Материал помещен в архив

ИНОСТРАННЫЙ ИНВЕСТОР ДЛЯ ЦЕЛЕЙ СТРОИТЕЛЬСТВА

Закупки работ, услуг при строительстве осуществляются путем проведения подрядных торгов либо переговоров, закупки товаров при строительстве - посредством проведения торгов на закупку товаров при строительстве или переговоров (подп.1.1, 1.2 п.1 Указа Президента РБ от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве», далее - Указ № 591).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2017 г. взамен Указа № 591 действует Указ Президента РБ от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве».

Если осуществляется строительство объектов, полностью финансируемых за счет средств иностранных инвесторов, данные нормы не применяются в части обязательности проведения указанных процедур (подп.1.8 п.1 Указа № 591). При этом заказчики при строительстве таких объектов вправе проводить процедуры, т.е. применять нормы Указа № 591 и Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров РБ от 31.01.2014 № 88 (далее - Положение), при необходимости закупки товаров, работ, услуг для строительства, а могут и осуществлять закупки без применения указанных процедур.

Справочно Для целей Указа № 591 под иностранными инвесторами понимаются постоянно не проживающие в Республике Беларусь иностранные граждане и лица без гражданства, иностранные и международные юридические лица (организации, не являющиеся юридическими лицами), осуществляющие инвестирование на территории Республики Беларусь.

Из приведенного определения можно выделить признаки иностранного инвестора, но только применительно к сфере строительства:

1) постоянно не проживающие в Республике Беларусь иностранные граждане и лица без гражданства, иностранные и международные юридические лица (организации, не являющиеся юридическими лицами);

2) указанные лица должны осуществлять инвестирование (надо полагать, в отсутствие определения данной категории, что речь идет о вложении средств) на территории Республики Беларусь, т.е. должен соблюдаться территориальный принцип. В данном случае для строительства это проявляется в финансировании строительства объектов на территории Республики Беларусь указанными выше лицами.

Обратите внимание! Законодатель при определении категории «иностранный инвестор» для целей строительства не сделал ссылку на Закон РБ от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях» (далее - Закон), что исключает применение имеющихся в нем признаков инвестора, способов осуществления инвестиций и прочего к сфере инвестиций.

При этом иностранным инвестором Закон называет иностранных граждан и лиц без гражданства, постоянно не проживающих в Республике Беларусь, граждан Республики Беларусь, постоянно проживающих за пределами Республики Беларусь, иностранных и международных юридических лиц (организаций, не являющихся юридическими лицами), осуществляющих инвестиции на территории Республики Беларусь (ст.1 Закона).

Таким образом, отличия в подходе Указа № 591 и Закона к понятию иностранного инвестора следующие:

Тем самым подходы Закона и Указа № 591 с учетом выделенных признаков существенно отличаются.

Примечательно, что в Законе одним из способов осуществления инвестиций может выступать приобретение, создание, в т.ч. путем строительства, объектов недвижимого имущества, за исключением случаев приобретения или строительства гражданами Республики Беларусь, иностранными гражданами и лицами без гражданства жилых домов, жилых помещений для проживания этих граждан Республики Беларусь, иностранных граждан и лиц без гражданства и (или) членов их семей (ст.2, 4 Закона). И допускаются различные вариации способов осуществления инвестиций, к примеру, это может быть создание коммерческой организации и приобретение имущества путем строительства.

В этом контексте логично возникает вопрос: если иностранный инвестор внесет вклад в уставный фонд коммерческой организации, зарегистрированной в Республике Беларусь (резидент Республики Беларусь), которая, в свою очередь, будет осуществлять строительство, в т.ч. фактически за счет средств или имущества, внесенного иностранным инвестором в уставный фонд, будет ли такой иностранный инвестор иностранным инвестором, а созданная им коммерческая организация заказчиком в понимании Указа № 591? Соответственно, будут ли на него распространяться нормы Указа № 591 и обязательно ли для созданной при его участии коммерческой организации применять процедуры подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве, переговоров?

С учетом изложенного выше, в отсутствие корреляции Указа № 591 и Закона, если речь идет о вкладе иностранного участника в уставный фонд организации-резидента для целей строительства, то созданной организации данные средства принадлежат на праве собственности (кроме унитарного предприятия). А это означает, что организация самостоятельно определяет направления использования, так как вклад в уставный фонд не предполагается целевым.

