Материал помещен в архив

ИЗМЕНЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ УГОЛОВНОЙ И АДМИНИСТРАТИВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В ЭКОНОМИЧЕСКОЙ СФЕРЕ.
Комментарий к законам Республики Беларусь от 17.07.2018 № 129-З и от 17.07.2018 № 131-З

Законом Республики Беларусь от 17.07.2018 № 131-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь» (далее - Закон № 131-З) и Законом Республики Беларусь от 17.07.2018 № 129-З «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях» (далее - Закон № 129-З) внесены существенные изменения и дополнения в правовое регулирование административной и уголовной ответственности за нарушения в экономической сфере.

Закон № 129-З вступил в силу с 8 августа 2018 г., в основном нормы Закона № 131-З вступают в силу с 29 октября 2018 г.

Справочно Уголовный кодекс Республики Беларусь (далее - УК) с 2002 года 69 раз подвергся корректировке; Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее - КоАП) с 2003 года - 82 раза.   От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 марта 2021 г. действует новый КоАП от 06.01.2021 № 91-З. Комментарии см. здесь.

Конфискация как вид административного взыскания

Со дня введения в действие (1 марта 2007 г.) КоАП законодатель несколько раз менял административно-правовую норму, определяющую основания и порядок наложения административного взыскания в виде конфискации.

Нынешнее дополнение Законом № 129-З части 1 ст.6.10 КоАП третьим предложением, не меняя концептуально содержание конфискации как вида административного взыскания, расширяет область ее применения вследствие введения дополнительного основания для ее назначения.

В качестве нового предмета конфискации названы алкогольные напитки, не маркированные в установленном порядке акцизными марками Республики Беларусь и (или) специальными марками, и алкогольные напитки собственного изготовления. Эти напитки не являлись предметом административного правонарушения, предусмотренного частью 4 ст.12.27 КоАП, но при наличии обстоятельств, указанных в законе, в настоящее время суду предоставляется право их конфискации.

Соответствующая корректировка санкции части 4 ст.12.27 КоАП, предусматривающая такую конфискацию, не могла быть произведена без указанного изменения в части 1 ст.6.10 КоАП - расширения перечня предметов конфискации.

В результате такого системного изменения Законом № 129-З части 1 ст.6.10 и части 4 ст.12.27 КоАП при продаже (при отсутствии признаков незаконной предпринимательской деятельности) физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, алкогольных напитков, не маркированных в установленном порядке акцизными марками Республики Беларусь и (или) специальными марками, либо алкогольных напитков собственного изготовления подлежат конфискации не только продаваемые лицом алкогольные напитки (как было ранее), но и алкогольные напитки, не маркированные в установленном порядке акцизными марками Республики Беларусь и (или) специальными марками, алкогольные напитки собственного изготовления, принадлежащие виновному лицу или находившиеся в месте совершения правонарушения в момент его совершения (после 7 августа 2018 г.).

Пример Если лицо, находясь в собственном доме, в гостях или ином помещении, продаст бутылку водки, не маркированную в установленном порядке акцизной маркой Республики Беларусь или специальной маркой, то в соответствии с новой редакцией части 1 ст.6.10 КоАП и санкцией части 4 ст.12.27 КоАП у него можно конфисковать не только указанную бутылку водки, но и находящееся в месте продажи неограниченное число бутылок с указанными алкогольными напитками, как принадлежащих, так и не принадлежащих продавцу.

Имеются основания поставить под сомнение справедливость и законность такого законодательного решения, равно как и соответствие его Конституции Республики Беларусь (далее - Конституция).

Закон № 129-З после обязательного предварительного контроля признан Конституционным Судом Республики Беларусь (далее - Конституционный Суд) соответствующим Конституции решением от 06.07.2018 № Р-1129/2018 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь "О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях"» (далее - решение № Р-1129/2018).

Конституционный Суд полностью воспроизвел в своем решении третье предложение, введенное в часть 1 ст.6.10 КоАП Законом № 129-З. Был сделан вывод о том, что указанная новелла уточняет основания возможной конфискации, расширяет сферу возможного применения конфискации и имеет целью усиление публично-правовых мер воздействия на лиц, нарушающих запреты в данной сфере правоотношений, предупреждение совершения новых правонарушений, обеспечение законности и правопорядка.

