркой предусмотрено, что срок исполнения продлевается на разумный период времени. При определении продолжительности такого разумного периода следует учитывать не только способность неисправной стороны возобновить исполнение, но и возможный интерес другой стороны к сохранению действия контракта, несмотря на истекший срок исполнения.

Сторонам следует определять максимальный период, по истечении которого каждая из сторон вправе заявить о расторжении контракта, если он еще не исполнен (см. § 8). Учитывая, что в различных случаях обстоятельства дела могут значительно отличаться, сложно установить такой срок в типовой оговорке. В отсутствие явно выраженного определения следует исходить из «разумного периода времени». Разумная продолжительность такого периода времени зависит от каждого отдельного случая.

Также сложно точно определить права и обязанности сторон в случае расторжения контракта. Венская конвенция предоставляет право на расторжение контракта только стороне-исполнителю, а не другой стороне. Большинство национальных правовых систем придерживается того же правила. В этом случае стороне-кредитору предоставляется право выбора между расторжением контракта и ожиданием, когда его исполнение станет возможным.

Согласно Венской конвенции и большинству национальных правовых систем при расторжении контракта каждая из сторон должна вернуть все ранее полученное. Настоящая оговорка, которая также предоставляет право неисправной стороне прекратить действие контракта (по истечении срока ожидания), исходит из иной системы. Не предусматривается какой-либо реституции, и каждая из сторон вправе сохранить все ею полученное. Однако она несет перед другой стороной ответственность за неосновательное обогащение в результате исполнения контракта другой стороной (§ 9). Данная формулировка носит общий характер и не может быть признана подходящей для ряда договорных отношений (примером иного разрешения договорной проблемы являются Общие условия продажи Европейской экономической комиссии № 188а о поставке и монтаже заводов и установок при экспорте и импорте). Поэтому сторонам следует внимательно изучить предписания § 9 для выяснения, приемлемы ли они для их контракта, и, если нет, соответствующим образом изменить оговорку. Вместе с тем было бы неправильным исключить право неисправной стороны прекратить действие контракта.

Предложения по формулированию положения о существенном изменении обстоятельств

Важным является то, что это не типовая оговорка, поэтому она не может быть включена в контракт путем отсылки к ней.

§ 1. В случае значительного изменения баланса настоящего контракта вследствие наступления обстоятельств, которые не ожидались сторонами и которые повлекли за собой для одной из сторон исключительное обременение в исполнении контрактных обязательств, такая сторона может поступить следующим образом.

§ 2. Она может потребовать пересмотра положений контракта в течение разумного периода времени, исчисляемого с момента, когда ей стало известно о подобном обстоятельстве. В требовании должны содержаться соответствующие мотивы.

§ 3. В этом случае стороны проведут консультации с целью пересмотра контракта на основе взаимности таким образом, чтобы избежать дополнительного ущерба для каждой из сторон.

§ 4. Требование пересмотра само по себе не приостанавливает исполнения контракта.

§ 5. Данное положение может затем завершаться одной из четырех предлагаемых ниже формулировок.

Первая альтернатива. При отсутствии в течение 90 дней после направления предложения согласия сторон на пересмотр положений контракта данный контракт сохраняет свою силу в соответствии с его первоначальными положениями.

Вторая альтернатива. При отсутствии в течение 90 дней после направления предложения согласия сторон на пересмотр контракта каждая из сторон может передать дело в Постоянный комитет МТП по урегулированию договорных отношений для назначения посредника (или коллегии из 3 членов) согласно Правилам МТП по урегулированию договорных отношений. Посредник высказывает сторонам свое мнение по вопросу о том, являются ли подходящими предусмотренные в § 1 условия пересмотра. В положительном случае он рекомендует справедливый пересмотр положений контракта, который гарантирует, что ни одной из сторон не будет причинен дополнительный ущерб.

§ 6. Мнение и рекомендации посредника не являются обязывающими для сторон.

§ 7. Стороны добросовестно и в соответствии со ст.11 (2) Правил МТП по урегулированию договорных отношений изучают мнение и рекомендации посредника. При отсутствии соглашения сторон относительно пересмотра контракта последний сохраняет свою силу в соответствии с его первоначальными положениями.

Третья альтернатива. При отсутствии в течение 90 дней после направления предложения согласия сторон на пересмотр контракта каждая из сторон может передать этот вопрос на рассмотрение арбитража, предусмотренного в контракте, либо при отсутствии такой договоренности - в компетентный суд.

