Материал помещен в архив

КОММЕНТАРИЙ
к постановлению Совета Министров Республики Беларусь от 14.02.2012 № 146 «Об утверждении Положения о досудебном урегулировании споров (разногласий), связанных с осуществлением инвестиций». Определен порядок досудебного урегулирования спора (разногласий) между инвесторами и Республикой Беларусь

Одна из наиболее сложных категорий споров - инвестиционные споры, т.е. споры, возникающие в процессе осуществления инвестиционной деятельности, заключения и исполнения инвестиционных договоров, при реализации инвестором своих прав в контексте хозяйственной деятельности в государстве-реципиенте. Статья 8 Инвестиционного кодекса РБ (далее - Кодекс) устанавливает, что создание благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности обеспечивается в т.ч. путем защиты интересов инвесторов, а ст.13 Кодекса предусматривает возможность обжалования инвестором в суд действий (бездействия) государственных органов или их должностных лиц, органов административно-территориальных единиц или их должностных лиц и акты государственных органов Республики Беларусь или органов административно-территориальных единиц Республики Беларусь, нарушающие права инвестора и (или) причиняющие ему убытки и иной вред.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 26 января 2014 г. Кодекс утратил силу. Взамен приняты Закон РБ от 12.07.2013 № 63-З «О концессиях» и Закон РБ от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях».

Вместе с тем для правовой системы Республики Беларусь в последнее время характерна активизация процессов, связанных с досудебным порядком урегулирования споров в сфере хозяйственной (экономической) деятельности, что отчетливо проявилось во введении обязательного досудебного претензионного урегулирования споров между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями. Так, Законом РБ от 10.01.2011 № 241-З «О внесении дополнений и изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судопроизводства» п.2 ст.10 Гражданского кодекса РБ дополнен частью второй, согласно которой до обращения в суд с иском по спорам, возникающим между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, обязательным является предъявление претензии (письменного предложения о добровольном урегулировании спора), если иное не установлено Гражданским кодексом РБ, иными законодательными актами или договором.

Сфера инвестиционной деятельности приоритетна для Республики Беларусь, что подтверждается содержанием Стратегии привлечения прямых иностранных инвестиций в Республику Беларусь на период до 2015 года, утвержденной постановлением Совета Министров РБ, Нацбанка РБ от 18.01.2012 № 51/2.

В ст.1 типового проекта «Основные принципы инвестиционной деятельности» (приложение к постановлению Межпарламентской Ассамблеи ЕврАзЭС от 16.06.2003 № 4-13) инвестиционные споры предлагается рассматривать как споры, вытекающие из инвестиционных контрактов и иных договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора.

Республикой Беларусь заключены соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций со многими государствами, и применительно к нормам данных соглашений необходимо исходить из понятия «инвестиционный спор».

Справочно Статья VI Договора между Республикой Беларусь и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите инвестиций от 15.01.1994 определяет какой-либо инвестиционный спор как спор между одной из Сторон и гражданином или компанией другой Стороны в связи или относительно: а) какого-либо инвестиционного соглашения между этой Стороной и таким гражданином или компанией другой Стороны; б) какого-либо разрешения на инвестиции, выдаваемого такому гражданину или компании органом этой Стороны, в компетенции которой находятся инвестиции; или (в) предполагаемого нарушения любого права, предоставляемого настоящим Договором или вытекающего из него в отношении инвестиций.

Возникновение инвестиционных споров и иных разногласий между сторонами инвестиционного договора на практике встречается довольно часто и влечет значительные материальные и временные затраты для сторон конфликта. В этой связи с практической точки зрения представляет интерес комментируемое постановление Совета Министров РБ от 14.02.2012 № 146 «Об утверждении Положения о досудебном урегулировании споров (разногласий), связанных с осуществлением инвестиций» (далее - постановление, Положение).

Само название данного постановления говорит о стремлении законодателя ввести специальную досудебную процедуру урегулирования споров (разногласий) в сфере инвестиционной деятельности, его содержание позволяет сделать определенные выводы и вызывает некоторые вопросы, которые, безусловно, возникнут при его применении.

Цель принятия и сфера применения Положения

В преамбуле постановления указано, что оно принято на основании абзаца 6 части первой ст.21 Закона РБ от 23.07.2008 № 424-З «О Совете Министров Республики Беларусь» в целях обеспечения выполнения международных договоров о содействии осуществлению и защите инвестиций в части досудебного урегулирования споров (разногласий), связанных с осуществлением инвестиций.

Сфера его применения - досудебное урегулирование споров (разногласий), возникших между инвесторами и Республикой Беларусь и связанных с осуществлением инвестиций, опосредованное взаимодействием республиканских органов государственного управления и иных государственных организаций, подчиненных Правительству РБ, областных (Минского городского) исполнительных комитетов. При этом речь идет не о тех разногласиях, которые возможно разрешить посредством рассмотрения в порядке конституционного, уголовного, гражданского, хозяйственного судопроизводства, производства по делам об административных правонарушениях, а также обращениях, в отношении которых законодательными актами Республики Беларусь установлен иной порядок их рассмотрения.

Первый вопрос, который возникает при анализе норм Положения: какой характер они (нормы) носят и обязателен ли для инвестора досудебный порядок урегулирования спора (разногласий), возникшего при осуществлении инвестиций именно по процедуре, предусмотренной Положением. Прямого ответа на него в Положении нет, как нет его и в каком-либо из ратифицированных или подписанных Республикой Беларусь международных договоров (соглашений) о защите инвестиций и, что самое принципиальное, ответ отсутствует в иных нормах национального законодательства.

Нормы Кодекса указывают:

1) на необходимость (обязательность) включения в инвестиционный и концессионный договоры в качестве обязательных условий указания на порядок и орган рассмотрения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из инвестиционного договора (ст.46, 67);

2) при заключении концессионного договора предусмотрена возможность обращения инвестора за разрешением спора в суд в случае неподписания концессионного договора в течение не более 3 месяцев после опубликования результатов соответствующего конкурса или аукциона (ст.66).

В нормах Декрета Президента РБ от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь» (в редакции от 06.06.2011 № 4) (далее - Декрет № 10) также в числе обязательных условий инвестиционного договора указывается порядок и орган рассмотрения споров между сторонами инвестиционного договора, связанных с положениями инвестиционного договора. В качестве рассматривающего спор органа может быть определен суд иностранного государства, арбитражный (третейский) суд, созданный на территории иностранного государства, если инвестором является физическое или юридическое лицо иностранного государства и международным договором, заключенным Республикой Беларусь, в т.ч. о защите инвестиций, такой суд определяется как компетентный орган по рассмотрению спора (подп.1.4 п.1 Декрета № 10). При этом о досудебном урегулировании спора (разногласий) в нормах Декрета № 10 не упоминается.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 15 мая 2016 г. Декрет № 10 изложен в новой редакции на основании Декрета Президента РБ от 12.11.2015 № 8.

Если обратиться к содержанию международных договоров о содействии осуществлению и защите инвестиций, заключенных Республикой Беларусь, то можно встретить следующие варианты досудебного урегулирования споров между Республикой Беларусь и иностранным инвестором:

1) переговоры (примечание 1);

2) дружественный способ (примечание 2);

3) миролюбивый способ (примечание 3);

4) консультации или переговоры (примечание 4) и др.

Вышеназванные способы реализуются в течение определенного срока (например, 3 или 6 месяцев). Затем, как правило, по выбору инвестора спор может быть передан в т.ч. на рассмотрение:

• суда государства-реципиента, компетентного рассматривать соответствующие споры (включая арбитраж);

• либо международного коммерческого арбитража при торговой палате любого государства, согласованного участниками спора;

• либо арбитражного суда «ad hoc», учреждаемого согласно арбитражному регламенту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (UNCITRAL);

• либо Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), учрежденного Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств, открытой для подписания 18 марта 1965 г. в Вашингтоне и др.

Поскольку в преамбуле постановления указано, что оно принято в целях обеспечения выполнения международных договоров о содействии осуществлению и защите инвестиций в части досудебного урегулирования споров (разногласий), связанных с осуществлением инвестиций, то с большой долей вероятности можно утверждать, что в постановлении как раз таки и должен содержаться механизм проведения переговоров, консультаций и раскрываться содержание дружественного, миролюбивого способа. Однако постановление больше напоминает инструкцию, а не детализирует процедуры консультаций, переговоров и т.д.

Второй вопрос касается распространения действия Положения на национальных инвесторов, поскольку, как уже подчеркивалось, данный нормативный правовой акт принят во исполнение международных обязательств Республики Беларусь, соответственно напрашивается вывод о его неприменении в отношении национальных инвесторов. Но данный вывод, безусловно, несколько преждевременен, практическое применение Положения расставит свои акценты.

Иностранному инвестору следует исходить, в первую очередь, из положений соответствующего соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций, заключенного между Республикой Беларусь и государством его принадлежности, так как вопросы об урегулировании споров содержатся в каждом из таких соглашений.

Инвесторам также можно рекомендовать следующее. Вопрос об обязательности или добровольности применения досудебного порядка урегулирования споров (разногласий) должен получить свое разрешение в самом инвестиционном или концессионном договоре, поскольку, как было указано выше, нормами Декрета № 10 в качестве обязательного условия инвестиционного договора обозначен порядок рассмотрения споров между сторонами инвестиционного договора, связанных с положениями инвестиционного договора. С учетом принципа свободы договора стороны могут самостоятельно согласовать обозначенный порядок либо сделать отсылку на Положение: согласно п.1 Положения оно определяет порядок взаимодействия республиканских органов государственного управления и иных государственных организаций, подчиненных Правительству РБ, областных (Минского городского) исполнительных комитетов по вопросам досудебного урегулирования споров (разногласий), возникших между инвесторами и Республикой Беларусь и связанных с осуществлением инвестиций. По своей сущности оно подлежит использованию в деятельности уполномоченных органов государственного управления и иных государственных организаций.

Инициатор досудебного урегулирования спора (разногласий)

В соответствии с Положением основание для инициирования досудебного урегулирования спора (разногласий), связанного с осуществлением инвестиций, - письменное предложение инвестора либо его уполномоченного или законного представителя о досудебном урегулировании спора (разногласий) (далее - письменное предложение).

Тем самым определена форма обращения инвестора, но в Положении не обозначено содержание предложения инвестора, что оставляет право последнему изложить в нем те факты, обстоятельства и пр., которые он посчитает необходимым, включая предложения по урегулированию спора (разногласий), которые впоследствии будут обсуждаться уполномоченным органом. Возможно, с учетом таких предложений впоследствии будет изменен или расторгнут инвестиционный договор.

Куда обращаться? В уполномоченный государственный орган

Письменное предложение инвестора подается:

1) в государственный орган или исполнительный комитет, заключивший от имени Республики Беларусь инвестиционный, концессионный или иной договор (соглашение) с инвестором по вопросам осуществления им инвестиций на территории Республики Беларусь, - при наличии спора (разногласий), связанного с неисполнением (ненадлежащим исполнением) договора (соглашения), если иное не предусмотрено договором (соглашением);

2) Министерство экономики РБ (далее - Минэкономики РБ) - при наличии спора (разногласий), связанного с нарушением прав и законных интересов инвестора согласно заключенным Республикой Беларусь международным договорам о содействии осуществлению и защите инвестиций (п.2 Положения).

Порядок рассмотрения предложений инвестора

Далее с точки зрения процедуры уполномоченный государственный орган в срок, не превышающий 15 дней, рассматривает поступившее письменное предложение:

• анализирует факты, изложенные в письменном предложении, и (или) проблемные вопросы, возникшие при осуществлении инвестиций;

• получает в установленном законодательством порядке информацию от государственных органов, исполнительных комитетов по вопросам, изложенным в письменном предложении;

• принимает меры по урегулированию спора (разногласий).

Справочно Срок представления информации не должен превышать 7 дней со дня поступления запроса уполномоченного государственного органа.

В случае если урегулирование спора (разногласий) не может быть осуществлено уполномоченным государственным органом в пределах его компетенции, к рассмотрению письменного предложения им привлекаются государственные органы, исполнительные комитеты, с которыми согласовывался проект договора (соглашения), и (или) действия (бездействие) должностных лиц которых повлекли возникновение спора (разногласий), и (или) к компетенции которых относится принятие (подготовка) решения по урегулированию спора (разногласий).

Обратите внимание! Срок рассмотрения письменного предложения может быть продлен, но не более чем до 3 месяцев с обязательным информированием инвестора о продлении срока рассмотрения письменного предложения не позднее 15 дней с даты его поступления в уполномоченный государственный орган. Однако многие международные договоры Республики Беларусь о поощрении и взаимной защите инвестиций в качестве срока для ведения переговоров, консультаций предусматривают максимальный срок в 6 месяцев.

Для рассмотрения предложения, как правило, приглашается инвестор либо с его согласия его уполномоченные или законные представители (п.5 Положения). Указание в данной норме на то, что инвестор приглашается «как правило», тем не менее не исключает необходимости информирования инвестора о результатах рассмотрения его предложения (п.6 Положения). Вместе с тем такой механизм урегулирования споров, как переговоры, предполагает прямые контакты сторон, возможно, в т.ч. не только приглашение инвестора в уполномоченный орган госуправления. В некоторых случаях эффективен выезд представителя уполномоченного органа госуправления к инвестору для консультаций и переговоров. Положением такой возможности не предусмотрено.

Положение также содержит регламентацию ситуации на случай невозможности урегулирования спора (разногласий) приемлемым способом. В этом случае уполномоченный государственный орган составляет отчет о рассмотрении письменного предложения, который должен включать в т.ч. содержание письменного предложения, указание на государственные органы, исполнительные комитеты, принявшие участие в его рассмотрении, результаты проведенного анализа изложенных в нем фактов и (или) проблемных вопросов, возникших при осуществлении инвестиций, информацию, полученную от государственных органов, исполнительных комитетов, предложенные меры по урегулированию спора (разногласий) и указание причин, по которым было невозможно их принятие.

Отчет подписывается руководителем уполномоченного государственного органа, составляется в 2 экземплярах, один из которых остается в уполномоченном государственном органе, а второй передается инвестору. Копия отчета направляется уполномоченным государственным органом в Минэкономики РБ (п.7 Положения).

В этой связи возникают вопросы.

Во-первых, формулировка нормы в п.7 Положения и отсутствие иных правил исключает правовую регламентацию ситуации, когда спор (разногласия) урегулирован и соответственно отчет уполномоченным органом составлять нет необходимости. Единственное, что требуется, - это ежегодное представление информации (до 25 февраля года, следующего за отчетным) Минэкономики РБ Совету Министров РБ о поступивших от инвесторов письменных предложениях и результатах их рассмотрения с предложениями об устранении причин, порождающих возникновение между инвесторами и Республикой Беларусь споров (разногласий), связанных с осуществлением инвестиций (п.8 Положения).

Во-вторых, в Положении отсутствуют те приемлемые способы досудебного урегулирования спора (разногласий), которые могут быть использованы уполномоченным органом, и при таком положении вещей может сложиться различная практика урегулирования споров (разногласий) без возможности какой-либо объективной оценки использованных способов. Это, в свою очередь, создаст неравные условия для инвесторов, заключивших инвестиционные договоры. Наиболее остро может быть поставлен вопрос, если инвестор - иностранный. В данном случае решение видится в разработке методики урегулирования споров (разногласий), связанных с осуществлением инвестиций.

Кроме того, следует учесть, что если возникает правовой спор (разногласия), то с юридической точки зрения самым оптимальным следствием урегулирования спора (разногласий) будет изменение условий договора (по соглашению сторон) или его расторжение, (если, например, Республика Беларусь воспользуется правом на односторонний отказ от выполнения своих обязательств согласно инвестиционному договору при несоблюдении или ненадлежащем соблюдении инвестором (инвесторами) его обязательств (см. подп.1.4 п.1 Декрета № 10).

В соответствии с законодательством процедура внесения изменений и (или) дополнений в инвестиционный договор осуществляется в порядке, предусмотренном для заключения такого инвестиционного договора и вступления его в силу (п.17 Положения о порядке заключения, изменения, прекращения инвестиционных договоров с Республикой Беларусь, утвержденного постановлением Совета Министров РБ от 06.08.2011 № 1058), что потребует еще временных затрат, за исключением ситуации одностороннего отказа. Поэтому логичен вопрос о целесообразности обращения в порядке досудебного урегулирования спора (разногласий) в уполномоченный государственный орган и повторного обращения по результатам рассмотрения письменного предложения инвестора (при урегулировании спора (разногласий)) в этот же государственный орган, но уже для изменения или дополнения инвестиционного договора.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 июля 2016 г. взамен Положения № 1058 действует Положение о порядке заключения, изменения и прекращения инвестиционных договоров между инвестором (инвесторами) и Республикой Беларусь, утвержденное постановлением Совета Министров РБ от 19.07.2016 № 563.

Полагаем, практика применения норм Положения «снимет» некоторые из обозначенных проблем, однако для полного их разрешения, очевидно, необходимы разъяснения по порядку применения норм.

Заслуживает внимания и еще один момент. Обращение инвестора именуется «предложение инвестора о досудебном урегулировании спора», но никак не «претензия». С учетом того факта, что инициатором досудебного урегулирования споров выступает инвестор, получается, он лишен права предъявить претензию по поводу неисполнения или ненадлежащего исполнения условий инвестиционного договора со стороны уполномоченного органа государственного управления.

Реализация на практике Положения покажет его востребованность и эффективность, но уже на сегодняшний день очевидна его бюрократическая направленность.

Примечание 1. Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах - членах Евразийского экономического сообщества от 12.12.2008.

Примечание 2. Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Королевства Саудовская Аравия о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций от 20.07.2009.

Примечание 3. Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Азербайджанской Республики о поощрении и взаимной защите инвестиций от 03.06.2010; Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Эстонской Республики о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций от 21.10.2009.

Примечание 4. Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Правительством Мексиканских Соединенных Штатов о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций от 04.09.2008.

15.03.2012 г.

Ольга Бакиновская, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Академии управления при Президенте Республики Беларусь

Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь