Материал помещен в архив

К ВОПРОСУ О КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТИ МЕДИАЦИИ В ХОЗЯЙСТВЕННОМ ПРОЦЕССЕ

Введение

В мировой практике медиация (посредничество) как процесс, в котором с помощью третьей стороны заинтересованные лица пытаются разрешить спорную ситуацию путем обмена информацией и переговоров, получила широкое распространение. Добровольность данной процедуры, незначительность расходов по сравнению с формальными юридическими процедурами сделали посредничество одним из широко используемых способов разрешения определенного круга вопросов. В то же время относительная свобода данной процедуры породила множество проблем, связанных с ее применением, особенно в юрисдикциях со строгим административным и иным законодательным регулированием.

После изучения актуальных вопросов процедуры посредничества как за рубежом, так и в Республике Беларусь можно с уверенностью утверждать, что одной из проблем, очевидно, является проблема обеспечения надлежащей конфиденциальности процесса медиации, которую некоторые авторы, в частности Григорьева Т.А., Пименова Е.Н., прямо называют неотъемлемой характеристикой посредничества: «Медиация - это основанный на соглашении конфиденциальный процесс, в ходе которого стороны конфликта добровольно пытаются с помощью нейтрального третьего лица найти точки соприкосновения, которые позволят им выработать решение и урегулировать спор». Аналогично в части четвертой разъяснения ВХС РБ от 29.04.2008 № 03-30/902 «Об урегулировании споров в порядке посредничества» поясняется, что посредничество является конфиденциальным процессом, в котором нейтральная третья сторона - посредник помогает разрешить конфликт, способствуя выработке добровольного соглашения между конфликтующими сторонами, ищет продуктивное решение проблемы, предоставляя возможность сторонам прийти к соглашению самостоятельно.

Как стороны, так и третьи лица, привлеченные к процессу досудебного урегулирования спора в рамках процедуры посредничества, должны иметь возможность представить информацию, в т.ч. и «чувствительную» в смысле их возможной процессуальной позиции и в целом предпринимательской деятельности, с тем, чтобы этим сторонам могла быть гарантирована надлежащая защита такой информации. В противном случае весь процесс медиации как процесс добровольный теряет всякий смысл и обречен на неудачу.

Таким образом, общим правилом любой процедуры посредничества должно быть надлежащее обеспечение конфиденциальности, которое классически (традиционно) включает в себя защиту от любых требований по предоставлению информации, а также ее использованию в любой форме в рамках формальных судебных процедур. В самой же процедуре медиации любая из сторон имеет возможность отказаться от предоставления информации и запретить ее предоставление третьим лицам. Посредник и третьи лица, вовлеченные в указанную процедуру, имеют право отказаться от раскрытия информации, полученной ими в таком процессе.

Как было справедливо отмечено Апелляционным судом Второго судебного округа Соединенных Штатов Америки, если стороны не могут положиться на конфиденциальность любого факта, раскрытого ими в ходе медиации, их представители будут вынуждены действовать в сверхосторожной, немногословной и уклончивой манере, свойственной игрокам в покер с высокими ставками, подозревая оппонентов в попытке просто получить в свою пользу судебное решение.

Именно поэтому первостепенное значение имеет тот факт, что, прибегая к помощи медиатора (посредника), стороны могут сохранить сам факт наличия спора либо конфликта в конфиденциальности. В судебных инстанциях, наоборот, основной принцип рассмотрения дел - гласность и публичность. Судебная процедура является публичной, поэтому в судебном процессе невозможно обеспечить соблюдение конфиденциальности информации. Медиатор же должен обеспечивать эту конфиденциальность: он не посягает на право стороны раскрывать или не раскрывать информацию. Медиатор либо не должен вести записи, а когда нет записей, становится гораздо труднее нарушить конфиденциальность или попытаться использовать медиатора для доказательства какого-либо обстоятельства, не закрепленного в соглашении сторон, либо после каждого заседания все сделанные записи должны быть уничтожены в присутствии сторон.

Объем медиационной конфиденциальности

В мировой практике, если иное не будет согласовано сторонами, любой обмен информацией в любой форме в ходе процедуры посредничества предполагается строго конфиденциальным в пределах, установленных сторонами или ограниченных законом. Это правило защищает заинтересованные стороны от любого раскрытия информации, в т.ч. и в ходе последующего судебного процесса. Столь строгое регулирование подразумевает запрет на раскрытие такой информации в т.ч. членам семьи, друзьям, коллегам по бизнесу, и, разумеется, публично.

Любая из сторон процедуры посредничества должна иметь возможность обоснованно полагать, что вся информация, которую стороны раскроют друг другу в рамках этой процедуры, что называется «останется в тех стенах». Как правило, это один из ключевых моментов, обсуждаемых сторонами на начальной стадии процедуры медиации. Именно стороны должны иметь возможность реально определять степень «закрытости» той информации, которой они вынуждены будут обменяться в ходе процедуры посредничества и возможную степень ее раскрытия третьим лицам.

Обсуждение степени конфиденциальности должно иметь место, потому что полный запрет на раскрытие стороной информации о ходе процедуры посредничества, например своим коллегам по бизнесу, контрагентам и т.д., может нанести существенный ущерб или как минимум оказать негативный эффект на потенциальную возможность разрешения спора в ходе медиации. В то же время встает вопрос о возможности для сторон путем соглашения между ними скрыть какую-либо информацию от суда, который может рассматривать дело в последующем, а также о действиях суда, который, получив достоверную информацию от одной из сторон, должен будет принять решение о допустимости такого доказательства в процессе. Еще одной проблемой абсолютного запрета на раскрытие любой информации, связанной с процедурами посредничества, является невозможность использования любой части такой информации для целей статистического учета, повышения образовательного уровня специалистов-медиаторов и т.д.

Кроме того, возможна и кардинально противоположная ситуация, когда одна из сторон прямо настаивает на принудительном раскрытии информации о ходе процедуры посредничества путем публикаций в средствах массовой информации. Впрочем, такое случается достаточно часто, и в подобных действия может быть заинтересована даже не одна, а обе стороны.

Большинство подобных нюансов в зарубежной практике регулируется сторонами самостоятельно (особенно в юрисдикциях стран общего права) в соответствующих соглашениях, которые в некоторых случаях даже утверждаются судами. Следует принимать во внимание, что такое соглашение может быть оформлено как в виде письменного документа, так и заявлено в устной форме в ходе самой процедуры посредничества. Предоставление сторонам полной свободы в заключении договора о степени раскрытия информации и ходе рассмотрения спора между ними тем не менее всегда ограничивается оговоркой аналогичной формуле: «если иное не установлено законом». Такая оговорка позволяет сохранить согласованные сторонами условия в пределах тех норм и обычаев деловой практики, которые свойственны данной юрисдикции. Так, в некоторых штатах Америки закон требует от сторон раскрывать посреднику информацию, сокрытие которой может причинить смерть или существенный вред здоровью людей.

Для того чтобы избежать недопонимания и возможных последующих претензий, связанных с раскрытием информации о ходе процедуры посредничества, стороны должны четко представлять (для чего законодателю следует однозначно определить) те границы, за которыми обязанность, а не возможность раскрытия информации санкционирована государством.

Привилегией конфиденциальности пользуется только та информация, которой стороны вынуждены были обменяться в ходе медиации, но, например, не сама фактическая база, которая лежит в основе рассматриваемого спора. Сами по себе данные факты не могут обладать иммунитетом к раскрытию в ходе последующих юридических процедур просто в силу того, что они обсуждались на стадии посредничества. Аналогичным образом нельзя допустить придания «искусственной» (псевдо) конфиденциальности некоторым фактам, которые являются публичными и общеизвестными, лишь на основании того, что они упоминались при медиации.

С какого момента стороны вправе рассчитывать на конфиденциальность медиации? Ограничивается ли она лишь очными сессиями с участием посредника? Очевидно, ответ на последний вопрос должен быть - нет. Конфиденциальность процедуры посредничества должна распространяться не только на происходящие переговоры сторон, но и на любой обмен сторонами информацией касательно организации такой процедуры, ее проведения или назначения посредника.

Конфиденциальность информации в ходе посредничества и последующее судебное разбирательство

Итак, каковы последствия неуспеха процедуры посредничества, т.е. того, что стороны не пришли к соглашению. В ходе судебного разбирательства представитель ответчика спрашивает истца о фактах, которые стали известны благодаря процедуре медиации. Истец возражает против раскрытия таких фактов и обсуждения этого вопроса в принципе. Как в таком случае поступить хозяйственному суду? Обязать истца отвечать и принять такие доказательства в качестве допустимых? Или признать наличие соглашения между сторонами о конфиденциальности и запретить представителю ответчика пользоваться фактами, которые стали известны последнему исключительно благодаря доброй воле истца и его расчету на то, что спор будет урегулирован в порядке посредничества?

Именно в этом и заключается суть конфиденциальности в медиации - обеспечить сторонам возможность свободно и открыто проводить переговоры, не опасаясь, что раскрытая информация будет использована против них в том случае, если соглашение о прекращении спора не будет достигнуто в добровольном порядке. В этом случае судья сталкивается с дилеммой доверия граждан к процедурам альтернативного разрешения споров и требованием соблюдения судом всех норм, касающихся относимости и допустимости доказательств.

Исключить определенно относящееся к делу доказательство - это существенный риск невозможности установления истины по делу, а также отмены судебного постановления в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (ст.280 Хозяйственного процессуального кодекса РБ; далее - ХПК). Обязан ли суд, по ходатайству одной из сторон допросить посредника о фактах, ставших известными последнему в ходе процедуры медиации; насколько правомерным будет отказ посредника отвечать на подобные вопросы суда? Законодательство Англии отвечает на этот вопрос довольно исчерпывающе. Общим правилом английских судов является следующее: посредники не могут быть допрошены судом о фактах, ставших им известными в ходе медиации, без соответствующего согласия сторон. Приблизительно аналогичные нормы содержатся в Единообразном законе США о медиации. Так, судебная практика США в некоторых случаях вообще устанавливала юридический квазииммунитет посредника. Исключения составляют, как уже указывалось выше, случаи необходимости раскрыть информацию, сокрытие которой может причинить смерть или существенный вред здоровью людей.

Положения ст.11 Добровольного примирительного регламента, регулирующего примирительное производство в рамках Международной торговой палаты, прямо устанавливают, что «стороны не имеют права представлять в какие-либо суды или арбитраж в качестве доказательства или в иной форме: любые точки зрения, которые излагались какой-либо стороной в отношении возможности урегулирования спора; любые предложения, сделанные примирителем; те факты, на которые какая-либо сторона указывала в качестве своей готовности принять некоторые предложения для урегулирования спора, выдвигавшиеся примирителем».

Конфиденциальность информации при посредничестве в Республике Беларусь

А как же обстоит дело с конфиденциальностью медиационной информации в Республике Беларусь? Отвечая на данный вопрос, нельзя не согласиться с мнением В.С.Каменкова, высказанным в материале «Белорусское законодательство о посредничестве на фоне мировых и европейских актов о медиации», который справедливо отмечает: «Во-первых, нужно регламентировать вопросы конфиденциальности, которые вообще не урегулированы». В развитие этой темы И.А.Бельская в работе «Значение и особенности тактики поведения посредника хозяйственного суда при урегулировании спора в порядке посредничества в хозяйственном процессе в Республике Беларусь» констатирует: «Сегодня Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь не содержит специальных принципов процедуры посредничества, присущих данному институту в международной практике, таких, как: конфиденциальность, нейтральность посредника, беспристрастность. Данные принципы нашли свое отражение в Методических рекомендациях по урегулированию экономических споров в порядке посредничества, утвержденных постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 15.04.2009 № 24 «Об утверждении Методических рекомендаций по урегулированию экономических споров в порядке посредничества». Поскольку данные рекомендации не носят нормативного характера, белорусскому законодателю еще только предстоит воспринять эти принципы для законодательного регулирования».

Однако рассмотрим эти рекомендации подробнее. Итак, подп.16.4 п.16 указанного документа, регулирующий вопрос конфиденциальности информации, устанавливает следующее: «Конфиденциальность: факт проведения процедуры посредничества не должен быть известен лицам, не участвующим в процедуре (если стороны не договорились об обратном), конфиденциальной является информация, полученная участниками в ходе процедуры посредничества и не подлежит разглашению без разрешения сторон, предоставивших эту информацию.

Стороны могут раскрыть посреднику конфиденциальную информацию в той степени, которую сочтут необходимой для успешного достижения соглашения, направленного на урегулирование спора.

Посредник вправе рекомендовать сторонам не использовать в процессе судебного разбирательства (в случае недостижения соглашения об урегулировании спора в порядке посредничества) по этому же делу в качестве доказательств, обоснований или возражений информацию, ставшую известной сторонам при проведении посреднической процедуры.

Положение о конфиденциальности информации, полученной в ходе процедуры посредничества, стороны вправе предусмотреть в соглашении, заключенном по результатам урегулирования спора, или в отдельном соглашении.

Степень гласности процедуры посредничества определяется сторонами».

Что же мы имеем фактически?

Положение 1. «…факт проведения процедуры посредничества не должен быть известен лицам, не участвующим в процедуре (если стороны не договорились об обратном)». Это правило практически невозможно соблюсти в рамках действующего законодательства, в частности ст.155 ХПК, согласно которой посредник назначается хозяйственным судом, который выносит соответствующее определение, после чего посредник действует под контролем хозяйственного суда. Определение хозяйственного суда является судебным постановлением, которое должно быть защищено специальным иммунитетом от гласности - основного принципа хозяйственного процесса, закрепленного ст.21 ХПК. Кроме того, буквально толкуя это положение, можно прийти к выводу, что факт проведения процедуры посредничества не должен быть известен лицам, не участвующим в процедуре, либо обратное, т.е. факт проведения процедуры посредничества должен быть известен лицам, не участвующим в процедуре. Подчеркнем, «должен», а не «может быть известным лицам, не участвующим в процедуре». В этой связи остается неясным выбор формулировки: «если стороны не договорились об обратном» в условиях, когда гораздо более предпочтительной и диспозитивной была бы формулировка: «если стороны не договорились об ином».

Положение 2. «…конфиденциальной является информация, полученная участниками в ходе процедуры посредничества и не подлежит разглашению без разрешения сторон, предоставивших эту информацию». Данное положение изначально содержит дефект (неверно) уже в самом себе, и на это обращалось внимание ранее. Не всякая информация, которой обмениваются стороны (их представители) в ходе процедуры посредничества, должна автоматически относиться к конфиденциальной. Общеизвестная информация, которую упоминали стороны, или ряд фактов, на которых она базируется, не должна становиться конфиденциальной лишь на том основании, что она была упомянута в ходе медиации. В противном случае это хороший способ для недобросовестной стороны искусственно воспользоваться иммунитетом к раскрытию в судебном процессе информации, которая будет ему невыгодна в случае раскрытия в формальном судебном процессе.

Положение 3. «…стороны могут раскрыть посреднику конфиденциальную информацию в той степени, которую сочтут необходимой для успешного достижения соглашения, направленного на урегулирование спора». Эта норма вообще не несет никакой смысловой нагрузки. И без нее стороны могут раскрывать информацию в той степени, в какой посчитают нужным, а учитывая тот факт, что посредник не вправе совершать процессуальных действий (часть вторая ст.154 ХПК), то и требовать от сторон представления дополнительных доказательств он не может.

Положение 4. «…посредник вправе рекомендовать сторонам не использовать в процессе судебного разбирательства (в случае недостижения соглашения об урегулировании спора в порядке посредничества) по этому же делу в качестве доказательств, обоснований или возражений информацию, ставшую известной сторонам при проведении посреднической процедуры». В данном случае рекомендации посредника будут прямо противоречить законодательству РБ, предусматривающему, что неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, является основанием для изменения или отмены судебного постановления хозяйственного суда первой инстанции (ст.280 ХПК). Любая из сторон будет вынуждена под риском последующего изменения или отмены решения суда первой инстанции представить суду полную информацию, которая ей известна, без каких-либо исключений, в т.ч. основанных на рекомендациях посредника.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 21 июля 2014 г. следует руководствоваться ст.21, 154, 155 и 280 ХПК с изменениями, внесенными Законом РБ от 01.07.2014 № 174-З.

Положение 5. «…положение о конфиденциальности информации, полученной в ходе процедуры посредничества, стороны вправе предусмотреть в соглашении, заключенном по результатам урегулирования спора, или в отдельном соглашении». Принцип свободы договора действительно может иметь место в данном случае, однако возникает куда более насущный вопрос - об ответственности за нарушение данного положения: могут ли стороны предусмотреть в таком соглашении нормы о гражданско-правовой ответственности за разглашение конфиденциальной информации? Может ли сторона рассчитывать на компенсацию, предусмотренную соглашением, в случае, если другая сторона в ходе судебного заседания огласит информацию, ставшую известной последней в ходе медиации и, базируясь на ней, обеспечит принятие решения судом в свою пользу? Будет ли процессуально правомерная обязанность стороны обеспечить суд полной информацией по делу положительно сопряжена с нарушением гражданско-правового обязательства о неразглашении конфиденциальной информации? Пойдет ли судебная власть сознательно на отказ от установления истины по делу в пользу обеспечения конфиденциальности процедуры посредничества? И это только далеко не все вопросы, которые возникают при прочтении конкретно этой «методической рекомендации». Но ответы на них, к сожалению, вряд ли могут быть получены, базируясь на действующем законодательстве.

Положение 6. «…степень гласности процедуры посредничества определяется сторонами». Однако, как уже отмечалось, гласность разбирательства дела определена ст.21 ХПК, которая предусматривает, что разбирательство дела в закрытом судебном заседании допускается, если открытое разбирательство может привести к разглашению содержащихся в материалах дела сведений, составляющих государственные секреты или иную охраняемую законом тайну, в т.ч. при удовлетворении хозяйственным судом ходатайства лица, участвующего в деле и ссылающегося на необходимость неразглашения таких сведений либо на иные обстоятельства, препятствующие открытому разбирательству. С учетом этих положений, а также вкупе с вышеозначенными проблемами приходится констатировать, что, как бы декларативно ни звучала рекомендация об определении степени гласности сторонами, определяться она, вероятнее всего, будет в соответствии с той нормативной базой, которая существует на сегодняшний день.

А это означает лишь то, что ни одна из сторон (участников) процедуры посредничества в Республике Беларусь не может рассчитывать на реальную конфиденциальность той информации, которой обмениваются заинтересованные лица в ходе медиации.

Заключение

Для того чтобы институт посредничества мог обеспечить реальную, а не декларативную конфиденциальность раскрываемой в рамках данной процедуры информации, в ее отношении должно быть законодательно закреплено право сторон относить данную информацию к конфиденциальной, за исключением тех случаев, когда ее раскрытие требуется в соответствии с законом. Посреднику без разрешения сторон должно быть категорически запрещено разглашать информацию, ставшую ему известной при проведении примирительной процедуры.

С точки зрения последующего судебного разбирательства ни посредник, ни представители сторон, обеспечивавшие проведение примирительной процедуры, не могут быть вызваны и допрошены в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших известными в связи с проведением медиации. При этом представляется целесообразным на законодательном уровне закрепить, что подобному ограничению подлежит и использование информации, полученной сторонами, посредником и другими лицами в ходе посредничества, в последующем третейском разбирательстве. Во многом лишь вышеуказанными мерами можно воспрепятствовать возможным злоупотреблениям со стороны участников процедуры посредничества для затягивания времени или раскрытия доказательств процессуального оппонента, а также обеспечить независимость и самостоятельный характер самой процедуры посредничества. Ведь в целом именно ее конфиденциальность является явным преимуществом в охране коммерческой тайны и коммерчески «чувствительной» информации.

Совершенствование законодательства РБ в области регулирования процедуры посредничества и, в частности, обеспечения надлежащей конфиденциальности данной процедуры объективно требует более полного закрепления статуса посредника и необходимых ему иммунитетов. Посредник обязан соблюдать конфиденциальность и не вправе разглашать информацию, ставшую ему известной при проведении примирительной процедуры, без согласия сторон. Кроме того, законодатель для дополнительного обеспечения гарантий сторон, связанных с конфиденциальностью информации, должен закрепить условие, в соответствии с которым посредник, участвующий в проведении примирительной процедуры, не вправе ссылаться в судебном или третейском разбирательстве на сведения, которые содержатся в документах, подготовленных исключительно для целей примирительной процедуры. Гарантией независимости посредника также могут служить нормы, предусматривающие свидетельский иммунитет в отношении сведений, ставших известными посреднику при исполнении им своих обязанностей, а именно:

- истребование от посредников и работников организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, сведений, связанных с примирительными процедурами, не допускается;

- посредники и работники организаций, обеспечивающих проведение примирительных процедур, не могут быть вызваны и допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с осуществлением примирительных процедур;

- проведение в отношении посредников или работников организации, обеспечивающей проведение примирительных процедур, оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, связанных с участием данных лиц в примирительной процедуре, допускается только на основании судебного решения.

В противном случае неопределенный статус посредника как лица, ведущего процедуру посредничества «под контролем хозяйственного суда, но без непосредственного участия судьи, принявшего исковое заявление к производству хозяйственного суда», вызывает у сторон определенные сомнения в его беспристрастности, независимости, а также способности действовать конфиденциально «под контролем хозяйственного суда». Подобная формулировка толкуется большинством заинтересованных лиц однозначно: контроль означает - суд будет безоговорочно владеть полной информацией, которой обмениваются стороны медиации. Некоторые специалисты (например, Д.П.Александров), очевидно, согласны с таким подходом, допуская, что контроль может выражаться в получении посредником у судьи рекомендаций относительно целесообразности применения той или иной тактики ведения переговоров, акцентирования внимания на определенных вопросах, касающихся поиска взаимоприемлемых решений судебного спора, и т.п.

Но все же в рамках рассматриваемой проблемы представляется, что роль суда в данном случае не должна быть столь всеобъемлющей. Его участие в урегулировании спора в порядке посредничества должно быть лишь формальным: контроль за соблюдением процессуальных сроков, отведенных для данной процедуры, и разрешение вопросов, связанных с препятствиями к проведению медиации конкретным посредником. Любая другая информация, которой обмениваются стороны в рамках посредничества, должна быть защищена иммунитетом, объем и порядок ограничения которого стороны смогут устанавливать самостоятельно, но, разумеется, без ущерба публичному порядку Республики Беларусь.

Только в таком случае проблема конфиденциальности процедуры посредничества как существенного препятствия к более широкому и эффективному использованию данного механизма разрешения хозяйственных споров может быть решена.

15.04.2010 г.

Максим Николаев, юрист