Четвертая альтернатива. При отсутствии в течение 90 дней после направления предложения согласия сторон на пересмотр контракта каждая из сторон может передать дело в Постоянный комитет МТП по урегулированию договорных отношений для назначения посредника (или коллегии из 3 членов) согласно Правилам МТП по урегулированию договорных отношений. Посредник на основании отчетов сторон решает, выполнены ли условия пересмотра, приведенные в § 1. Для их выполнения он вносит изменения в контракт с тем, чтобы ни одной стороне не был причинен дополнительный ущерб.

Решение посредника является обязывающим для сторон и считается инкорпорированным в контракт.

В отличие от форс-мажорной оговорки, которая может быть включена в контракт путем ссылки на нее, положения о существенном изменении обстоятельств не приводятся в форме типовой оговорки. При необходимости они могут быть дополнены сторонами и должны быть в явно выраженной форме отражены в контракте. В замечаниях и комментариях относительно правил о существенном изменении обстоятельств отмечается, что, поступая таким образом, сторонам следует, помимо всего прочего, избрать один из четырех вариантов, касающихся последствий существенного изменения обстоятельств (§ 5 и последующие), который они пожелают принять.

В § 1 предусматривается, что одна из сторон может ссылаться на существенное изменение обстоятельств, когда имеет место событие, которое стороны не предвидели и которое значительно (фундаментально) изменяет баланс контракта, возлагая на сторону, которая ссылается на данное положение, чрезмерное обременение в отношении исполнения своих контрактных обязательств. Термины «обстоятельства, не предвиденные сторонами», «изменяющие баланс» и «чрезмерное обременение» в данном параграфе детально не определяются и не описываются. Вместе с тем стороны в своем контракте могут определить те события, которые дают соответствующей стороне право ссылаться на данный параграф. В частности, они могут поступать таким образом, если хотят избежать слишком широкого применения положения.

Условия, позволяющие стороне ссылаться на существенное изменение обстоятельств, являются менее строгими, чем условия, касающиеся форс-мажорной оговорки.

Стороны в момент заключения контракта не должны предвидеть событие, которое привело к существенным изменениям обстоятельств, однако это не означает, что такое событие не может быть принято ими во внимание. Например, контрактом предусмотрены продолжающиеся поставки льда по фиксированной цене. В обычное время поставщик получает лед на соседнем замерзающем озере. Поскольку зима была исключительно мягкой, озеро недостаточно замерзло. Единственным средством, с помощью которого продавец смог осуществить поставку льда, оказалось его искусственное изготовление, что повлекло за собой огромный рост себестоимости продукции. Данная ситуация не была предусмотрена сторонами, однако, строго говоря, они должны были ее учитывать. Существенное изменение обстоятельств может быть преодолено стороной, которая на него ссылается, путем, например, значительного повышения цены на сырье.

К форс-мажору можно прибегнуть, если исполнение контракта становится невозможным или почти возможным, в то время как на существенное изменение обстоятельств можно сослаться, когда затронут баланс контракта.

Существенное изменение обстоятельств может иметь место не только в отношении стороны, которая при осуществлении поставки несет чрезвычайные дополнительные расходы, но и в отношении лица, для которого получаемая польза становится настолько минимальной и непропорциональной по отношению к выгоде, которая при этом приобретается другой стороной.

Вместе с тем сторона не может сослаться на существенное изменение обстоятельств только потому, что контракт оказался для нее менее выгодным или уровень получаемой прибыли оказался ниже, чем она рассчитывала в момент подписания контракта. Более того, существенное изменение обстоятельств должно оцениваться в общем контексте контракта, а не только в отношении исполнившей его стороны.

Событие, на которое ссылаются, должно иметь место после заключения контракта, иначе говоря, произойти в период, когда ссылающаяся на него сторона уже находится в состоянии нарушения контракта; в частности, если это событие имело место лишь вследствие действий или упущений, за которые она отвечает, такая сторона не может по общему правилу ссылаться на существенное изменение обстоятельств. Ссылающаяся на существенное изменение обстоятельств сторона должна продолжать исполнение контракта (§ 4).

§ 2 запрещает стороне ссылаться на данное положение, если такая сторона не потребовала пересмотра договора в разумный срок после того, как она узнала о событии и его влиянии на экономику контракта. Ссылка должна содержать указание на мотивы. Продолжительность разумного периода времени зависит от обстоятельств дела.

