Материал помещен в архив

ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ДОГОВОР: ПРЕИМУЩЕСТВА И НЕДОСТАТКИ

Общие положения

Заключение инвестиционных договоров приобрело массовый характер после принятия Декрета Президента РБ от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь» (далее - Декрет № 10). Отметим, что до издания Декрета № 10 заключение, исполнение и расторжение инвестиционных договоров отчасти регулировалось нормами Инвестиционного кодекса РБ (далее - Кодекс).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 26 января 2014 г. Кодекс утратил силу на основании Закона РБ от 12.07.2013 № 63-З. Взамен названного Кодекса принят Закон РБ от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях». С 15 мая 2016 г. Декрет № 10 изложен в новой редакции на основании Декрета Президента РБ от 12.11.2015 № 8.

Декретом Президента РБ от 06.06.2011 № 4 «О внесении дополнений и изменений в Декрет Президента Республики Беларусь от 6 августа 2009 г. № 10» (далее - Декрет № 4) были внесены довольно значительные изменения в Декрет № 10, которые расширили права инвестора.

Буквальное толкование положений, изложенных в абзаце 1 п.2 Декрета № 10, приводит к выводу, что сам факт заключения инвестиционного договора позволяет воспользоваться всеми преференциями, установленными в Декрете. Это также означает, что новыми преференциями, появившимся в связи с внесением изменений в Декрет № 10, могут воспользоваться и инвесторы, которые заключили свои договоры до вступления таких изменений в силу. В то же время на практике государственные органы придерживаются другого толкования и указывают на то, что инвестор имеет право только на те льготы и преференции, которые поименованы в инвестиционном договоре.

Поэтому во избежание ненужных спорных ситуаций для инвесторов, заключивших договоры ранее, имеет смысл внести изменения в уже заключенные договоры с тем, чтобы в полной мере воспользоваться льготами, предусмотренными положениями Декрета № 4.

Льготы, предусмотренные Декретом № 10

В соответствии с п.2 Декрета № 10 инвестор и (или) организация, в установленном порядке созданная в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, после заключения инвестиционного договора при реализации инвестиционного проекта:

- имеет право на:

строительство объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, параллельно с разработкой, экспертизой и утверждением в установленном порядке необходимой проектной документации на каждый из этапов строительства с одновременным проектированием последующих этапов данного строительства. В случае применения проектной документации, разработанной в соответствии с зарубежными нормами проектирования и стандартами в области строительства, введенными в действие на территории Республики Беларусь, выполняются работы по привязке объектов к месту их размещения с учетом технических условий на инженерно-техническое обеспечение и результатов геологических и геодезических изысканий. В иных случаях применения проектной документации, разработанной за рубежом, осуществляется ее корректировка для приведения в соответствие с требованиями нормативных правовых и технических нормативных правовых актов Республики Беларусь;

предоставление в аренду земельного участка требуемого размера без проведения аукциона на право заключения договора аренды земельного участка в намечаемом месте его размещения для строительства объектов, предусмотренных инвестиционным проектом (далее - земельный участок), с оформлением необходимых документов по отводу земельного участка одновременно с выполнением работ по строительству;

строительство объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, с правом удаления объектов растительного мира без осуществления компенсационных выплат стоимости удаляемых объектов растительного мира. Получаемая при этом древесина реализуется в установленном законодательством порядке;

вычет в полном объеме сумм налога на добавленную стоимость (за исключением сумм налога, не подлежащих вычету в соответствии с законодательством), уплаченных при приобретении (ввозе на территорию Республики Беларусь) товаров (работ, услуг), имущественных прав, использованных для проектирования, строительства (реконструкции), оснащения объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, независимо от сумм налога на добавленную стоимость, исчисленных по реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав. Суммы налога на добавленную стоимость, принимаемые к вычету в полном объеме, определяются методом раздельного учета налоговых вычетов в зависимости от направлений использования приобретенных (ввезенных на территорию Республики Беларусь) товаров (работ, услуг), имущественных прав. Основанием для осуществления такого вычета является перечень товаров (работ, услуг), имущественных прав, приобретенных (ввезенных на территорию Республики Беларусь) и использованных для проектирования, строительства (реконструкции), оснащения объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, с указанием соответствующих сумм налога на добавленную стоимость, представленный инвестором и (или) организацией, в установленном порядке созданной в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, в налоговые органы. Данный перечень, если иное не установлено Президентом РБ, должен быть согласован заключившим инвестиционный договор государственным органом или исполнительным комитетом либо уполномоченным Советом Министров РБ на его согласование государственным органом (организацией), в т.ч. не указанным в абзаце 2 части первой подп.1.2 п.1 Декрета № 10, в случае заключения инвестиционного договора в соответствии с абзацем 3 части первой подп.1.2 п.1 Декрета № 10. Порядок согласования указанного перечня определен в постановлении Совета Министров РБ от 06.08.2011 № 1058 «О мерах по реализации Декрета Президента Республики Беларусь от 6 июня 2011 г. № 4» (далее - постановление № 1058).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 июля 2016 г. взамен постановления № 1058 действует постановление Совета Министров РБ от 19.07.2016 № 563 «О мерах по реализации Декрета Президента Республики Беларусь от 6 августа 2009 г. № 10»;

определение без проведения подрядных торгов генеральной проектной организации, генеральной подрядной организации, субподрядных проектных, строительных и иных организаций для строительства объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, а также их ремонта, реконструкции, реставрации и благоустройства;

- освобождается от:

внесения платы за право заключения договора аренды земельного участка, перечисляемой в республиканский или местный бюджет или фонд развития соответствующей свободной экономической зоны;

земельного налога или арендной платы за земельные участки, находящиеся в государственной собственности, предоставленные для строительства объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, на период проектирования и строительства таких объектов по 31 декабря года, следующего за годом, в котором завершено строительство указанных объектов;

возмещения потерь сельскохозяйственного и (или) лесохозяйственного производства, вызванных изъятием земельного участка;

отчислений в инновационные фонды на срок действия инвестиционного договора (абзац 5 подп.2.2 п.2 Декрета № 10);

От редакции «Бизнес-Инфо» С 3 февраля 2013 г. абзац 5 подп.2.2 п.2 Декрета № 10 исключен на основании Декрета Президента РБ от 31.01.2013 № 3.

ввозных таможенных пошлин (с учетом международных обязательств Республики Беларусь) и налога на добавленную стоимость, взимаемых таможенными органами, при ввозе на территорию Республики Беларусь технологического оборудования (комплектующих и запасных частей к нему) для использования его на территории Республики Беларусь в рамках реализации инвестиционного проекта. Подтверждающим документом для применения льгот является перечень товаров, ввозимых инвестором и (или) организацией, в установленном порядке созданной в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, для реализации инвестиционных проектов. Этот перечень, если иное не установлено Президентом РБ, должен быть согласован заключившим инвестиционный договор государственным органом или исполнительным комитетом либо уполномоченным Советом Министров РБ на его согласование государственным органом (организацией), в т.ч. не указанным в абзаце 2 части первой подп.1.2 п.1 Декрета № 10, в случае заключения инвестиционного договора в соответствии с абзацем 3 части первой подп.1.2 п.1 Декрета № 10. Порядок согласования такого перечня определяется в постановлении № 1058. В случае нецелевого использования товаров, ввезенных с предоставлением указанных льгот, таможенные пошлины и налог на добавленную стоимость взыскиваются в соответствии с законодательством;

уплаты государственной пошлины за выдачу разрешений на привлечение в Республику Беларусь иностранной рабочей силы, специальных разрешений на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь, а иностранные граждане и лица без гражданства, привлекаемые инвестором и (или) организацией, в установленном порядке созданной в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, для реализации инвестиционного проекта, - за выдачу разрешений на временное проживание в Республике Беларусь. При этом срок принятия решения о выдаче (отказе в выдаче) специальных разрешений на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь иностранным гражданам и лицам без гражданства, привлекаемым инвестором для реализации инвестиционного проекта, не может превышать 7 календарных дней, а срок представления заключения о возможности (невозможности) привлечения иностранного гражданина, лица без гражданства - 2 рабочих дней;

налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, обязанность по уплате которых возникает в связи с безвозмездной передачей капитальных строений (зданий, сооружений), изолированных помещений, объектов незавершенного капитального строительства и иных объектов основных средств, передаваемых в установленном законодательством порядке для реализации инвестиционного проекта в собственность инвестора и (или) организации, в установленном порядке созданной в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием.

Важно!

В силу абзаца 3 подп.1.2. п.1 Декрета № 10 инвестиционный договор заключается на основании решения Совета Министров РБ по согласованию с Президентом РБ, если данным инвестиционным договором предусматривается предоставление инвестору и (или) организации, в установленном порядке созданной в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, льгот и преференций, не установленных законодательными актами, Декретом № 10 и иными решениями Президента РБ (так называемые инвестиционные договоры второго уровня). В этом решении Совета Министров РБ определяются порядок подтверждения права на применение указанных льгот и преференций, а также государственный орган, исполнительный комитет или иной государственный орган (организация), не указанный в абзаце 2 части первой подп.1.2 п.1 Декрета № 10, уполномоченный на подписание такого инвестиционного договора и координацию работы по его выполнению.

Обратим внимание на тот факт, что данный механизм используется не очень часто, так как для получения льгот требуется постановление Совета Министров РБ и согласование с Главой государства. В то же время полномочия Совета Министров РБ по сравнению с полномочиями Президента РБ достаточно ограниченны. Поэтому при реализации действительно значимого проекта лучше изначально реализовывать его на основании акта Главы государства.

Дополнительные льготы, получаемые по инвестиционным проектам

Реализация некоторых особо значимых инвестиционных проектов возможна на основании отдельного указа Президента РБ и без использования положений Декрета № 10.

В силу того, что акты Президента РБ имеют силу закона, и того, что в случае расхождения декрета или указа с законом закон имеет верховенство лишь тогда, когда полномочия на издание декрета или указа были предоставлены законом (ст.137 Конституции Республики Беларусь), можно говорить о том, что указом могут быть предоставлены практически любые индивидуальные льготы, если это согласуется с Конституцией Республики Беларусь.

Следует понимать, что такие льготы не носят универсального характера и могут быть предоставлены лишь при условии, что проект значим для экономики или социальной сферы Республики Беларусь.

Анализ принятых актов Главы государства позволяет говорить о том, что могут быть предоставлены следующие индивидуальные льготы:

- освобождение от тех или иных налогов при реализации инвестиционного проекта или на определенный срок;

- освобождение от таможенных пошлин;

- продажа акций, принадлежащих государству по номинальной стоимости;

- безвозмездная передача неиспользуемого имущества;

- освобождение от обязательной продажи валюты.

Правовые риски по инвестиционным договорам и рекомендации инвесторам

На практике заключение и исполнение инвестиционных договоров может таить в себе несколько изначально не самых очевидных рисков. Рассмотрим их.

1. В случае использования льготы по предоставлению в аренду земельного участка требуемого размера без проведения аукциона на право заключения договора аренды инвестор до государственной регистрации в установленном порядке создания объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, и возникновения прав на них не вправе осуществлять с данными объектами и (или) с предоставленным земельным участком сделки, влекущие переход прав (предусматривающие возможность перехода прав) к иным лицам.

Указанное ограничение на залог строящегося объекта ставит довольно серьезный барьер для реализации крупных проектов за счет банковских кредитов.

В качестве видимого выхода в данной ситуации можно предложить приобрести земельный участок в собственность. Второй вариант - не использовать льготу, что даст возможность заложить строящийся объект и право аренды банку.

2. В соответствии с абзацем 4 подп.1.4 п.1 Декрета № 10 сужается ответственность государственных органов за несоблюдение условий инвестиционного договора. Так, инвестору возмещается лишь реальный ущерб, причиненный в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц государственных органов и (или) исполнительных комитетов или иного государственного органа (организации). Общим правилом является возмещение убытков в полном объеме: как реального ущерба, так и упущенной выгоды (ст.14 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК)).

В то же время, если незаконные действия (бездействия) должностных лиц совершены в отношении инвестора не в связи с исполнением инвестиционного договора, но ответственность за это должна наступать согласно положениям ст.15 и главы 58 ГК.

3. Абзацем 4 подп.1.4 п.1 Декрета № 10 предусмотрено право на односторонний отказ Республики Беларусь от исполнения своих обязательств согласно инвестиционному договору при несоблюдении или ненадлежащем соблюдении инвестором (инвесторами) его обязательств.

В подп.6.3 п.6 примерной формы инвестиционного договора, приведенной в приложении к ранее действовавшему Положению о порядке заключения (прекращения) инвестиционных договоров с Республикой Беларусь, утвержденному постановлением Совета Министров РБ от 06.11.2009 № 1449, было указано, что инвестор обязан возместить в случае несоблюдения или ненадлежащего соблюдения обязательств по договору затраты, связанные с предоставлением ему льгот и преференций в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь и договором.

Такая норма содержится практически во всех заключаемых инвестиционных договорах.

Нужно понимать, что при применении данной нормы для расторжения договора достаточно лишь направить заявление инвестору (п.3 ст.420 ГК). При этом для реализации такого права не имеет юридического значения то, какое нарушение допустил инвестор.

Стоит признать, что государственные органы довольно взвешенно подходят к реализации этого права и расторгают инвестиционные договоры лишь в том случае, когда необходимость этого действительно назрела. Более того, на сегодняшний день отсутствует судебная практика по взысканию с инвестора затрат, связанных с предоставлением инвестору льгот и преференций в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь и инвестиционным договором.

4. Согласно ст.1 Кодекса инвестиции - любое имущество, включая денежные средства, ценные бумаги, оборудование и результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие инвестору на праве собственности или ином вещном праве, и имущественные права, вкладываемые инвестором в объекты инвестиционной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения иного значимого результата.

Однако часть первая ст.4 Кодекса содержит закрытый перечень объектов инвестиционной деятельности, к которым относятся:

- недвижимое имущество, в т.ч. предприятие как имущественный комплекс;

- ценные бумаги;

- интеллектуальная собственность.

Иными словами, действующее законодательство содержит противоречащую иным положениям Кодекса норму, которая позволяет не признавать инвестициями, а следовательно, и не распространять на них соответствующий правовой режим, все вложения, сделанные за рамками объектов, перечисленных в ст.4 Кодекса.

Проблема заключается в том, что согласно положениям Декрета № 10 обязанностью инвестора является именно вложение инвестиций. Таким образом, например, при реализации проекта по строительству ресторана затраты на его оборудование и мебель могут быть не признаны инвестициями, соответственно, обязательства инвестора по вложению определенного объема инвестиций не будут соблюдены.

5. Довольно существенным риском является ограничение договорной подсудности. Так, в качестве рассматривающего спор органа может быть определен суд иностранного государства, арбитражный (третейский) суд, созданный на территории иностранного государства, только если инвестором является физическое или юридическое лицо иностранного государства и международным договором, заключенным Республикой Беларусь, в т.ч. о защите инвестиций, такой суд определяется как компетентный орган по рассмотрению спора (абзац 6 подп.1.4. п.1 Декрета № 10). В иных случаях споры будут рассматриваться белорусским судом. На практике государственные органы, выступающие стороной инвестиционного договора, даже при наличии возможности согласовать иной, помимо белорусского хозяйственного суда, орган рассмотрения споров крайне неохотно идут на это.

6. Подпунктом 7.1.11 п.7 решения Комиссии таможенного союза от 27.11.2009 № 130 «О едином таможенно-тарифном регулировании таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации» (далее - решение № 130) установлено, что освобождаются от ввозной таможенной пошлины технологическое оборудование, комплектующие и запасные части к нему, сырье и материалы, ввозимые для исключительного использования на территории государства - участника таможенного союза в рамках реализации инвестиционного проекта, соответствующего приоритетному виду деятельности (сектору экономики) государства - участника таможенного союза в соответствии с законодательством этого государства - участника таможенного союза.

Из абзаца 2 подп.7.1.11 п.7 решения № 130 следует, что льгота предоставляется и в отношении сырья и (или) материалов, если такое сырье и (или) материалы не производятся (либо производятся в недостаточном для реализации инвестиционного проекта количестве) в государствах - участниках таможенного союза или если производимые в государствах - участниках таможенного союза сырье и (или) материалы не соответствуют техническим характеристикам реализуемого инвестиционного проекта.

В силу п.3 решения Комиссии таможенного союза от 15.07.2011 № 728 «О порядке применения освобождения от уплаты таможенных пошлин при ввозе отдельных категорий товаров на единую таможенную территорию Таможенного союза» (далее - решение № 728) до установления Комиссией таможенного союза порядка применения освобождения от уплаты ввозных таможенных пошлин в отношении категорий товаров, определенных подп.7.1.11 п.7 решения № 130, указанная тарифная льгота применяется в порядке, действующем в государстве - члене таможенного союза.

Иными словами, льгота Декрета № 10, предусматривающая освобождение от ввозных таможенных пошлин, может быть отменена для большинства проектов при установлении Комиссией таможенного союза соответствующих правил. При этом исходя из текста решения № 728 принятие порядка применения освобождения от уплаты ввозных таможенных пошлин планируется.

26.01.2012 г.

Валентин Галич, директор закрытого акционерного общества «СБ-Глобал»