Обращаясь к ст.44 Конституции, Конституционный Суд отметил, что в ней закреплено право собственника владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом как единолично, так и совместно с другими лицами, что осуществление права собственности не должно противоречить общественной пользе и при этом допускает возможность принудительного отчуждения имущества лишь по мотивам общественной необходимости при соблюдении условий и порядка, определенных законом, согласно постановлению суда. Констатировав, что право собственности не является абсолютным, Конституционный Суд указал, что оно может быть ограничено в случаях, если вводимые ограничения установлены законом, преследуют конституционно значимые интересы и соразмерны им.

Однако этот выверенный анализ конституционных норм и сделанный на их основе вывод Конституционный Суд не сопроводил исследованием рассматриваемой новеллы, не обосновал соответствие этой новеллы приведенным конституционным нормам. Между тем предоставление суду права конфискации имущества, не являющегося предметом административного правонарушения и даже не принадлежащего виновному, никак не связанного с действиями виновного, едва ли может иметь в основе конституционно значимые интересы и быть соразмерно им.

Видимо, понимая спорность конфискации имущества, не связанного с совершенным административным правонарушением, ущемляющей имущественные интересы лиц, как причастных, так и не причастных к продаже указанных алкогольных напитков, Конституционный Суд счел возможным лишь обратить внимание правоприменителя на то, что вмешательство государства в отношения собственности должно отвечать требованиям справедливости и не нарушать баланс публично-правовых и частноправовых интересов, выступать необходимым условием защиты прав личности, что предполагает разумность и соразмерность применяемых видов административных взысканий в соответствии с характером совершенного деяния и преследуемой цели.

Практика реализации решений Конституционного Суда показывает, что не всегда исполняются даже те его решения, в которых нормы признаются не соответствующими Конституции. Решения, которые нужно читать между строк, в которых лишь содержится намек на неконституционность норм права, сопровождаемый рекомендацией применять их с предельной осторожностью и взвешенностью, по мнению автора, в массе своей обречены на неисполнение.

Ответственность за экономические правонарушения

Нарушение антимонопольного законодательства

Несмотря на то что согласно данным статистики с 2000 по 2017 годы по ст.244 «Нарушение антимонопольного законодательства» УК не был осужден ни один человек (примечание 1), законодатель сохранил уголовную ответственность за уклонение должностного лица юридического лица от исполнения предписаний антимонопольных органов, либо ненадлежащее или несвоевременное их исполнение, либо непредставление этим органам информации (документов, объяснений), необходимой для осуществления антимонопольными органами своих функций, либо представление заведомо ложной информации.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 19 июля 2019 г. ст.244 УК исключена Законом от 09.01.2019 № 171-З.

Законом № 131-З ст.244 УК подверглась незначительной правке. Сфера ее применения расширилась за счет включения в число субъектов названного преступления индивидуальных предпринимателей; одновременно из числа субъектов этого преступления исключены должностные лица государственного или иного органа управления. При этом наказуемость нарушений антимонопольного законодательства не изменилась.

Поскольку уголовная ответственность по ст.244 УК наступает лишь при условии предшествующего в течение года наложения на лицо административного взыскания за такие же нарушения (административная преюдиция), таким же коррективам была подвергнута одноименная ст.11.24 КоАП. Кроме расширения административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, выразившегося в распространении ее на индивидуальных предпринимателей, ст.11.24 КоАП подверглась изменениям и в части санкции. С 29 октября 2018 г. за совершение этого административного правонарушения лицо может быть подвергнуто штрафу в размере от 20 до 100 БВ (до этой даты - от 20 до 50 БВ). В этой части новый закон не имеет обратной силы и за совершение этого административного правонарушения до указанной даты штраф не может превысить 50 БВ.