При наличии просьбы о пересмотре контракта стороны обязаны осуществить консультации на справедливой основе с целью не допустить ни для одной из сторон дополнительного ущерба (§ 3). Возникает вопрос, что может делать одна из сторон, когда другая сторона молчит или отказывается от переговоров. Это имеет большое значение, поскольку пересмотр контракта возможен только при согласии обеих сторон. Ответ на данный вопрос зависит от применимого к контракту права. В некоторых правовых системах существует принцип доброй воли и добросовестной практики, которому противоречит сторона, отказывающаяся вести переговоры по доброй воле.

Стороны могут в контракте предусмотреть одну из четырех возможных альтернатив, если в течение 90 дней с даты просьбы о пересмотре они не смогут договориться об этом.

Первая и вторая альтернативы могут привести к пересмотру контракта только при наличии согласия обеих сторон. Учитывая отсутствие обязанности соглашаться, недостижение соглашения не предоставляет ни одной из сторон права требовать от другой стороны уплаты убытков или каких-либо иных компенсаций. Первое предложение, содержащееся в § 5, предполагает, что контракт остается в силе согласно его первоначальным условиям. При отсутствии соглашения сторон о его пересмотре выдвигающая предложение сторона может потребовать от другой стороны лишь продления переговоров за пределами срока в 90 дней.

Второе предложение, содержащееся в § 5, предоставляет каждой из сторон возможность передать дело независимому посреднику. Постоянный комитет МТП по урегулированию договорных отношений просит назначить посредника или коллегию из 3 членов («Приспособление контрактов» - «Adaptation of Contracts», публикация МТП № 326). Посредник сообщает сторонам, выполнены ли условия пересмотра, приведенные в § 1, и при их выполнении он рекомендует справедливый пересмотр контракта, гарантирующий, что никакая из сторон не понесет дополнительного ущерба. Мнение и рекомендации посредника не являются обязательными для сторон (§ 6). В соответствии с § 7 сторона обязана добросовестно изучить мнение и рекомендации посредника согласно ст.11 (2) Правил МТП по урегулированию договорных отношений. При отсутствии согласия сторон на пересмотр контракт остается в силе на основе его первоначальных предписаний. Отсутствие согласия не означает возникновения обязательства по возмещению ущерба или какой-либо иной компенсации.

Третья и четвертая альтернативы, содержащиеся в § 5, предоставляют каждой из сторон право требовать решения, которое будет их обязывать в отношении того, являются ли условия пересмотра выполнимыми, и если да, то какой именно пересмотр должен быть осуществлен. Третья альтернатива, содержащаяся в § 5, предусматривает, что по истечении 90 дней каждая из сторон может передать вопрос о пересмотре на разрешение суда общей юрисдикции или арбитражного суда, предусмотренного в контракте.

Если стороны не договорились о передаче дела на разрешение соответствующего арбитражного суда, то каждая из сторон может обратиться к любому суду, территориально компетентному рассматривать данное дело.

При достижении сторонами соглашения о порядке разрешения спора при заключении контракта или в момент возникновения спора согласованный ими один или несколько судов будут обладать исключительной компетенцией рассматривать спорную ситуацию. В некоторых правовых системах суды не обладают полномочиями на осуществление приспособления контракта к новым обстоятельствам. Согласно третьей альтернативе § 5 сторона, желающая передать дело в суд, а также стороны, которые договорились о передаче их дела в суды общей юрисдикции, должны быть уверены, что суды обладают полномочиями соответствующим образом изменить контракт.

Четвертая альтернатива (так же, как и вторая) § 5 предоставляет каждой из сторон одинаковую возможность обратиться к посреднику, однако в этом случае решение назначенного Постоянным комитетом МТП по урегулированию договорных отношений посредника является обязательным для сторон и подлежит включению в контракт (§ 6).

Примечание 1. В современной юридической литературе отмечается все больший отход от принципа «святость договора». Наиболее четко этот принцип выражен в ст.1134 Гражданского кодекса Франции, принятого еще в 1804 г.: «Соглашения, законно заключенные, имеют силу закона для тех, кто их заключил». Иллюстрируя эволюцию взгляда на договор, можно для контраста привести норму ст.6.1.1.2 нового (1992 г.) Гражданского кодекса Нидерландов: «Правило, которое применяется к их (должника и кредитора) отношениям в силу закона, обычая или юридической сделки, не будет применяться, если с учетом обстоятельств это привело бы к неприемлемым с точки зрения справедливости и разумности последствиям».