В соответствии с законодательством заказчик в строительной деятельности - это юридическое или физическое лицо, в т.ч. индивидуальный предприниматель, определяемое в соответствии с законодательством, финансирующее возведение, реконструкцию, реставрацию, ремонт, благоустройство объекта, снос, осуществляющее строительную деятельность с привлечением подрядчика в строительной деятельности, с привлечением либо без привлечения инженера (инженерной организации) на основании заключенного договора (абзац 11 ст.1 Закона РБ от 05.07.2004 № 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь»). Соответственно, финансирование строительства осуществляется заказчиком за счет собственных средств (в т.ч. уставного фонда, вклад в который хотя и внесен иностранным инвестором, но принадлежит внесенное имущество коммерческой организации).

Иными словами, в данном случае при дальнейшем осуществлении деятельности коммерческая организация - резидент Республики Беларусь будет вынуждена руководствоваться нормами Указа № 591 и Положения при определении подрядчика, исполнителя, поставщика для строительства объектов.

Если так, то при вложении внесенных иностранным лицом средств в качестве вклада, по мнению автора, его средства не могут быть квалифицированы как средства иностранного инвестора (с точки зрения Указа № 591), т.е. это средства организации-резидента.

Для унитарного предприятия, которое, как коммерческая организация, создано единолично иностранным инвестором, ситуация несколько иная. Поскольку оно относится к юридическим лицам, на имущество которых их учредители имеют право собственности или иное вещное право (часть третья п.2 ст.44 Гражданского кодекса РБ), соответственно, имущество частного унитарного предприятия находится в частной собственности физического лица (совместной собственности супругов) либо юридического лица и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения (п.2 ст.113 вышеназванного кодекса).

Тем самым режим собственности в данном случае может повлиять на квалификацию инвестирования иностранным инвестором средств на территории Республики Беларусь опосредованно через унитарное предприятие, что, в свою очередь, может исключить применение норм Указа № 591.

Проблема в том, что Указ № 591 не определяет категорию «инвестирование», ограничивается лишь территориальным признаком его осуществления. В этой связи приведенное мнение относительно правомочности унитарного предприятия, созданного иностранным инвестором, не применять нормы Указа № 591 не бесспорно. Представляется, что применение подп.1.8 п.1 Указа № 591 может быть бесспорным в случае реализации непосредственно иностранным инвестором инвестиционного проекта, на основании которого осуществляется инвестирование в Республике Беларусь.

В то же время, если инвестором реализуется инвестиционный проект на основании инвестиционного договора с Республикой Беларусь, то применяются также нормы Декрета Президента РБ от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь» (далее - Декрет № 10). В свою очередь, Декрет № 10 устанавливает право инвестора (безотносительно того, национальный или иностранный инвестор) на определение без проведения подрядных торгов генеральной проектной организации, генеральной подрядной организации, субподрядных проектных, строительных и иных организаций для строительства объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, а также их ремонта, реконструкции, реставрации и благоустройства (подп.2.1 п.2 Декрета № 10).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 15 мая 2016 г. текст Декрета № 10 изложен в новой редакции на основании Декрета Президента РБ от 12.11.2015 № 8.

Следует отметить, что Декрет № 10 в определенной степени скоррелирован с нормами ранее действовавшего Инвестиционного кодекса РБ (до 26 января 2014 г.), и можно предположить, что при внесении в него изменений Декрет № 10 будет ориентирован на Закон.

Таким образом, в отсутствие возможности единообразно истолковать нормы Указа № 591, Закона, Декрета № 10 полагаем, относительно иностранного инвестора, его статуса и особенностей финансирования строительства необходимо разъяснение уполномоченных государственных органов в той части, каким образом соотносятся данная категория, «инвестирование» с Законом.

В связи с применением норм Указа № 591 на практике также могут быть ситуации, когда, к примеру, от иностранного инвестора резидент Республики Беларусь получает целевой заем для целей строительства; тогда фактическим собственником средств выступает коммерческая организация (резидент Республики Беларусь, неиностранный инвестор), что исключает возможность применения подп.1.8 п.1 Указа № 591. Аналогично, полагаем, дело обстоит и при получении целевого кредита. Кроме того, заем и кредит не входят в содержание категории «инвестирование» при любом ее толковании уполномоченными органами в силу ее экономической сущности. Но опять-таки в отсутствие официальной позиции экономическая сущность тех или иных отношений может и не учитываться.

28.08.2014

Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь