Материал помещен в архив

ИЗМЕНЕНИЯ В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК, СВЯЗАННЫЕ С ЗАКЛЮЧЕНИЕМ РЕСПУБЛИКОЙ БЕЛАРУСЬ СОГЛАШЕНИЯ О ГОСУДАРСТВЕННЫХ (МУНИЦИПАЛЬНЫХ) ЗАКУПКАХ

Укрепление экономического сотрудничества и торговых связей стран - участниц таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации потребовало гармонизации законодательства сторон в различных сферах. Не стали исключением и финансовые отношения, действующие в области государственных закупок. По этой причине для обеспечения согласованной государственной политики в сфере государственных закупок правительства стран - участниц таможенного союза 9 декабря 2010 г. заключили Соглашение о государственных (муниципальных) закупках (далее - Соглашение). Республика Беларусь ратифицировала данное Соглашение Законом РБ от 28.12.2010 № 211-З.

В настоящее время идет активная работа по подготовке проекта закона о государственных закупках, учитывающего нормы Соглашения.

Рассмотрим основные изменения, которые в перспективе произойдут в данной сфере.

Определение понятия «государственные закупки»

В первую очередь обратим внимание на содержащееся в Соглашении определение понятия государственных закупок. Согласно п.1 ст.1 Соглашения государственные и муниципальные закупки - это приобретение заказчиками товаров, работ, услуг и иные закупки за счет бюджетных средств, а также иных средств в случаях, предусмотренных законодательством государства Стороны о государственных и муниципальных закупках, а также отношения, связанные с исполнением договоров (контрактов) о закупках. Данное определение существенно отличается от определения понятия государственных закупок, которое дано в ныне действующем Указе Президента РБ от 17.11.2008 № 618 «О государственных закупках в Республике Беларусь» (далее - Указ № 618). Отличие в том, что определение, приведенное в Соглашении, включает в себя не только непосредственно процедуры выбора поставщика (подрядчика, исполнителя), но и последующие отношения сторон, связанные с исполнением уже заключенных контрактов. Следует отметить, что, несмотря на то, что в настоящее время такие отношения не включены в понятие государственной закупки, определенное Указом № 618, абзац 3 части первой п.9 данного Указа содержит общую норму, регулирующую вопрос изменения условий договора на государственную закупку. Развитие данного положения нашло свое отражение в норме части первой подп.2.1 п.2 постановления Совета Министров РБ от 20.12.2008 № 1987 «О некоторых вопросах осуществления государственных закупок» (далее - постановление № 1987) и в п.11 Положения о порядке формирования договорной (контрактной) цены и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров РБ от 03.03.2005 № 235, которые регулируют вопрос изменения цены договора на государственную закупку.

Таким образом, действующее законодательство о государственных закупках содержит нормы, регулирующие порядок исполнения договоров на государственную закупку. Однако исходя из норм Соглашения можно сделать вывод, что в новом Законе о государственных закупках порядок регулирования таких отношений будет закреплен и расширен.

Запрет на односторонний отказ от исполнения договорных обязательств, а также на изменение условий исполнения договорных обязательств

В развитие вышеназванных норм подп.4 п.1 ст.1 Соглашения предусмотрено, что к информации о закупках кроме извещения о закупке, документации о ней и протоколов, составленных в процессе закупки, относятся также проект договора о закупке, сведения о нем, сведения о дополнительных соглашениях, заключенных к такому договору, включая акты сдачи-приемки товаров, работ и услуг. При этом такая информация будет подлежать обязательному размещению на веб-портале в объеме, установленном законодательством о закупках государства Стороны Соглашения.

Кроме того, Соглашением установлены единые для всех государств-участников требования к сфере государственных закупок. В их число, в частности, входит установление запрета на односторонний отказ заказчиков и поставщиков от исполнения договорных обязательств, а также запрета на изменение условий исполнения договорных обязательств, в т.ч. изменение цены договора о закупке, за исключением случаев, предусмотренных законодательством государства о закупках.

При этом стороны Соглашения приняли на себя обязательство стремиться к исключению из законодательства положений, разрешающих изменение условий исполнения договорных обязательств, в т.ч. изменение цены договора о закупках, установив конкретные случаи, когда такие изменения допускаются. Соглашение прямо предусматривает запрет на изменение цены договора о закупке в зависимости от инфляционных изменений, изменения валютного курса и рыночной стоимости товаров, работ и услуг.

Из сказанного следует, что после приведения законодательства Республики Беларусь о государственных закупках в соответствие с нормами Соглашения оно будет регулировать вопросы исполнения заключенных договоров на государственную закупку в значительно большей степени, чем в настоящее время.

Положения Соглашения о запрете на односторонний отказ заказчиков и поставщиков от исполнения договорных обязательств, а также на изменение условий исполнения договорных обязательств противоречат некоторым действующим нормам законодательства Республики Беларусь. Так, например, ст.493 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК) сторонам договора предоставлено право на односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение в случае существенного нарушения договора другой стороной. В частности, в соответствии с п.2 ст.493 ГК покупатель вправе воспользоваться такой возможностью в случае поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, а также в случае неоднократного нарушения поставщиком сроков поставки товаров. В свою очередь поставщик согласно п.3 ст.493 ГК вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения в случае неоднократного нарушения покупателем сроков оплаты товаров и неоднократной невыборки товаров. Очевидно, что такое право - фактически один из способов защиты стороны договора от недобросовестных контрагентов.

Устанавливаемый Соглашением запрет на изменение цены и иных условий договора на государственную закупку может повлечь негативные последствия, в первую очередь, для самих заказчиков. Безусловно, такой запрет нацелен на исключение случаев коррупционного сговора, когда поставщик по договоренности с заказчиком с целью выиграть конкурс предлагает заниженную цену и заведомо невыполнимые условия договора, а впоследствии дополнительным соглашением стороны повышают цену или изменяют иные условия договора. Однако данный запрет, вполне оправданный при разовых закупках, совершаемых за короткий промежуток времени, становится препятствием при исполнении долгосрочных контрактов, поскольку в течение длительного времени нельзя гарантировать сохранение на одном уровне цен на сырье, комплектующие, энергоносители и т.д., что повышает стоимость конечного продукта. В результате на практике нередко возникает ситуация, когда при заключении долгосрочных договоров поставщик вынужден заранее закладывать в цену ее вероятное повышение в будущем либо впоследствии отказываться от исполнения договора в связи с невозможностью обеспечить поставку по согласованной цене. И в том, и в другом случае заказчик несет убытки, вызванные либо изначально завышенной ценой контракта, либо срывом поставки и необходимостью в срочном порядке проводить новую процедуру закупки. Новая поставка, как правило, осуществляется уже по более высоким ценам, сложившимся на рынке.

Между тем в Республике Беларусь уже имеется наработанная система решения данной проблемы. Как известно, в настоящее время нормой части первой подп.2.1 п.2 постановления № 1987 определен порядок, позволяющий изменять цену договора в случае изменения стоимости приобретаемых сырья, материалов, комплектующих и иных товаров (работ, услуг), которое невозможно было предусмотреть в начале процедуры этой закупки, или в случае изменения законодательства. При этом в соответствии со сложившейся практикой заказчик подтверждает наличие таких фактов соответствующими документами. Как правило, решение об изменении договора принимается в организациях не единолично руководителем, а конкурсной комиссией.

Представляется целесообразным включить в планируемый к принятию в Республике Беларусь Закон о государственных закупках соответствующие нормы, предоставляющие сторонам договора на государственную закупку в установленных законом случаях право воспользоваться односторонним отказом от исполнения договора.

Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования

Кроме вышеуказанных, ст.3 Соглашения установлены некоторые единые для всех государств-участников требования в сфере государственных закупок.

Так, согласно п.1 ст.3 Соглашения регулирование отношений в сфере закупок должно осуществляться исключительно в законодательстве о закупках государства Стороны Соглашения. Однако на данном этапе не вполне понятно, как данное положение будет соотноситься с теми нормами Соглашения, которые включают в сферу закупок отношения, связанные с исполнением договоров о закупках. Ведь в основном такие отношения сторон договора регулируются иными актами законодательства, например ГК.

Весьма важными требованиями к системе государственных закупок являются нормы, содержащиеся в пп.3 и 4 ст.3 Соглашения, а именно предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования участникам государств сторон.

В соответствии с подп.5 п.1 ст.1 Соглашения национальный режим - это режим, предусматривающий, что каждая Сторона обеспечивает для целей закупок товаров (работ, услуг), происходящих с территорий государств Сторон и предлагающих их поставщикам (подрядчикам, исполнителям) из государств Сторон режим не менее благоприятный, чем предоставляется национальным товарам (работам, услугам) и поставщикам (подрядчикам, исполнителям) своего государства, предлагающим такие товары.

Под режимом наибольшего благоприятствования в соответствии с подп.9 п.1 ст.1 Соглашения понимается предоставление товарам (работам, услугам), происходящим с территорий государств Сторон, а также предлагающим их поставщикам (подрядчикам, исполнителям) государств Сторон, режима не менее благоприятного, чем предоставляется товарам (работам, услугам), происходящим с территорий третьих стран, а также предлагающим их поставщикам (подрядчикам, исполнителям) из третьих стран.

Исходя из вышеуказанных требований после приведения законодательства о закупках стран - участниц Соглашения в соответствие с данными нормами товары, работы и услуги, происходящие из этих стран, будут находиться в равном положении. При этом будет существовать запрет на предоставление товарам, работам и услугам, происходящим из третьих стран, преимуществ больших, чем предоставлены товарам, работам и услугам, происходящим из стран - участниц Соглашения. Республика Беларусь уже приступила к реализации данных норм. В частности, постановлением Совета Министров РБ от 28.01.2011 № 100 «О перечне республиканских государственных нужд, а также государственных заказчиков по поставкам (закупкам) товаров (работ, услуг) для республиканских государственных нужд на 2011 год и внесении изменений и дополнения в некоторые постановления Совета Министров Республики Беларусь» в Положении о порядке выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок на территории Республики Беларусь, утвержденном постановлением № 1987, изменены нормы, регулирующие предоставление участникам преференциальной поправки. Так, в отличие от ранее действовавшей редакции п.11¹ данного Положения в настоящее время преференциальная поправка в виде уменьшения цены предложений на 10 % применяется при оценке предложений участников, предлагающих товары (работы, услуги), произведенные организациями общественных объединений инвалидов Республики Беларусь и (или) Российской Федерации.

Тем не менее Соглашение содержит нормы, позволяющие государствам в некоторых случаях вводить исключения из национального режима. Так, в соответствии со ст.4 Соглашения в исключительных случаях Стороны могут на срок не более 2 лет в одностороннем порядке устанавливать изъятия из национального режима. Однако при этом соответствующий орган государства обязан не позднее 15 календарных дней до введения такого изъятия уведомить Комиссию таможенного союза и другие Стороны об установлении изъятия с обоснованием его необходимости. Комиссия таможенного союза, в свою очередь, вправе принять решение об отмене такого изъятия из национального режима. В этом случае такое изъятие применяться не будет.

Информационная открытость и прозрачность закупок

Еще одно важное требование к государственным закупкам содержится в п.5 ст.3 Соглашения. В соответствии с указанной нормой страны-участницы обязаны обеспечить информационную открытость и прозрачность закупок, в т.ч. посредством создания каждой стороной веб-портала с беспрепятственным и, что особенно важно, бесплатным доступом к информации о закупках, обеспечивающего максимально широкий поиск информации. Таким образом, в отличие от системы публикации информации о проводимых государственных закупках, действующей в Республике Беларусь в настоящее время, после приведения белорусского законодательства в соответствие с нормами Соглашения доступ к такой информации будет бесплатно предоставляться любому заинтересованному лицу. На данном веб-портале должны публиковаться все нормативные правовые акты государства стороны в области закупок (п.5 ст.3 Соглашения). Значит, Соглашением фактически налагается запрет на регулирование вопросов, касающихся государственных закупок, нормативными актами, не публикуемыми в свободном доступе.

Еще одно требование, которое должно обеспечить свободный доступ потенциальных поставщиков, подрядчиков и исполнителей процедурам государственных закупок, - обеспечение беспрепятственного предоставления им электронной цифровой подписи для участия в закупках, проводимых в электронном формате.

На обеспечение прозрачности выбора победителя при проведении процедур государственных закупок также нацелены нормы пп.9-11 ст.3 Соглашения. В соответствии с указанными нормами государства - участники Соглашения должны обеспечить:

- установление запрета на включение в законодательство государства Стороны о закупках, а также в условия закупок любых неизмеряемых количественно и (или) неадминистрируемых требований к поставщикам и потенциальным поставщикам, а также установление запрета на произвольный допуск потенциальных поставщиков к закупкам;

- установление запрета на отказ потенциальным поставщикам в допуске к закупкам по основаниям непредставления такими поставщиками документов и сведений, требование о представлении которых не было установлено в извещении и (или) документации о закупке;

- запрет на установление условий закупок, в т.ч. условий договоров (контрактов) о закупках, которые влекут за собой ограничение количества поставщиков и потенциальных поставщиков.

Процедуры выбора поставщика (подрядчика, исполнителя)

Серьезные изменения внесены и в сами процедуры выбора поставщика (подрядчика, исполнителя), применяемые при проведении государственных закупок. Так, ст.5 Соглашения предусмотрен единый перечень способов проведения государственных закупок, в соответствии с которой государственные закупки в странах - участницах Соглашения могут проводиться любым из следующих способов:

1) конкурс (открытый);

2) запрос ценовых предложений (запрос котировок), в случае если это предусмотрено законодательством государства Стороны о закупках;

3) аукцион (открытый);

4) биржевые торги, в случае если это предусмотрено законодательством государства Стороны о закупках;

5) закупки из одного источника, либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), либо с применением особенностей размещения конкретной закупки на основании акта Стороны, в случае если это предусмотрено законодательством государства Стороны о закупках.

Запрос ценовых предложений (запрос котировок). Как видно из приведенного перечня, такой способ государственных закупок, как процедура оформления конкурентного листа, Соглашением не предусмотрен. Анализ норм Соглашения показывает, что фактически планируется заменить действующие в настоящее время процедуры запроса ценовых предложений и оформления конкурентного листа одной процедурой, которая будет называться «запрос ценовых предложений» либо «запрос котировок». При этом в соответствии со ст.9 Соглашения такая процедура будет применяться при непревышении определяемой законодательством начальной (максимальной) цены договора о закупке. В исключительных случаях законодательством государства могут быть определены случаи закупок таким способом вне зависимости от начальной цены договора. Победителем запроса ценовых предложений будет признаваться поставщик, предложивший наименьшую цену. Иные критерии оценки при проведении такой процедуры применяться не будут. При этом извещение о проведении запроса ценовых предложений будет публиковаться на веб-портале не менее чем за 4 рабочих дня до дня окончания подачи заявок на участие в нем.

Пунктом 4 ст.9 Соглашения предусмотрено, что стороны будут стремиться к переходу от запроса ценовых предложений к преимущественному проведению аукционов в электронном формате.

Конкурс. В процедуре конкурса ключевым изменением стало то, что в соответствии со ст.8 Соглашения конкурсы на государственные закупки должны проводиться в электронной форме. Такая форма проведения подразумевает размещение на веб-портале не только извещения о проведении конкурса, но и конкурсной документации, изменений, вносимых в нее заказчиком, разъяснений, а также подача участниками конкурса заявок на участие в конкурсе в форме электронного документа. Подлежит публикации на веб-портале также протокол об итогах конкурса. Еще одно отличие от проводимых в настоящее время конкурсов состоит в возможном сокращении минимального срока, установленного для публикации извещения о проведении конкурса. Так, в соответствии с подп.3 п.2 ст.8 Соглашения размещение на веб-портале извещения о проведении конкурса и конкурсной документации должно осуществляться в сроки, предусмотренные законодательством государства Стороны о закупках, но не менее чем за 20 дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе. Победителем конкурса, как и в настоящее время, будет признаваться потенциальный поставщик, предложивший лучшие условия исполнения договора (контракта) о закупке.

Аукцион. Новым для субъектов государственных закупок в Республике Беларусь будет проведение закупки способом аукциона в электронном формате.

Посредством электронного аукциона в обязательном порядке будут осуществляться закупки по перечню, предусмотренному приложением 2 к Соглашению. Однако каждая сторона Соглашения вправе установить более широкий перечень товаров, работ и услуг, которые закупаются путем проведения аукциона.

Победителем аукциона признается потенциальный поставщик, предложивший наименьшую цену договора (контракта) о закупке. Для участия в аукционах потенциальным поставщикам должна предоставляться аккредитация на веб-портале или электронной торговой площадке на срок не менее чем 3 года.

Для поэтапного перехода к применению норм Соглашения Президентом Республики Беларусь был издан Указ от 30.12.2010 № 708 «О проведении электронных аукционов» (далее - Указ № 708), которым было определено, что в целях осуществления государственных закупок посредством электронных процедур в 2011 г. государственные закупки товаров (работ, услуг), могут осуществляться на аукционах путем электронных торгов (электронных аукционов) с понижением их цены, без применения иных процедур государственных закупок, предусмотренных законодательными актами. Во исполнение требований Указа № 708 принято постановление Совета Министров РБ от 31.12.2010 № 1923, которым утверждены Положение о порядке осуществления электронных аукционов и перечень юридических лиц, имеющих право проводить электронные аукционы.

Как и при проведении конкурса в электронной форме, извещения о проведении аукциона и документация об аукционе, а также изменения, вносимые в них заказчиком, разъяснения публикуются на веб-портале или электронной торговой площадке. Подача заявок на участие в аукционе также производится в форме электронного документа.

Особенность аукциона - рассмотрение аукционной комиссией заявок на участие в аукционе для определения заявок осуществляется с соблюдением требования о конфиденциальности информации о потенциальных поставщиках до окончания проведения аукциона. При этом рассмотрение заявок в части соответствия потенциального поставщика требованиям, установленным законодательством государства Стороны о закупках и документацией об аукционе, осуществляется только после окончания аукциона.

Отличие аукциона от других процедур государственных закупок - его проведение путем снижения начальной (максимальной) цены договора. Победителем аукциона признается участник, сделавший последнюю ставку (предложивший минимальную цену), при условии его соответствия квалификационным требованиям, если они были установлены заказчиком. В случае если участник, сделавший последнюю ставку, не соответствует квалификационным требованиям, победителем признается участник, сделавший предпоследнюю ставку, при условии его соответствия квалификационным требованиям.

По итогам аукциона договор на государственную закупку заключается на условиях, указанных в заявке победителя на участие в аукционе, по предложенной им цене.

Закупка из одного источника. Как уже отмечалось выше, сохраняется такая процедура закупки, как закупка способом из одного источника. Однако согласно ст.13 Соглашения она может применяться только в случае, если такая процедура закупки предусмотрена законодательством государства стороны о закупках, и только в случаях, предусмотренных приложением 1 к Соглашению.

Обязательные условия договора на государственную закупку

В ст.14 Соглашения установлены некоторые обязательные условия договора на государственную закупку. Так, договор (контракт) о закупке должен содержать обязательное условие об ответственности всех сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных таким договором (контрактом) о закупке. Он должен содержать обязательное условие о порядке оплаты, а также о порядке осуществления заказчиком приемки результата закупки на его соответствие, в т.ч. по количеству, комплектности, объему и качеству, требованиям, установленным в таком договоре (контракте).

Кроме того, ст.14 Соглашения предусмотрено, что на веб-портале должен публиковаться реестр договоров на государственную закупку, включающий не только сведения о самих договорах, но и сведения о дополнительных соглашениях к ним, а также сведения об актах сдачи-приемки результатов закупки.

Реестр недобросовестных поставщиков

Статьей 15 Соглашения установлена возможность формирования в каждой стране-участнице реестра недобросовестных поставщиков. Соответствующий уполномоченный орган каждой из Сторон может осуществлять формирование и ведение реестра недобросовестных поставщиков, в который включаются сведения о поставщиках, потенциальных поставщиках и иных лицах, признанных недобросовестными по закупкам этой Стороны. Такой реестр будет публиковаться на веб-портале этой Стороны. В реестр недобросовестных поставщиков будут включаться (при наличии соответствующих фактов) сведения о потенциальных поставщиках, уклонившихся от заключения договора на государственную закупку, а также о поставщиках, не исполнивших либо ненадлежащим образом исполнивших свои обязательства по заключенным с ними договорам.

Реестр недобросовестных поставщиков должен формироваться при подтверждении соответствующих сведений (установлении фактов) на основании решения суда или национального контролирующего органа. При этом такие сведения будут включаться в реестр недобросовестных поставщиков на срок, установленный законодательством государства Стороны о закупках, но не более чем на 2 года.

Обеспечение прав и законных интересов лиц при участии в государственных закупках

Статья 16 Соглашения посвящена обеспечению прав и законных интересов лиц при участии в государственных закупках. В ней предусмотрено, что каждая из Сторон принимает меры по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений законодательства государства Стороны о закупках. При этом объем обеспечиваемых в соответствии со ст.16 Соглашения прав и законных интересов лиц в сфере закупок определяется законодательством государства Стороны о закупках.

В целях обеспечения прав и законных интересов лиц в сфере закупок, а также осуществления контроля за соблюдением законодательства о закупках ст.16 Соглашения предусмотрено создание в каждой из Сторон Соглашения национального контролирующего органа. В компетенцию такого органа будет входить:

- осуществление контроля в сфере закупок, в т.ч. путем проведения проверок;

- рассмотрение жалоб и обращений в отношении действий (бездействия) заказчиков, организаторов закупок, операторов электронных торговых площадок (электронных площадок), операторов веб-порталов (а также реестра договоров (контрактов)), товарных бирж, комиссии и иных лиц при осуществлении закупок, нарушающих законодательство о закупках;

- предупреждение и выявление нарушений законодательства о закупках, а также принятие мер по прекращению указанных нарушений, в т.ч. путем выдачи обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений и привлечение виновных лиц к ответственности;

- ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Право обжаловать действия (бездействие) заказчиков, организаторов закупок, операторов электронных торговых площадок (электронных площадок), операторов веб-порталов (реестра договоров (контрактов)), товарных бирж, комиссии и иных лиц при осуществлении закупок, совершенные до окончания срока подачи заявок на участие в закупке, предоставлено ст.16 Соглашения любым потенциальным поставщикам вне зависимости от подачи ими заявки на участие в закупке.

В заключение следует отметить, что в соответствии со ст.17 Соглашения его полная практическая реализация нашей страной начнется с 1 января 2012 г. До указанной даты в законодательство Республики Беларусь должны быть внесены соответствующие изменения для приведения его в соответствие с Соглашением, а также произведено внедрение информационных систем, обеспечивающих процесс проведения закупок в электронном формате, и введение национального режима для Российской Федерации. Исключение составляет введение национального режима для Республики Казахстан, которое должно быть осуществлено до 1 января 2014 г.

14.10.2011 г.

Максим Бенсман, ведущий юрисконсульт общества с ограниченной ответственностью «Юридическо-консалтинговое бюро Кунцевич и партнеры»