В связи с корректировкой ст.11.24 КоАП едва ли возникнут проблемы с применением административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства ввиду того, что указанная административно-правовая норма применяется очень редко. Например, в 2016-2017 годах за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст.11.24 КоАП, было оштрафовано два человека, а штраф в размере 197 руб., наложенный на лицо в 2017 году, так и не был взыскан.

Законодатель пошел на исключение из УК ст.247 и 248, предусматривавших уголовную ответственность за ограничение конкуренции и незаконное использование деловой репутации конкурента. Последнее десятилетие эти уголовно-правовые нормы перестали применяться на практике, хотя ранее имели место единичные случаи осуждения по указанным статьям УК. Так, по ст.247 УК с 2000 по 2008 годы осуждено 5 человек, а по ст.248 УК осужден лишь один человек в 2004 году. Как отмечено Председателем Палаты представителей Национального собрания Республики Беларусь Андрейченко В.П., данное законодательное решение есть выражение «серьезной работы по декриминализации экономического законодательства», проводимой в рамках установок Президента страны (примечание 2).

Таким решением устранена уголовная ответственность за указанные деяния при одновременном сохранении за них административной ответственности соответственно в ст.11.25 и 11.26 КоАП. При этом изменились признаки составов административных правонарушений и санкции, которые могут быть применены за их нарушение.

Так, ст.11.25 «Монополистическая деятельность» КоАП изложена в новой редакции, приведенной в соответствие с Законом Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее - Закон № 94-З), разделом XVIII Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 (далее - Договор ЕАЭС) и Протоколом об общих принципах и правилах конкуренции (приложение 19 к Договору о ЕАЭС).

Штрафные санкции за монополистическую деятельность дифференцированы путем подразделения ст.11.25 КоАП на три части, в которых установлена административная ответственность за:

• совершение индивидуальным предпринимателем, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, или должностным лицом юридического лица, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, действия (бездействие), являющегося злоупотреблением доминирующим положением в соответствии с антимонопольным законодательством (ст.18 Закона № 94-З, п.1 ст.76 Договора о ЕАЭС, подп.4) п.16 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции), - часть 1;

• заключение индивидуальным предпринимателем или должностным лицом юридического лица ограничивающих конкуренцию соглашений, а равно участие в таких соглашениях, совершение ограничивающих конкуренцию согласованных действий (бездействие), за исключением соглашений и согласованных действий, допустимых в соответствии с антимонопольным законодательством (ст.20 Закона № 94-З, пп.3-5 ст.76 Договора о ЕАЭС, п.5 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции), - часть 2;

• координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, запрещенную в соответствии с антимонопольным законодательством (п.4 ст.20 Закона № 94-З, п.6 ст.76 Договора о ЕАЭС, подп.3) п.16 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции), - часть 3.

За совершение указанных деяний для физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей и должностных лиц юридического лица, устанавливаются штрафные санкции в БВ, а для юридических лиц как в БВ (часть 3 ст.11.25 КоАП), так и в процентном отношении к сумме выручки от реализации товара (работы, услуги), на товарном рынке которого совершено правонарушение (части 1 и 2 ст.11.25 КоАП).

В новой редакции изменилось не только название, но и содержание административного правонарушения, предусмотренного ст.11.26 КоАП, его наказуемость.

В настоящее время ст.11.26 КоАП устанавливает административную ответственность за недобросовестную конкуренцию, в том числе умышленное незаконное использование индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом не принадлежащего ему фирменного наименования, товарного знака (знака обслуживания), географического указания, включая введение в гражданский оборот товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, средств индивидуализации участников гражданского оборота или их товаров (ст.25-31 Закона № 94-З, п.2 ст.76 Договора о ЕАЭС, подп.1) п.16 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции).

В сравнении с предыдущей редакцией расширен перечень нарушений, признаваемых недобросовестной конкуренций, охватываемых ст.11.26 КоАП. С учетом предписаний ст.1.5 КоАП за недобросовестную конкуренцию в формах, не предусмотренных в ст.11.26 КоАП в прежней редакции, административная ответственность будет наступать только в случае ее совершения после 28 октября 2018 г.

Наказуемость недобросовестной конкуренции усилена за счет изменения верхней границы штрафной санкции с 50 до 100 БВ для физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Установлен штраф для индивидуальных предпринимателей в размере от 100 до 200 БВ, а для юридических лиц в процентном отношении к сумме выручки от реализации товара (работы, услуги), на товарном рынке которого совершена недобросовестная конкуренция.

Незаконный оборот табачных изделий и алкогольных напитков

Законом № 129-З изменена и административная ответственность за незаконный оборот табачных изделий и алкогольных напитков.

Исключена административная ответственность:

• за перемещение по территории Республики Беларусь, хранение на ней физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, более 1 000 сигарет, более 1 000 г табака или иных табачных изделий без документов, подтверждающих легальность их приобретения, предусмотренная ранее в части 1 ст.12.27 КоАП;

• хранение более 5 л алкогольных напитков, не маркированных в установленном порядке акцизными марками Республики Беларусь и (или) специальными марками, и за перемещение по территории Республики Беларусь физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, более 15 л алкогольных напитков без документов, подтверждающих легальность их приобретения, за исключением алкогольных напитков, изготовленных этим лицом для собственного потребления, предусмотренная ранее в части 2 ст.12.27 КоАП.

Сохранилась административная ответственность за продажу физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, алкогольных напитков, не маркированных в установленном порядке акцизными марками Республики Беларусь и (или) специальными марками (была ранее и сохранилась в настоящее время административная ответственность за продажу алкогольных напитков собственного изготовления (часть 4 ст.12.27 КоАП)).

Исключена административная ответственность за продажу (при отсутствии признаков незаконной предпринимательской деятельности) алкогольных напитков, маркированных в установленном порядке акцизными марками Республики Беларусь и (или) специальными марками.

Конфискация алкогольных напитков, указанных в частях 2 и 4 ст.12.27 КоАП, не имеет статуса обязательного административного взыскания и будет назначаться по усмотрению суда.

Повторное совершение деяний, предусмотренных частями 2 и 4 ст.12.27 КоАП, в течение 1 года после наложения административного взыскания за нарушения, предусмотренные соответственно теми же частями ст.12.27 КоАП, впервые будет влечь усиленную административную ответственность в виде штрафа по введенным в эту статью КоАП частям 2¹ и 4¹. При этом за повторное в течение года перемещение по территории Республики Беларусь физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, более 5 л алкогольных напитков, не маркированных в установленном порядке акцизными марками Республики Беларусь и (или) специальными марками, наряду со штрафом по усмотрению суда может назначаться не только конфискация алкогольных напитков, превышающих указанное количество, но и конфискация транспортных средств, использованных для их перемещения (кроме транспортных средств общего пользования), независимо от того, в чьей собственности они находятся.

В решении № Р-1129/2018 общий вывод Конституционного Суда о соответствии Конституции Закона № 129-З распространяется и на впервые вводимую в законодательную и правоприменительную практику конфискацию транспортных средств (кроме транспортных средств общего пользования), использованных для повторного в течение года перемещения указанных алкогольных напитков. В этой части решение Конституционного Суда представляется спорным. Конституционный Суд не счел нужным объяснить: какова общественная необходимость в ограничении права собственника транспортного средства, не причастного к указанному административному правонарушению, выражающемся в конфискации транспортного средства; какие конституционно значимые интересы она преследует, лишая лицо, не виновное и не причастное к совершенному административному правонарушению, законно принадлежащего ему имущества? Полагаем, отсутствие ответов на эти вопросы - указание на неполное выполнение Конституционным Судом возложенных на него функций.

Получила продолжение история ответственности за самогоноварение, характеризующаяся перемежающимися во времени мерами государства то по усилению, то по послаблению противодействия этому явлению, посягающему как на экономические интересы государства, так и на здоровье человека. Если ранее административная ответственность по части 2 ст.12.43 КоАП наступала не только за изготовление, но и хранение физическим лицом более 5 л крепких алкогольных напитков (самогона), более 30 л полуфабрикатов для их изготовления (браги), то с 8 августа 2018 г. из перечисленных деяний только хранение самогона утратит статус административного правонарушения. Независимо от количества находящегося у лица самогона его хранение не будет влечь ответственности по части 2 ст.12.43 КоАП.

Валютно-обменные операции как административное правонарушение

Статьи 11.1 и 11.2 КоАП изложены в новой редакции.

Статья 11.1 КоАП перестала применяться, а ст.11.2 КоАП применялась частично с 12 февраля 2015 г. (дня, когда вступил в силу Указ Президента Республики Беларусь от 09.02.2015 № 49 «Об обеспечении порядка при осуществлении валютных операций» (далее - Указ № 49)), поскольку они вступали в противоречие с предписаниями п.1 Указа № 49, имеющего большую юридическую силу (ст.137 Конституции). В п.4 Указа № 49 предусматривалось, что он действует до вступления в силу закона Республики Беларусь о внесении соответствующих дополнений и изменений в КоАП и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее - ПИКоАП).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 марта 2021 г. действует новый ПИКоАП от 06.01.2021 № 92-З. Комментарии см. здесь. С 15 марта 2022 г. ст.137 Конституции исключена решением, принятым на республиканском референдуме 27 февраля 2022 г. (решение референдума - от 4 марта 2022 г.).

По прошествии более чем 3 лет Закон № 131-З привел диспозиции и санкции ст.11.1 и 11.2 КоАП в соответствие с Указом № 49. Ввиду столь продолжительного срока действия п.1 Указа № 49 нет необходимости останавливаться на сравнительном изложении признаков составов административных правонарушений, изложенных в этом пункте Указа № 49 и ст.11.1, 11.2 КоАП. Отдельные редакционные несовпадения между ними при описании признаков административных правонарушений не носят содержательного характера.

Отметим лишь частичное несовпадение санкций за скупку, продажу, обмен иностранной валюты, осуществляемых без специального разрешения (лицензии) или государственной регистрации, а равно покушение на такие нарушения. Если в подп.1.1 п.1 Указа № 49 за их совершение, в том числе повторное, предусматривалась конфискация иностранной валюты и иных денежных средств, находившихся у виновного лица при себе на момент совершения этих нарушений, применявшаяся не в качестве обязательной, а по усмотрению суда, то в санкциях частей 1 и 4 ст.11.2 КоАП отсутствует упоминание о такого рода конфискации. В силу части 2 ст.1.5 КоАП данная административно-правовая норма имеет обратную силу и соответственно за скупку, продажу, обмен иностранной валюты, осуществляемых без специального разрешения (лицензии) или государственной регистрации, покушение на эти действия, как и за такие же действия, совершенные повторно в течение 1 года после наложения административного взыскания за их совершение, имевшие место по 28 октября 2018 г. включительно, не подлежит применению конфискация иностранной валюты и иных денежных средств, находившихся у виновного лица при себе на момент совершения этих действий.

С принятием Закона № 131-З реализовано положение части 2 ст.1.1 КоАП, согласно которой нормы других законодательных актов, предусматривающие административную ответственность (в данном случае нормы Указа № 49), подлежат включению в КоАП. Однако как разработчики Указа № 49, так и авторы приведенных выше новелл Закона № 131-З, по мнению автора, не учли, что установление административной ответственности за валютно-обменные операции (скупка, продажа, обмен иностранной валюты) в том виде, в каком они изложены в этих законодательных актах, не согласуется с нормами банковского, валютного и лицензионного законодательства.

Взятые в системном единстве нормы Банковского кодекса Республики Беларусь, Закона Республики Беларусь от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее - Закон № 226-З), Положения о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 01.09.2010 № 450, Инструкции о государственной регистрации банков и небанковских кредитно-финансовых организаций и лицензировании банковской деятельности, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 07.12.2012 № 640, устанавливают, что валютно-обменные операции вправе осуществлять лишь банки и небанковские кредитно-финансовые организации (далее - банки), имеющие специальное разрешение (лицензию) Нацбанка.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 9 июля 2021 г. Закон № 226-З изложен в новой редакции Законом от 30.06.2020 № 36-З. Комментарии см. здесь. С 1 января 2023 г. действует Закон от 14.10.2022 № 213-З «О лицензировании». Комментарии см. здесь. С 23 февраля 2024 г. в Инструкцию № 640 внесены изменения постановлением Правления Нацбанка от 29.12.2023 № 503, название Инструкции № 640 изложено в новой редакции: «Инструкция о порядке государственной регистрации и ликвидации банков, небанковских кредитно-финансовых организаций и лицензировании банковской деятельности».

Как следствие, для физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, и юридических лиц, не являющихся банками, такая деятельность запрещена. И этот запрет, как предусмотрено ст.13 Конституции, сформулирован в законе: Банковском кодексе Республики Беларусь и Законе № 226-З.

Единичные действия физических лиц по совершению между ними указанных валютно-обменных операций не требуют прохождения регистрации в порядке, установленном законодательными актами, равно как такие единичные действия не требуют получения специального разрешения (лицензии) Нацбанка.

Соответственно единичные действия физических лиц не образуют состава административного правонарушения и не подлежат административной ответственности по подп.1.1 п.1 Указа № 49, а с 29 октября 2018 г. не подлежат административной ответственности по частям 1 и 4 ст.11.2 КоАП.

Едва ли соответствует закону судебная практика привлечения таких лиц к административной ответственности за единичные сделки с иностранной валютой (валютно-обменные операции) с другими физическими лицами. Нет статистики, за какие именно нарушения, предусмотренные Указом № 49, виновные лица привлекались к административной ответственности (например, в 2016 году на 534 человек был наложен штраф за нарушения, предусмотренные Указом № 49, в 2017 году 505 человек были оштрафованы, а в отношении 3 человек вынесено предупреждение). Среди подвергнутых административным взысканиям по Указу № 49 немало лиц, привлеченных за скупку, продажу, обмен иностранной валюты, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) или государственной регистрации, покушение на эти действия, как и за такие же действия, совершенные повторно в течение 1 года после наложения административного взыскания за их совершение.

Пример По постановлению районного суда от 19.02.2018 по делу об административном правонарушении, предусмотренном подп.1.1 п.1 Указа № 49, М. подвергнут административному взысканию в виде штрафа в размере 50 БВ в сумме 1 225 руб. без конфискации иностранной валюты и иных денежных средств, находившихся у него при себе на момент совершения правонарушения. Согласно постановлению М. признан виновным в том, что он 19.09.2017 около 23:40 вблизи здания железнодорожного вокзала, не имея специального разрешения (лицензии), обменял у незнакомого ему лица 300 рос. руб., чем нарушил требования части первой ст.11, части второй ст.12 Закона № 226-З. При рассмотрении этого дела об административном правонарушении в областном суде установлено, что по делу допущено существенное нарушение ПИКоАП, выразившееся в неполном и необъективном исследовании фактических обстоятельств дела. Постановление районного суда отменено областным судом ввиду его незаконности и необоснованности, дело об административном правонарушении направлено на новое судебное разбирательство, в ходе которого районному суду в ином составе предложено принять меры к полному и объективному установлению фактических обстоятельств дела, исследовать имеющиеся и дополнительно представленные доказательства, тщательно проверить доводы М. о невиновности и исходя из установленного принять законное и обоснованное решение (постановление областного суда от 12.04.2018).

Существенное нарушение ПИКоАП служит основанием для отмены постановления о наложении административного взыскания. Но областной суд обязан был проверить это постановление и на предмет соответствия его нормам материального права, на что указано в части второй п.9 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 30.09.2011 № 6 «О практике рассмотрения судами жалоб (протестов) на постановления по делам об административных правонарушениях». Ввиду того что М. вменялась в вину единичная сделка по обмену валюты, областному суду следовало дать правовую оценку такой квалификации.

С учетом норм банковского, валютного и лицензионного законодательства надлежит признать, что в действиях М., которые ему вменялись в вину по протоколу об административном правонарушении, отсутствовал состав административного правонарушения, поскольку для совершения единичной сделки ему не требовалось получать специального разрешения (лицензии) у Нацбанка (именно этот признак ставился ему в вину согласно протоколу об административном правонарушении). Для совершения единичной сделки М. не требовалось регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.

Установленный ст.11 Закона № 226-З запрет на использование иностранной валюты при проведении валютных операций между резидентами подкрепляется административно-правовым запретом в подп.1.1 п.1 Указа № 49 и частях 1 и 4 ст.11.2 КоАП только в части, касающейся нарушения этого запрета при осуществлении предпринимательской деятельности, выражающейся в совершении валютно-обменных операций. Иные нарушения запрета, установленного ст.11 Закона № 226-З, могли влечь административную ответственность в соответствии с подп.1.2 и 1.3 п.1 Указа № 49 и частями 2-4 ст.11.2 КоАП, но и они не охватывают совершение единичных сделок по обмену иностранной валюты, совершаемых гражданами.

По указанному делу об административном правонарушении областному суду следовало вынести постановление о прекращении дела об административном правонарушении ввиду отсутствия в действиях М. состава административного правонарушения.

Единичные действия физических лиц по совершению валютно-обменных операций не являются предпринимательской деятельностью (часть вторая п.1 ст.1 Гражданского кодекса Республики Беларусь), поэтому они не могут влечь и уголовной ответственности по ст.233 «Незаконная предпринимательская деятельность» УК даже в случае получения от единичной сделки дохода в крупном размере (обязательный признак состава этого преступления).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 19 июля 2019 г. ст.233 УК изложена в новой редакции Законом № 171-З. С 1 октября 2024 г. следует руководствоваться ч.2 п.1 ст.1 ГК в ред. Закона от 22.04.2024 № 365-З.

Скупка, продажа, обмен иностранной валюты могут относиться к предпринимательской деятельности. Такая предпринимательская деятельность физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, и юридических лиц, не являющихся банками, имеет статус предпринимательской деятельности, которая в соответствии с законом запрещена. В таких случаях не имеет правового значения, прошли ли указанные лица регистрацию в качестве хозяйствующих субъектов, равно как и то, имеют ли они специальное разрешение (лицензию) Нацбанка на осуществление валютно-обменных операций.

Скупка, продажа, обмен иностранной валюты, являющиеся предпринимательской деятельностью, которая в соответствии с законом запрещена, могла влечь административную ответственность по части 2 ст.12.7 КоАП (осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность является незаконной и (или) запрещается), а не по подп.1.1 п.1 Указа № 49, а с 29 октября 2018 г. - по ст.11.2 КоАП.

При получении незаконного дохода от такой деятельности, в 1 000 и более раз превышающего размер базовой величины, установленный на день его получения в указанном размере, незаконная предпринимательская деятельность, выражающаяся в скупке, продаже, обмене иностранной валюты, является преступлением и может влечь уголовную ответственность по ст.233 УК.

Конституционный Суд Республики Беларусь в решении от 10.07.2018 № Р-1136/2018 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь "О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь"» не анализировал предписания ст.11.2 КоАП и практику применения административной ответственности за указанные в ней действия. Представляется, что сформировавшаяся практика применения Указа № 49, игнорирующая приведенные предписания банковского, валютного и лицензионного законодательства, не имеет права на существование при применении норм ст.11.2 КоАП, изложенных в новой редакции. Генеральной прокуратуре Республики Беларусь и Верховному Суду Республики Беларусь, полагаем, следует изучить указанную правоприменительную практику и принять меры по приведению ее в соответствие с законодательством.

Примечание 1. Здесь и далее при ссылке на статистические данные имеются в виду данные, предоставленные Министерством внутренних дел Республики Беларусь.  

Примечание 2. Официальный сайт Палаты представителей Национального собрания Республики Беларусь: http://house.gov.by/ru/news-ru/view/29-ijunja-2018-goda-chetvertaja-sessija-palaty-predstavitelej-natsionalnogo-sobranija-respubliki-belarus-57725-2018/ (дата обращения: 03.08.2018).

10.09.2018

Алексей Лукашов, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права юридического факультета Белорусского государственного университета