Материал помещен в архив

ГОДОВАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ ЗАКУПКА ТОВАРОВ И РИСКИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ЭЛЕКТРОННОГО АУКЦИОНА: РАЗБИРАЕМ СИТУАЦИЮ

Ситуация Бюджетная организация приобретает товары на основании законодательства о государственных закупках. В январе 2018 г. данная организация провела электронный аукцион на комплексную поставку продуктов питания. Одним из лотов электронного аукциона была мясная продукция. В графе «Начальная цена электронного аукциона» по этому лоту в электронной форме определено правило о том, что она «указывается участником». Для участия в электронном аукционе поступило 4 предложения, все допущены к торгам. В торгах сделана была только одна ставка, и соответствующий участник был признан победителем аукциона. По итогам электронного аукциона заключен договор на год. В июне бюджетная организация провела исследование конъюнктуры цен на мясо, на основании которого стало известно, что мясо поставляется по завышенным ценам, у других поставщиков цена на мясо ниже, чем по договору. Какие действия бюджетной организации в данном случае во избежание нерационального использования бюджетных средств и возможно ли расторжение договора и проведение повторного электронного аукциона на закупку мяса? Можно ли на время проведения повторного электронного аукциона заключить договор по процедуре закупки из одного источника?

Для начала проанализируем те ошибки, которые допущены бюджетной организацией при проведении процедуры государственной закупки, и те риски, которые она не исключила, допустив их негативное влияние на закупку, включая постановку вопроса об эффективном использовании бюджетных средств.

В рассматриваемой ситуации предметом государственной закупки является поставка продуктов питания, в частности по одному из лотов - поставка мясной продукции.

При формировании потребности в таких товарах при составлении годового плана государственных закупок, а равно как и при проведении процедуры государственной закупки, необходимо учитывать особенности данной группы товаров, состоящие в возможной сезонности, объективных факторах, оказывающих влияние на производство товаров, условия реализации товаров и как осуществлялось ранее исполнение договоров с аналогичным предметом закупки. Исходя из позиции уполномоченного государственного органа по государственным закупкам - Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь - очевидно, что указанные выше факторы предопределяют и выбор заказчиком периода времени, на который требуется поставка товаров. Так, закупка может осуществляться при необходимости исходя из годовой потребности в предмете государственной закупки; одновременно во избежание периодического повышения в течение года поставщиками цен на продукты питания в ходе исполнения договора на государственную закупку высказана рекомендация заказчику (организатору) осуществлять закупку продуктов питания ежеквартально, что позволит спрогнозировать цены на приобретаемые товары и отсечь недобросовестных поставщиков (Методические рекомендации по осуществлению процедур государственных закупок продуктов питания Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 05.12.2017 (http://mart.gov.by/sites/mart/home/activities/regulation-tenders/recs.html)).

В рассматриваемой ситуации заказчик осуществил закупку на календарный год и, очевидно, все риски, связанные с изменением цен в течение года (как в сторону увеличения, так и уменьшения), принимает на себя. При исполнении договора на государственную закупку цена изменяется только по двум основаниям: (а) если изменение стоимости приобретаемых сырья, материалов, комплектующих и иных товаров (работ, услуг) невозможно было предусмотреть в начале процедуры государственной закупки; (б) в связи с изменением законодательства (п.7 ст.25 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)», далее - Закон). Однако, несмотря на установленные законодательством основания изменения цены, часто цена меняется по иным основаниям в нарушение норм законодательства: по причине изменения курса валюты, увеличения ставок ввозных пошлин и пр., что неправомерно.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 июля 2019 г. следует руководствоваться Законом, изложенным в новой редакции Законом Республики Беларусь от 17.07.2018 № 136-З. Комментарий см. здесь.

Более того, как правило, при годовой закупке потенциальные поставщики, участвуя в процедуре государственной закупки, закладывают свои риски в цену предложения, завышая ее еще на этапе подачи предложений.

Но возможность подобного завышения зависит от заказчика, который в рассматриваемой ситуации создал все условия для завышения участниками своих цен при подаче предложений. Это стало возможным благодаря тому, каким образом заказчик при проведении электронного аукциона как процедуры государственных закупок сформировал условие о начальной цене электронного аукциона.

Так, по общему правилу, при формировании аукционных документов для электронного аукциона должна быть определена начальная цена электронного аукциона - либо ориентировочная стоимость государственной закупки, либо наименьшая цена из предложений участников, допущенных к торгам, начиная с которой участники, допущенные к торгам, вправе делать ставки в ходе торгов (абзац 7 ст.1 Закона), о чем должна содержаться информация в приглашении к участию в процедуре государственной закупки и в аукционных документах (п.1 ст.21, п.1 ст.43 Закона). Также на размер начальной цены электронного аукциона оказывает влияние применение преференциальной поправки, если о ее применении заявлено хотя бы одним участником из допущенных к торгам.

При проведении электронных аукционов в случае допуска к торгам участников, имеющих право на применение преференциальной поправки:

• начальная цена электронного аукциона, определяемая как ориентировочная стоимость государственной закупки, устанавливается путем деления ориентировочной стоимости закупки, предлагаемой заказчиком (организатором), соответственно на 1,15 или 1,25;

• начальная цена электронного аукциона, определяемая по наименьшей цене из предложений участников, допущенных к торгам, устанавливается путем выбора наименьшей из цен этих участников, при этом цены участников, имеющих право на применение преференциальной поправки, уменьшаются путем деления соответственно на 1,15 или 1,25;

• в ходе торгов для участников, имеющих право на применение преференциальной поправки, отображаются одновременно текущая ставка и соответствующая ей ставка, увеличенная на 15 или 25 % соответственно (часть третья подп.1.7 п.1 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 22.08.2012 № 778 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь "О государственных закупках товаров (работ, услуг)"»).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 июля 2019 г. следует руководствоваться частью третьей подп.1.5 п.1 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 15.06.2019 № 395.

В любом случае, если начальной ценой электронного аукциона определена ориентировочная стоимость государственной закупки, то субъектом, устанавливающим ее, является заказчик (организатор), и участники в ходе торгов вынуждены отталкиваться от нее, принимая решение, делать в ходе торгов ставки или нет и какие именно. При этом для целей формирования ориентировочной стоимости государственной закупки заказчиком проводятся исследования конъюнктуры рынка и анализируются условия поставки тех или иных товаров, цены и иные факторы, дающие полное представление о ситуации на рынке.

Если же начальной ценой электронного аукциона определяется наименьшая из цен предложений участников, то субъектом, устанавливающим ее, являются участники. И здесь также необходимо принимать во внимание риски, существующие на рынке, в частности необходимо знать структуру рынка конкретного товара - если на нем присутствует большое количество субъектов хозяйствования - конкурентов, риск сговора между ними и согласования действий (цен предложений) при проведении электронного аукциона, который может быть минимальным. Если же рынок характеризуется небольшим количеством конкурентов, где существует вероятность сговора и поддержания цен предложений, то участники могут заведомо установить завышенные цены предложений, в ходе торгов сделать одну или несколько ставок (в зависимости от того, какие цели ставили между собой участники процедуры) и в результате участник, сделавший последнюю ставку, определяется победителем процедуры, если он соответствует требованиям (п.2 ст.48 Закона).

В связи с этим можно предположить, что в рассматриваемой ситуации заказчик не учел ряда рисков: во-первых, в части объема закупаемой потребности и срока поставки, поскольку он определен как годовой, тогда как целесообразно было ставить вопрос о закупке квартальной (годовой) потребности в товарах. Во-вторых, установленные заказчиком правила формирования начальной цены электронного аукциона позволили участникам оказать непосредственное влияние на окончательную цену договора, перенеся на заказчика свои предпринимательские риски.

Игнорирование указанных рисков привело к ситуации, что при анализе конъюнктуры рынка спустя полгода после заключения договора на государственную закупку установлено, что мясо поставляется по завышенным ценам, у других поставщиков цена на мясо ниже. Есть основания предположить, что такая же ситуация имела место и при заключении договора на государственную закупку.

Между тем Закон не обязывает в целом анализировать рынок и цены в ходе исполнения обязательств по договору; обязательства приняты сторонами договора на государственную закупку и должны ими исполняться (ст.290 Гражданского кодекса Республики Беларусь, далее - ГК). Логично и то, что Закон не содержит каких-либо специальных механизмов на случай выявления несоответствий по цене при исполнении договора (например, расторжения договора, проведения процедуры закупки из одного источника).

В случае если требуется изменение или расторжение договора на государственную закупку, применяются общие основания, предусмотренные пп.7, 8 ст.25 Закона (например, односторонний отказ заказчика или поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения обязательств по договору при их надлежащем исполнении не допускается).

Возможно, в рассматриваемой ситуации может иметь место расторжение договора по соглашению сторон (п.1 ст.420 ГК), если иное не предусмотрено ГК и иными актами законодательства или договором. Но в таком случае заказчику потребуется заключение нового договора путем проведения процедуры государственной закупки, вид которой определяется по общим правилам исходя из ориентировочной стоимости годовой потребности предмета государственной закупки.

Однако реализовать желаемый бюджетной организацией в рассматриваемой ситуации вариант решения проблемы не представляется возможным, поскольку, даже если и будет проводиться электронный аукцион (как новая, а не повторная процедура государственной закупки в отсутствие основания для проведения повторной, а именно признания процедуры несостоявшейся (ст.26 Закона)) на закупку мяса, у заказчика будут отсутствовать правовые основания заключить договор по процедуре закупки из одного источника. Исчерпывающий перечень случаев проведения закупки из одного источника содержится в приложении к Закону, и в нем предлагаемое бюджетной организацией основание отсутствует.

Таким образом, при планировании процедур государственных закупок, формировании документов по процедурам государственных закупок заказчику (организатору) необходимо учитывать и оценивать ряд рисков, в том числе связанных с форматом проведения процедур, для целей их исключения и минимизации, чтобы впоследствии не ставить под угрозу неполучения товаров (работ, услуг) тех лиц, для которых приобретаются товары (работы, услуги), и исключить неэффективное использование бюджетных средств.

01.08.2018

Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь, медиатор центра «Медиация и право»