Как отмечают исследования современных тенденций гражданского права, новейшее законодательство в угоду интересам стабильности гражданского оборота отходит от принципа pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться) в пользу современной доктрины, получившей название «clausula rebus sic statibus» (доктрины «оговорки о неизменности обстоятельств»). Следуя ей, законодательство и судебная практика развитых стран стали в последнее время допускать отказ от исполнения договора с учетом неожиданно возникших экономических обстоятельств. Как отмечает М.И.Кулагин (Предпринимательство и право: опыт Запада. - М., 1992. - С.87-92), в ряде западных стран суды все чаще трактуют свободу договора (применительно к коммерческим контрактам) как свободу каждой из сторон прекращать договорные отношения, исходя исключительно из своих собственных интересов, с обязательством возместить возникшие в этой связи убытки. При этом отказ от принципа святости договора находит различные теоретические обоснования. Так, сторонники концепции эффективного нарушения договора (efficient breach of contract), получившей распространение в американской юридической науке и определенное отражение в судебной практике США, вообще игнорируют принцип обязательности исполнения договора и считают, что поскольку основной целью любого коммерческого договора является получение прибыли, то, если для коммерсанта будет более выгодным отказ от исполнения обязательства, следует признать за ним такое право с возложением обязанности возместить ущерб. Возмещение при этом должно носить компенсационный характер.

Примечание 2. Джурович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов. - М., 1992. - С.95-96.

Примечание 3. Единственным исключением является ст.54 Закона РБ от 13.12.1999 № 341-З «Об обращении переводных и простых векселей», согласно которой, если предъявлению переводного векселя или совершению протеста в установленные сроки мешает непреодолимое препятствие (законодательное распоряжение какого-либо государства или иной случай непреодолимой силы), то эти сроки увеличиваются. В таких случаях векселедержатель обязан без задержки известить своего индоссанта о случае непреодолимой силы и сделать на переводном векселе или на добавочном листе (аллонже) отметку об этом извещении, указав его дату и поставив свою подпись. После прекращения действия непреодолимой силы векселедержатель должен без задержки предъявить вексель к акцепту или платежу и, если необходимо, совершить протест.

Если действие непреодолимой силы продолжается свыше 30 дней после срока платежа, то для осуществления регресса не являются необходимыми ни предъявление векселя, ни совершение протеста. Для переводных векселей сроком по предъявлении или во столько-то времени от предъявления 30-дневный срок течет с того дня, в который векселедержатель известил своего индоссанта о непреодолимой силе; это извещение может последовать и до истечения срока для предъявления векселя; для переводных векселей сроком во столько-то времени от предъявления 30-дневный срок увеличивается на срок от предъявления, указанный в переводном векселе. Непреодолимой силой не считаются обстоятельства, касающиеся лично векселедержателя или того, кому он поручил предъявление векселя или совершение протеста.

Примечание 4. Белорусское законодательство (подп.3 п.1 ст.203 ГК) рассматривает мораторий (т.е. отсрочку исполнения обязательств, установленную на основании законодательного акта Правительством РБ) как самостоятельное, наряду с непреодолимой силой, основание прекращения сроков течения исковой давности.

Примечание 5. В отличие от белорусского Гражданский кодекс РФ (п.3 ст.401) прямо предусматривает, что не относятся к обстоятельствам непреодолимой силы, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Примечание 6. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. Е.А.Васильев. - М., 1993. - С.287-291.

Примечание 7. Иными словами, продавец отвечает за неисполнение обязательства субпоставщиком во всех случаях, кроме абсолютной невозможности исполнения. Это означает, что сторона отвечает перед контрагентом за нарушение, допущенное субпоставщиком, как гарант (Комаров А.С. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. - М., 1994. - С.187).

Примечание 8. Комаров А.С. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. - М., 1994. - С.183-189.

Примечание 9. В этом отличие от ст.79 Венской конвенции, которая ограничивается только освобождением от возмещения убытков. Принципы УНИДРУА (п.4 ст.7.1.7) также не ограничивают право кредитора начислять проценты.

28.02.2011 г.

Сергей Овсейко, кандидат юридических наук