Материал помещен в архив

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР КАК АЛЬТЕРНАТИВА ТРУДОВОМУ ДОГОВОРУ: ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ И ИСПОЛНЕНИЯ

Работы (услуги), подлежащие лицензированию, не могут быть предметом гражданско-правового договора (договора подряда)

Заключение организациями гражданско-правовых договоров с физическими лицами в качестве альтернативы трудовым договорам широко распространено. Основная проблема в данной области, по мнению автора, - избежание нарушений публично-правовых норм при заключении указанных гражданско-правовых договоров (законодательства о лицензировании, об оценке соответствия и т.д.). Об этом и некоторых других вопросах пойдет речь в настоящем материале.

Обратите внимание! Предметом гражданско-правового договора (договора подряда или договора возмездного оказания услуг), заключаемого с физическим лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя и не имеющим соответствующего специального разрешения (лицензии), не могут быть работы или услуги, относящиеся к видам деятельности, подлежащей лицензированию.

Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются специальные разрешения (лицензии), и уполномоченных на их выдачу государственных органов и государственных организаций (далее - Перечень) приведен в приложении 1 к Положению о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденному Указом Президента РБ от 01.09.2010 № 450 (далее - Положение).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 23 января 2017 г.следует руководствоваться Перечнем в редакции Указа Президента РБ от 20.10.2016 № 379.

Пример В качестве примера услуг, оказание которых организации физическим лицом по гражданско-правовому договору возможно с определенными ограничениями, связанными с требованиями законодательства о лицензировании, можно привести услуги водителя транспортного средства. Согласно п.4 Перечня специальное разрешение (лицензия) требуется на осуществление следующих видов деятельности в области автомобильного транспорта: 1) городские и пригородные автомобильные перевозки пассажиров; 2) междугородные автомобильные перевозки пассажиров; 3) перевозки пассажиров автомобилями-такси; 4) международные автомобильные перевозки пассажиров; 5) международные автомобильные перевозки грузов. Согласно части второй п.120 Положения не требуется получения лицензии для выполнения: 1) внутриреспубликанских автомобильных перевозок пассажиров для собственных нужд; 2) международных автомобильных перевозок грузов с использованием автомобиля, предназначенного для перевозки грузов, разрешенный максимальный вес которого, включая вес прицепа (полуприцепа), не превышает 3,5 т.

Таким образом, физическое лицо может выполнять обязанности водителя в организации по гражданско-правовому договору при одновременном соблюдении следующих условий:

1) в обязанности указанного физического лица не должна входить перевозка пассажиров, осуществляемая по договору перевозки между пассажиром и организацией. Например, если организация осуществляет городские автомобильные перевозки пассажиров с использованием собственных автомобильных транспортных средств, к управлению данными транспортными средствами не может быть привлечен водитель по гражданско-правовому договору. В данном случае с водителем возможно заключение только трудового договора;

2) в обязанности физического лица не должно входить осуществление международных автомобильных перевозок, под которыми понимаются автомобильные перевозки, выполняемые за пределы (за пределами) территории Республики Беларусь, из-за ее пределов, а также транзитные автомобильные перевозки, выполняемые через территорию Республики Беларусь между двумя пунктами пересечения Государственной границы Республики Беларусь в местах, установленных законодательством (абзац 13 ст.1 Закона РБ от 14.08.2007 № 278-З «Об автомобильном транспорте и автомобильных перевозках»). Исключение составляет случай, когда для перевозки грузов используется автомобиль, предназначенный для перевозки грузов, разрешенный максимальный вес которого, включая вес прицепа (полуприцепа), не превышает 3,5 т (часть вторая п.120 Положения). При этом не имеет значения, с какой целью осуществляются международные перевозки: для собственных нужд организации или в качестве предпринимательской деятельности по договорам со сторонними организациями. Не имеет значения также факт наличия или отсутствия специального разрешения (лицензии) на осуществление международных перевозок у самой организации.

В случае невыполнения хотя бы одного из этих условий физическое лицо, по нашему мнению, не может быть привлечено организацией для выполнения обязанностей водителя по гражданско-правовому договору без его государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и при отсутствии у него специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности в области автомобильного транспорта, включающего соответствующие составляющие данного вида деятельности. В случае соблюдения перечисленных условий представляется, что с водителем может быть заключен гражданско-правовой договор.

В связи с необходимостью получения специального разрешения (лицензии) на соответствующие виды работ (услуг) физическое лицо не может быть привлечено к работе по гражданско-правовому договору, например:

1) в качестве ветеринарного врача, если в его обязанности входит диагностика, профилактика заболеваний и лечение сельскохозяйственных животных, животных-компаньонов, животных, используемых в культурных мероприятиях, зоопарках, цирках, зверинцах, служебных и лабораторных животных (подп.3.1 п.3 Перечня). Исключение составляют случаи диагностики, профилактики заболеваний и лечения сельскохозяйственных животных при производстве продуктов животного происхождения в рамках производственного цикла и оказании данных услуг населению (часть вторая п.112 Положения);

2) в случае, если в его обязанности входит проведение взрывных работ (подп.6.1.2 п.6 Перечня);

3) в случае, если в его обязанности входят проектирование, монтаж, наладка, техническое обслуживание систем автоматической пожарной сигнализации, систем автоматического пожаротушения, систем противодымной защиты, систем оповещения о пожаре и управления эвакуацией (подп.10.2 п.10 Перечня), выполнение работ с применением огнезащитных составов (подп.10.6 п.10 Перечня), консультационная деятельность в области обеспечения пожарной безопасности, разъяснение способов и методов обеспечения пожарной безопасности (подп.10.7.3 п.10 Перечня);

4) в качестве психолога, поскольку деятельность по оказанию психологической помощи лицензируемая (п.11 Перечня);

5) в случае, если в его обязанности входят монтаж, наладка, сервисное обслуживание технических средств обработки информации в защищенном исполнении, программных средств обработки информации в защищенном исполнении, технических, программных, программно-аппаратных средств защиты информации и контроля ее защищенности, средств криптографической защиты информации (подп.13.1 п.13 Перечня);

6) в случае, если в его обязанности входят обработка драгоценных камней (подп.15.1 п.15 Перечня), изготовление, ремонт (реставрация) изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней (подп.15.4, 15.5 п.15 Перечня). Исключение составляет случай, когда драгоценные камни отнесены в порядке, установленном законодательством, к непригодным для изготовления ювелирных изделий (абзац 2 части второй п.225 Положения);

7) в случае, если в его обязанности входят сбор и распространение (в т.ч. в сети Интернет) информации о физических лицах в целях их знакомства (подп.20.2 п.20 Перечня);

8) в случае, если в его обязанности входит отливка готовых изделий и полуфабрикатов из алюминия и тяжелых цветных металлов и сплавов на их основе (подп.23.2 п.23 Перечня);

9) в случае, если в его обязанности входит ремонт оружия и боеприпасов (подп.24.3 п.24 Перечня);

10) в качестве медицинского работника, в обязанности которого входит выполнение работ (оказание услуг), перечисленных в подп.26.1 п.26 Перечня;

11) в случае, если в его обязанности входят работы и услуги по монтажу, наладке, техническому обслуживанию и ремонту медицинской техники и (или) изделий медицинского назначения (подп.26.2 п.26 Перечня);

12) в качестве юрисконсульта, поскольку деятельность по оказанию юридических услуг подлежит лицензированию (подп.28.1 п.28 Перечня);

13) в случае, если в его обязанности входят проектирование, монтаж, наладка и техническое обслуживание средств и систем охраны (подп.31.3 п.31 Перечня).

В указанных случаях, по мнению автора, физическое лицо может быть привлечено к выполнению работ (оказанию услуг) только по трудовому договору.

Споры вызывает вопрос о привлечении по гражданско-правовому договору физического лица в качестве преподавателя в учреждении образования, обеспечивающем получение профессионально-технического, среднего специального, высшего образования или осуществляющем переподготовку и повышение квалификации кадров со средним специальным и высшим образованием. С одной стороны, образовательная деятельность подлежит лицензированию (п.27 Перечня). С другой стороны, наличие профессионально-технического, среднего специального, высшего образования, прохождение переподготовки и повышения квалификации в обязательном порядке подтверждается дипломом или иным документом о получении соответствующего образования. Выдача указанного документа лицу, освоившему соответствующую образовательную программу, - обязательная составляющая образовательной деятельности. Поскольку документ, подтверждающий получение образования, выдается от имени учреждения образования, представляется, что именно оно осуществляет образовательную деятельность, которая подлежит лицензированию. Само по себе чтение лекций, проведение учебных занятий в других формах, проверка знаний обучающихся и выставление оценок нельзя отнести к образовательной деятельности, подлежащей лицензированию. В связи с этим, полагаем, физическое лицо может выполнять работы по договору подряда в качестве преподавателя, что достаточно широко распространено на практике.

Работы (услуги), подлежащие обязательной сертификации, не могут быть предметом гражданско-правового договора (договора подряда)

Представляется, что предметом гражданско-правового договора с физическим лицом, выступающим на стороне подрядчика (исполнителя), не могут быть работы и услуги, подлежащие обязательной сертификации. Такие работы и услуги определены главой 19 Перечня продукции, работ, услуг и иных объектов оценки соответствия, подлежащих обязательному подтверждению соответствия в Республике Беларусь, утвержденного постановлением Госстандарта РБ от 16.12.2008 № 60 (далее - Перечень услуг). Так, например, физическое лицо не может быть привлечено к работе по гражданско-правовому договору:

1) для оказания услуг по техническому обслуживанию и ремонту транспортных средств, перечисленных в п.46 Перечня услуг;

2) в случае, если в его обязанности входит ремонт средств измерений (подп.47.2 п.47 Перечня услуг);

3) в случае, если в его обязанности входят техническое обслуживание и ремонт кассовых суммирующих аппаратов и специальных компьютерных систем (подп.47.3 п.47 Перечня услуг), игровых автоматов (подп.47.4 п.47 Перечня услуг), бытовой радиоэлектронной аппаратуры, электробытовых машин и приборов для населения (подп.47.7 п.47 Перечня услуг);

4) в случае, если в его обязанности входит ремонт оконечных абонентских устройств (аппаратов телефонных общего применения (шнуровых, бесшнуровых) и сотовых телефонов) населения (подп.47.6 п.47 Перечня услуг);

5) в случае, если в его обязанности входит химическая чистка в качестве бытовой услуги для населения, за исключением химической чистки ковров, ковровых изделий и напольных покрытий (подп.47.8 п.47 Перечня услуг);

6) в качестве парикмахера. Исключение составляют случаи, когда парикмахерские услуги оказываются в сельских населенных пунктах (подп.47.10 п.47 Перечня услуг).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 23 октября 2016 г. действует перечень объектов обязательного подтверждения соответствия Национальной системы подтверждения соответствия Республики Беларусь, утвержденный постановлением Совета Министров РБ от 21.10.2016 № 849.

Спорным является и вопрос о привлечении по гражданско-правовому договору физического лица в качестве инструктора по вождению или преподавателя правил дорожного движения в автошколе. С одной стороны, услуги по подготовке, переподготовке и повышению квалификации водителей механических транспортных средств подлежат обязательной сертификации (подп.47.5 п.47 Перечня услуг). С другой стороны, прохождение подготовки, переподготовки и повышения квалификации водителей механических транспортных средств подтверждается соответствующим документом. Поскольку указанный документ выдается от имени организации, осуществляющей функции автошколы, представляется, что именно данная организация оказывает услуги, подлежащие обязательной сертификации. Само по себе проведение учебных занятий по правилам дорожного движения, практическое обучение навыкам вождения механического транспортного средства нельзя рассматривать в качестве указанных услуг. В связи с этим, по мнению автора, физическое лицо может выполнять работы по договору подряда в качестве инструктора по вождению или преподавателя правил дорожного движения.

Работы (услуги), подлежащие государственной санитарно-гигиенической экспертизе, не могут быть предметом гражданско-правового договора (договора подряда)

Следует также отметить, что предметом гражданско-правового договора с физическим лицом, выступающим на стороне подрядчика (исполнителя), не могут быть работы и услуги, представляющие потенциальную опасность для жизни и здоровья населения, которые подлежат государственной санитарно-гигиенической экспертизе. Перечень работ и услуг, представляющих потенциальную опасность для жизни и здоровья населения (далее - Перечень работ), приведен в приложении к постановлению Минздрава РБ от 17.07.2012 № 104.

Обратите внимание! Физическое лицо не может быть привлечено к работе по гражданско-правовому договору: 1) если заказчик осуществляет деятельность по организации похорон и в обязанности подрядчика (исполнителя) входит непосредственное оказание ритуальных услуг (п.12 Перечня работ); 2) если в его обязанности входит дезинфекция, дезинсекция и дератизация зданий, судов, поездов и т.п. (п.17 Перечня работ); 3) в качестве дворника, поскольку уборка территории и аналогичная деятельность подлежат государственной санитарно-гигиенической экспертизе (п.25 Перечня работ).   От редакции «Бизнес-Инфо» С 6 января 2017 г. Перечень работ изложен в новой редакции постановлением Минздрава РБ от 18.11.2016 № 114.

Ответственность сторон при заключении незаконного гражданско-правового договора (договора подряда)

На первый взгляд может показаться, что в случае заключения гражданско-правового договора в перечисленных выше случаях нарушения законодательства будут иметь место только со стороны физического лица - подрядчика (исполнителя). Именно физическое лицо в указанных ситуациях осуществляет деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и специального разрешения (лицензии) (сертификата соответствия, санитарно-гигиенического заключения). Однако заключение и исполнение гражданско-правового договора с физическим лицом в указанных выше случаях может повлечь негативные последствия и для заказчика по такому договору.

Согласно части первой ст.170 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК) сделка, совершение которой запрещено законодательством, ничтожна. Так, согласно абзацу 2 п.3 Положения является незаконным и запрещается осуществление видов деятельности, а также работ и (или) услуг, составляющих виды деятельности, указанных в Перечне, без лицензий. Согласно части третьей ст.26 Закона РБ от 05.01.2004 № 269-З «Об оценке соответствия требованиям технических нормативных правовых актов в области технического нормирования и стандартизации» выполнение работ, оказание услуг, подлежащих обязательному подтверждению соответствия в Республике Беларусь, без прохождения всех необходимых процедур подтверждения соответствия и наличия документов об оценке соответствия запрещаются. Таким образом, законодательством установлен прямой запрет на выполнение работ и оказание услуг, подлежащих лицензированию и (или) обязательной сертификации, без специального разрешения (лицензии) и (или) сертификата соответствия. Договор подряда или договор возмездного оказания услуг, предмет которого - указанные работы или услуги, при отсутствии у подрядчика (исполнителя) специального разрешения (лицензии) и (или) сертификата соответствия является ничтожным.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 30 июля 2017 г. действует новый Закон РБ от 24.10.2016 № 437-З «Об оценке соответствия техническим требованиям и аккредитации органов по оценке соответствия».

При наличии умысла у обеих сторон такой сделки - в случае исполнения сделки обеими сторонами - в доход Республики Беларусь взыскивается все полученное ими по сделке, а в случае исполнения сделки одной стороной с другой взыскивается в доход Республики Беларусь все полученное ею и все причитающееся с нее первой стороне (в возмещение полученного). При наличии умысла лишь у одной из сторон такой сделки все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Республики Беларусь (части вторая и третья ст.170 ГК). Таким образом, с заказчика по договору подряда (возмездного оказания услуг) в рассматриваемом случае может быть взыскана в доход Республики Беларусь стоимость работ (услуг), выполненных (оказанных) по такому договору.

На практике гражданско-правовой договор, заключаемый с физическим лицом в качестве альтернативы трудовому договору, чаще всего принято именовать договором подряда независимо от того, работы или услуги являются его предметом. Однако часто возникает вопрос: правомерно ли именовать такой договор договором подряда, если его предмет - услуги и следует ли называть его договором возмездного оказания услуг? Согласно п.1 ст.733 ГК по договору возмездного оказания услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Согласно п.1 ст.656 ГК по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (уплатить цену работы). Таким образом, гражданско-правовой договор между организацией и физическим лицом можно расценивать как договор подряда в случае, если в процессе выполнения физическим лицом своих обязанностей по договору предполагается достичь определенного вещественного результата. Если выполнение указанных обязанностей - предмет гражданско-правового договора сам по себе как вид деятельности, такой договор признается договором возмездного оказания услуг. Вместе с тем следует отметить, что название гражданско-правового договора не имеет ключевого значения для содержания правоотношения, возникающего на основании этого договора. На практике бывает достаточно сложно провести грань между договором подряда и договором возмездного оказания услуг. Именно поэтому согласно ст.737 ГК общие положения о подряде (ст.656-682 ГК) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит ст.733-736 ГК, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Имущественная ответственность физических лиц при заключении незаконного гражданско-правового договора (договора подряда)

Еще один вопрос, нередко возникающий на практике у организаций, привлекающих физических лиц к работе по гражданско-правовым договорам, - имущественная ответственность указанных физических лиц за ущерб, причиненный организации при выполнении работ. Прежде всего следует отметить, что физическое лицо, выполняющее работы (оказывающее услуги) по гражданско-правовому договору, не может быть привлечено к материальной ответственности в соответствии с главой 37 Трудового кодекса РБ.

Обратите внимание! Материальная ответственность - институт трудового права, в связи с чем к ней может быть привлечен только работник, принятый на работу по трудовому договору. С подрядчиком (исполнителем), в частности, не может быть заключен договор о полной материальной ответственности. Отношения сторон по договору подряда (возмездного оказания услуг), в т.ч. их ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору, регулируются нормами ГК. Таким образом, вопросы, касающиеся имущественной ответственности подрядчика (исполнителя), регулируются условиями договора подряда (возмездного оказания услуг) в соответствии с нормами ГК.

При заключении организацией с физическим лицом гражданско-правового договора в качестве альтернативы трудовому договору необходимо соблюдать нормы Указа Президента РБ от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» (далее - Указ). В частности:

• договор должен быть заключен в письменной форме и содержать существенные условия, предусмотренные подп.1.1 п.1 Указа;

• заказчик должен выполнять обязанности, возложенные на него подп.1.3 п.1 Указа, а также требовать от подрядчика (исполнителя) выполнения обязанностей, возложенных на него подп.1.4 п.1 Указа.

Таким образом, при заключении гражданско-правового договора с физическим лицом в качестве альтернативы трудовому договору необходимо избегать нарушений законодательства о лицензировании, подтверждении соответствия и других публично-правовых норм, а также соблюдать нормы ГК и Указа.

27.05.2014

Елена Гадлевская, юрист