Материал помещен в архив

ГАРАНТИИ ИНВЕСТОРАМ, В ТОМ ЧИСЛЕ ИНОСТРАННЫМ, В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ: ПРОБЛЕМЫ СТАБИЛЬНОСТИ И РЕАЛИЗАЦИИ

Национальные и иностранные инвесторы: общие признаки и отличия

Как известно, инвестор имеет права, несет обязанности и риски, связанные с вложением инвестиций.

Однако в Республике Беларусь с учетом позиционирования 2 категорий инвесторов - национальные и иностранные - права, обязанности и риски для них будут несколько отличаться, о чем и делает оговорку законодатель, предполагая наличие особенностей регулирования деятельности каждой из них. Общим для национальных и иностранных инвесторов будет родовое понятие инвестора, которым выступает лицо (юридические и физические лица, иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, государство в лице уполномоченных органов и его административно-территориальные единицы в лице уполномоченных органов), которое осуществляет инвестиционную деятельность в следующих формах:

а) создание юридического лица;

б) приобретение имущества или имущественных прав, а именно:

- доли в уставном фонде юридического лица, включая случаи увеличения уставного фонда юридического лица;

- недвижимости;

- ценных бумаг;

- прав на объекты интеллектуальной собственности;

- концессий;

- оборудования;

- других основных средств (ст.3, 5 Инвестиционного кодекса РБ (далее - Кодекс)).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 26 января 2014 г. Кодекс утратил силу на основании Закона РБ от 12.07.2013 № 63-З. Гарантии прав инвесторов и защита инвестиций определены в главе 3 Закона РБ от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях», принятого взамен Кодекса.

Иностранные инвесторы

В законодательстве установлено, что иностранными инвесторами в Республике Беларусь признаются:

• иностранные организации и их административно-территориальные единицы в лице уполномоченных органов;

• международные организации;

• иностранные юридические лица;

• иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств;

• иностранные граждане;

• физические лица (граждане Республики Беларусь и лица без гражданства), постоянно проживающие за пределами Республики Беларусь (часть четвертая ст.3 Кодекса).

Иностранные инвесторы вправе создавать на территории Республики Беларусь юридические лица с любым объемом иностранных инвестиций.

Правовой режим иностранных инвесторов

Действующее законодательство исходит из национального режима деятельности иностранных инвесторов, т.е. правовой режим иностранных инвестиций на территории Республики Беларусь, условия деятельности иностранных инвесторов и создаваемых с их участием юридических лиц не могут быть менее благоприятными, чем соответствующий режим для имущества и имущественных прав, а также условия для инвестиционной деятельности юридических и физических лиц Республики Беларусь.

Государственное регулирование инвестиционной деятельности

В рамках управления инвестиционными процессами осуществляется государственное регулирование инвестиционной деятельности, предусматривающее в т.ч. создание благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности путем:

• оказания инвесторам государственной поддержки;

• защиты интересов инвесторов;

• создания на территории Республики Беларусь свободных экономических зон;

• определения условий владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водами и лесами;

• принятия антимонопольных мер и пресечения недобросовестной конкуренции;

• определения условий приватизации объектов, находящихся в государственной собственности;

• содействия развитию рынка ценных бумаг;

• проведения эффективной бюджетно-финансовой, налоговой, денежно-кредитной и валютной политики;

• использования других форм и методов государственного регулирования в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Гарантии инвесторам

Приведенные выше механизмы - своего рода декларация того, какие меры может принять законодатель. В связи с этим актуален вопрос о гарантиях и стабильности прав инвесторов, в т.ч. иностранных. Кроме непосредственно Кодекса многочисленные гарантии закреплены Конституцией Республики Беларусь (далее - Конституция), Гражданским кодексом РБ (далее - ГК) и иными актами законодательства. Сравнение норм Кодекса с иными нормативными правовыми актами особенно наглядно в таблице ниже.

Актуальны в свете последних событий положения Директивы Президента РБ от 31.12.2010 № 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь», п.2 которой, в частности, предписывает принимать самые серьезные меры по защите и развитию частной собственности, а также создавать условия для беспрепятственного осуществления предпринимательской деятельности, в т.ч. гарантировать добросовестным приобретателям имущества сохранение прав собственности и пользования этим имуществом. При этом:

• исключить принятие (издание) нормативных правовых актов, предусматривающих возможность конфискации имущества при совершении административных правонарушений, если эти правонарушения не связаны с незаконным оборотом такого имущества;

• запретить конфискацию, иное изъятие имущества у субъектов предпринимательской деятельности, являющихся его добросовестными приобретателями. При наличии спора о добросовестности приобретателя данную категорию дел рассматривать в судах в первоочередном порядке;

• запретить действия, направленные на лишение (прекращение) имущественных прав субъектов предпринимательской деятельности, в т.ч. принудительное списание денежных средств со счетов (за исключением взыскания налогов, сборов (пошлин), иных платежей в бюджет, государственные внебюджетные фонды или платежей, осуществляемых в соответствии с международными договорами Республики Беларусь), при отсутствии вступившего в законную силу решения (постановления) суда;

• гарантировать необратимость приватизации государственного имущества при условии соблюдения субъектом приватизации требований законодательства.

Прокомментируем такие гарантии, как стабильность прав инвесторов (комментарий 1) и беспрепятственный перевод за пределы Республики Беларусь прибыли (дохода), полученной в результате осуществления инвестиционной деятельности (комментарий 2).

Комментарий 1

Стабильность прав инвестора, установленных Кодексом, по осуществлению инвестиционной деятельности и ее прекращению, была обозначена в качестве одной из гарантий инвестору с момента вступления в силу Кодекса в 2001 г. (примечание 2).

В первоначальной редакции части второй ст.79 Кодекса была закреплена норма, в соответствии с которой в случае, если акты законодательства Республики Беларусь, принятые после создания коммерческой организации с иностранными инвестициями, ухудшают положение и условия деятельности для иностранных инвесторов и создаваемых с их участием коммерческих организаций с иностранными инвестициями (т.е. на них возлагаются дополнительные либо увеличенные в сравнении с ранее существовавшими обязанности или они ограничиваются в правах либо лишаются имевшихся прав), то к иностранным инвесторам, коммерческой организации с иностранными инвестициями и (или) иностранным инвестициям в течение 5 лет применяется законодательство, действовавшее на день регистрации коммерческой организации с иностранными инвестициями.

Однако со 2 августа 2006 г. часть вторая ст.79 Кодекса исключена Законом РБ от 18.07.2006 № 159-З «О внесении изменений в Инвестиционный кодекс Республики Беларусь».

В этой связи возникает вопрос: если государство гарантирует инвестору стабильность прав, установленных Кодексом (например, закрепленных в части второй ст.79 Кодекса), то какое правовое значение имеет данная гарантия при том, что законодателем она впоследствии отменена?

С точки зрения буквального толкования термина «стабильность» означает «прочность, устойчивость, постоянность» (примечание 3), «состояние неизменности, устойчивости, постоянства» (примечание 4). Поэтому можно констатировать, что стабильность прав инвестора, т.е. их неизменность, государство уже не обеспечило, следовательно, не гарантировало.

Некоторые вопросы правоприменения также вызывают положения Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24.12.1993 (далее - Соглашение), заключенного в г.Ашгабате и ратифицированного постановлением Верховного Совета РБ от 17.10.1994 № 3312-XII. В частности, в ст.10 названного Соглашения содержится норма о 5-летнем моратории на применение измененных норм законодательства для созданных сторонами Соглашения организаций (или стабилизационная оговорка). В отношении последних должны применяться нормы, действовавшие на момент их регистрации. С учетом решения Экономического Суда Содружества Независимых Государств от 21.01.1997 № С-1/12-96/С-1/18-96, «правовой режим инвестиций, осуществляемых инвесторами государств - участников Соглашения от 24 декабря 1993 года, не может быть менее благоприятным, чем правовой режим инвестиций, осуществляемых национальными инвесторами государства по месту инвестирования».

В развитие норм Соглашения государствами - участниками СНГ принята Конвенция о защите прав инвестора от 28.03.1997 (далее - Конвенция), ратифицированная Законом РБ от 11.11.1997 № 78-З (вступила в силу для Республики Беларусь 21 января 1999 г.). В названной Конвенции содержатся гарантии, в т.ч. от изменений законодательства. Так, в случае, если после вступления Конвенции в силу ее сторонами будут изменены законодательные нормы, касающиеся инвестиций, которые, по мнению одной или нескольких заинтересованных сторон Конвенции, ухудшают условия и режим инвестиционной деятельности, этот вопрос может быть внесен на рассмотрение Экономического Суда Содружества Независимых Государств и (или) иных международных судов или международных арбитражных судов.

В соответствии с частью пятой ст.5 Конвенции при вынесении указанными судами решения, подтверждающего факт ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности, действие упомянутых законодательных норм приостанавливается с момента их принятия (т.е. сохраняются такие условия и режим, как если бы эти нормы приняты не были) и возобновляется с момента истечения 5-летнего срока с даты вынесения решения при условии и в части, не противоречащих указанной Конвенции. Данное положение не распространяется на изменения законодательства, касающегося обороны, национальной безопасности, охраны общественного порядка, природной среды, нравственности и здоровья населения, налогообложения, а также на перечень изъятий.

Перечень изъятий содержит названия отраслей, предприятий, организаций, которые в соответствии с национальным законодательством государств-участников не подлежат приватизации, акционированию или иным формам разгосударствления собственности.

Таким образом, одно из условий применения стабилизационной оговорки - ухудшение условий деятельности ранее созданных предприятий на территории государства по месту инвестирования. По мнению Экономического Суда СНГ, «к изменениям законодательства государства - участника Соглашения от 24 декабря 1993 года, ухудшающим условия деятельности ранее созданных Сторонами на территории этого государства предприятий, относятся изменения законодательства, касающегося инвестиций, независимо от отраслевой принадлежности, в результате которых условия деятельности предприятий объективно ухудшаются: на них возлагаются дополнительные либо увеличенные по сравнению с ранее установленными обязанности или они ограничиваются либо лишаются имеющихся прав» (Консультативное заключение Экономического Суда СНГ от 22.03.2010 № 01-1/5-09 «О толковании части второй статьи 10 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 года»).

Кроме того, Экономический Суд СНГ истолковал нормы Соглашения и Конвенции таким образом, что:

1) гарантия от неблагоприятного изменения законодательства государства места инвестирования распространяется на предприятия, созданные инвесторами государств - участников Соглашения, независимо от формы собственности;

2) гарантия от неблагоприятного изменения законодательства государства места инвестирования может быть реализована инвестором по согласованию с компетентным органом государства или посредством обращения в суды по месту инвестирования, по договоренности сторон спора - в третейские суды (международные арбитражные суды) либо государством инвестора (страна происхождения инвестиций) путем внесения вопроса на рассмотрение международных судов или международных арбитражных судов (Консультативное заключение Экономического Суда СНГ от 22.03.2010 № 01-1/5-09 «О толковании части второй статьи 10 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 года»).

Важность значения стабилизационной оговорки для развития взаимоотношений субъектов хозяйствования стран СНГ в инвестиционной сфере подчеркнул Председатель Экономического Суда СНГ Абдуллоев Ф.: «Большое значение для развития сотрудничества государств - участников СНГ в инвестиционной сфере имеет, на мой взгляд, консультативное заключение от 22 марта 2010 года, в котором Суд сделал вывод о прямом действии гарантии от ухудшения законодательства для инвесторов на пространстве СНГ, определил сферу действия и механизм реализации данной гарантии. Очень важно для идеи интеграции осознавать, что инвесторы государств - участников СНГ пользуются преференциальным режимом» (примечание 5).

Таким образом, несмотря на отсутствие в Кодексе стабилизационной оговорки, принимая во внимание нормы 2 названных международных соглашений, при соблюдении предусмотренных ими условий и порядка в отношении инвесторов государств - участников данных соглашений иностранные инвесторы, создавшие коммерческие организации в Республике Беларусь, могут рассчитывать на применение моратория на изменение законодательства в течение 5 лет с момента регистрации организаций с учетом обозначенных исключений.

Комментарий 2

Относительно беспрепятственного перевода за пределы Республики Беларусь прибыли (дохода), полученной на территории Республики Беларусь в результате осуществления инвестиционной деятельности, а также выручки от полной или частичной реализации инвестиционного имущества при прекращении инвестиционной деятельности после уплаты им налогов и других обязательных платежей, установленных законодательными актами Республики Беларусь, поясним следующее.

В соответствии со ст.5 Закона РБ от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее - Закон № 226-З) перевод и получение дивидендов и иных доходов по инвестициям отнесены к группе текущих валютных операций, проводимых между резидентами и нерезидентами.

Резиденты осуществляют валютные операции второй группы - валютные операции, связанные с движением капитала, на основании разрешений Национального банка РБ (далее - Нацбанк РБ), если иное не установлено Законом № 226-З или Президентом РБ.

Такое разрешение на проведение валютных операций выдается в соответствии с Инструкцией о порядке выдачи разрешений на проведение валютных операций и на открытие счетов за пределами Республики Беларусь, а также представления в банк уведомлений при совершении валютных операций, связанных с движением капитала, утвержденной постановлением Правления Нацбанка РБ от 28.01.2008 № 15 (далее - Инструкция № 15).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 29 ноября 2015 г. взамен Инструкции № 15 постановлением Правления Нацбанка РБ от 26.08.2015 № 514 утверждена Инструкция о порядке выдачи разрешений и представления уведомлений, необходимых для целей валютного регулирования.

Согласно части третьей ст.10 Закона № 226-З на проведение валютных операций, связанных с движением капитала, физическими лицами - резидентами (за исключением физических лиц, выступающих при проведении данных операций в качестве индивидуальных предпринимателей, и физических лиц - резидентов, непрерывно проживающих (находящихся) за пределами Республики Беларусь более одного года, если проведение таких операций не связано с осуществлением ими предпринимательской деятельности на территории Республики Беларусь) разрешение Нацбанка РБ требуется только в случаях:

1) приобретения акций при их распределении среди учредителей, а также доли в уставном фонде или пая в имуществе нерезидента;

2) приобретения у нерезидента ценных бумаг, выпущенных нерезидентами, за исключением приобретения акций при их распределении среди учредителей;

3) приобретения в собственность имущества, находящегося за пределами Республики Беларусь и относимого по законодательству Республики Беларусь к недвижимому имуществу;

4) размещения денежных средств в банках и иных кредитных организациях иностранных государств;

5) предоставления займов на срок, превышающий 180 дней;

6) перевода денежных средств по сделкам, предусматривающим доверительное управление валютными ценностями.

Не требуется получать разрешение Нацбанка РБ на проведение юридическими лицами - резидентами и индивидуальными предпринимателями - резидентами следующих валютных операций, связанных с движением капитала:

1) осуществление платежей нерезидентам по обязательствам, предусматривающим передачу резиденту имущества, находящегося на территории Республики Беларусь и относимого по законодательству Республики Беларусь к недвижимому имуществу, либо прав на него;

2) продажа нерезиденту доли в уставном фонде или пая в имуществе резидента;

3) осуществление операций с ценными бумагами, выпущенными резидентами;

4) формирование уставного фонда юридического лица - резидента за счет вкладов нерезидентов в иностранной валюте, белорусских рублях либо в ценных бумагах в иностранной валюте, в ценных бумагах в белорусских рублях в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь;

5) привлечение средств для покрытия дефицита республиканского бюджета и возврат этих средств в соответствии с законом о республиканском бюджете на очередной финансовый год;

6) привлечение средств под гарантии Правительства РБ и возврат этих средств;

7) привлечение средств в рамках межправительственных соглашений и возврат этих средств;

8) осуществление иных платежей по погашению и обслуживанию внешнего государственного долга Республики Беларусь;

9) осуществление операций, для которых Нацбанком РБ установлен уведомительный и (или) регистрационный порядок их проведения;

10) осуществление переводов денежных средств, связанных с приобретением конкурсных (тендерных) документов и участием в торгах (конкурсах, тендерах, аукционах);

11) получение кредитов и (или) займов банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями (часть пятая ст.10 Закона № 226-З).

Кроме того, определен порядок выдачи разрешений Нацбанка РБ на открытие резидентами за пределами Республики Беларусь счетов в банках-нерезидентах, открываемых на следующие цели:

1) для содержания за пределами Республики Беларусь представительства (за исключением дипломатических и других официальных представительств Республики Беларусь), филиала;

2) для содержания оздоровительных учреждений за пределами Республики Беларусь;

3) для финансирования строительно-монтажных, строительно-ремонтных, геолого-изыскательских и других работ разъездного характера, выполняемых за пределами Республики Беларусь;

4) для осуществления расчетов по сделкам, связанным с осуществлением производственно-хозяйственной деятельности на территории иностранного государства;

5) для привлечения кредита, займа от банка-нерезидента, если условиями договора предусматривается открытие контокоррентного счета;

6) для размещения денежных средств (за исключением средств, полученных из бюджета) на депозитном счете, залоговом, гарантийном счете в банке-нерезиденте (п.4 Инструкции № 15).

Для осуществления валютных операций, связанных с движением капитала, нерезидентам получать разрешения Нацбанка РБ не требуется (часть вторая ст.10 Закона № 226-З).

Следовательно, можно сделать вывод, что в целом препятствий для перевода прибыли за границу для нерезидентов (ими могут выступать иностранные инвесторы при соблюдении критериев, установленных п.8 ст.1 Закона № 226-З) и для резидентов-инвесторов нет.

Несмотря на закрепление в Кодексе некоторых гарантий, как справедливо отмечает Леанович Е.Б., «существенные льготы и преимущества коммерческие организации с иностранными инвестициями могут получить на некоторых территориях Республики Беларусь» (примечание 6).

В качестве примера можно привести Декрет Президента РБ от 28.01.2008 № 1 «О стимулировании производства и реализации товаров (работ, услуг)» (далее - Декрет № 1), в соответствии с п.3 которого в случае, если акты законодательства, принятые после создания коммерческих организаций с иностранными инвестициями, на которые распространяются положения Декрета № 1, ухудшают положение и условия их деятельности в части применения норм Декрета № 1, в т.ч. в части состава налогов и сборов и уровней ставок по ним (т.е. на них возлагаются дополнительные либо увеличенные по сравнению с ранее существовавшими обязанности или они ограничиваются в правах либо лишаются имевшихся прав), то к коммерческим организациям с иностранными инвестициями в течение 5 лет с даты приобретения статуса коммерческой организации с иностранными инвестициями применяется законодательство, действовавшее на дату государственной регистрации данной коммерческой организации.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 июля 2012 г. в связи с принятием Декрета Президента РБ от 07.05.2012 № 6 Декрет № 1 утратил силу.

Под действие стабилизационной оговорки Декрета № 1 подпадают коммерческие организации с иностранными инвестициями, созданные с 1 апреля 2008 г., с местом нахождения и при осуществлении деятельности на территории Республики Беларусь, за исключением населенных пунктов с численностью населения свыше 50 тыс. человек согласно перечню, утвержденному постановлением Совета Министров РБ от 05.10.2008 № 1451 (за исключением коммерческих организаций с иностранными инвестициями, перечисленными в подп.1.8 п.1 Декрета № 1). К таким организациям, например, отнесены банки, профессиональные участники рынка ценных бумаг, коммерческие организации, применяющие упрощенную систему налогообложения и т.п.

Ограничение действия приведенной нормы: требования не распространяются на изменение актов законодательства в области обеспечения обороноспособности, национальной, экологической безопасности и охраны здоровья граждан Республики Беларусь.

Отметим, что буквальное толкование части третьей ст.9 Кодекса, декларирующей стабильность прав инвестора, установленных Кодексом, не позволяет применить ее к нормам Декрета № 1.

Справочно По информации Министерства экономики РБ, за 2010 г. в экономику республики поступило более 5 млрд.долл. США прямых иностранных инвестиций, что на 15 % больше, чем за 2009 г. Валовой приток зарубежного капитала составил порядка 9,0 млрд.долл. США (примечание 7), т.е. происходит постепенное увеличение доли прямых иностранных инвестиций.

Примечание 1. Обращение - индивидуальное или коллективное предложение, заявление, жалоба гражданина (граждан) в государственный орган, иную организацию (должностному лицу), изложенные в устной или письменной форме;

• предложение - рекомендации по улучшению деятельности государственных органов, иных организаций (должностных лиц), совершенствованию правового регулирования отношений в государственной и общественной жизни, решению вопросов экономической, политической, социальной и других сфер деятельности государства и общества;

• заявление - ходатайство о реализации прав, свобод и (или) законных интересов гражданина (граждан), не связанных с их нарушением;

• жалоба - требование о восстановлении прав, свобод и (или) законных интересов гражданина (граждан), нарушенных действиями (бездействием) должностных лиц государственных органов, иных организаций или граждан (ст.1 Закона РБ от 18.07.2011 № 300-З «Об обращениях граждан и юридических лиц»).

Примечание 2. В приведенной норме речь идет только о тех правах, которые установлены Кодексом по осуществлению и прекращению инвестиционной деятельности.

Примечание 3. Ушаков Д.Н. Толковый словарь современного русского языка / под ред. Н.Ф.Татьянченко. - М.: Альта-Пресс, 2005. - С.981.

Примечание 4. Толковый словарь русского языка начала XXI века. Актуальная лексика / под ред. Г.Н.Скляревской. - М.: Эксмо, 2007. - С.950.

Примечание 5. Абдуллоев Ф.А. Экономический Суд СНГ - это безальтернативный институт цивилизованной процедуры разрешения споров в СНГ и ЕврАзЭС // Вестник ВХС. - 2010. - № 11. - С.9

Примечание 6. Леанович Е.Б. Международное частное право / учеб.пос. для учеб. заведений по юрид. специальностям. - Минск: ИВЦ Минфина, 2008. - С.136.

Примечание 7. Результаты инвестиционной политики // http://www.economy.gov.by/ru/invpolicy/invest-klimat/pezultat - Дата доступа: 17.07.2011.

31.01.2012 г.

Ольга Бакиновская, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Академии управления при Президенте Республики Беларусь

Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь