Материал помещен в архив

КОММЕНТАРИЙ

к статьям 119-122 Трудового кодекса Республики Беларусь. Сверхурочная работа

Статья 119 «Сверхурочная работа»

В ст.119 Трудового кодекса РБ (далее - ТК) дано определение сверхурочной работы (часть первая), а также указаны виды работ, которые хотя и выполняются сверх установленной продолжительности рабочего времени, сверхурочными не признаются (часть вторая).

В части первой ст.119 ТК определено, что сверхурочной считается выполненная работа:

во-первых, по предложению, распоряжению или с ведома нанимателя;

во-вторых, сверх установленной для работника продолжительности рабочего времени, предусмотренной правилами внутреннего трудового распорядка или графиком сменности.

Учитывая, что в ТК конкретно не определена форма предложения и распоряжения нанимателя о привлечении к сверхурочным работам, она может быть как устной, так и письменной. Письменная форма предпочтительнее, особенно для привлечения без согласия работника на основании ст.121 ТК.

Доказательства того, что сверхурочная работа производилась с ведома нанимателя (т.е. он знал об этом), могут быть самыми разными, например:

- свидетельские показания и самого работника, и других лиц;

- сообщения, переданные по электронной почте;

- отметки в табеле учета рабочего времени.

Установленная для работника продолжительность рабочего времени, предусмотренная правилами внутреннего трудового распорядка или графиком сменности, определяется в соответствии с нормами, закрепленными в ст.112-117 ТК.

Например, будут считаться сверхурочными работы, выполненные (при соответствующих условиях) сверх установленной продолжительности:

- полной 40-часовой недели (ст.112 ТК);

- сокращенной продолжительности рабочей недели (ст.113, 114 ТК);

- максимальной продолжительности ежедневной работы (смены) (ст.115 ТК).

Часть первая ст.119 ТК не требует, чтобы работник привлекался к работам именно по своей трудовой функции (п.3 части второй ст.19 ТК). Поэтому сверхурочными будут и работы, выполненные по иной трудовой функции.

В части второй ст.119 ТК дан перечень работ, которые не считаются сверхурочными.

Обратите внимание!

Работы, перечисленные в части второй ст.119 ТК, не компенсируются повышенной оплатой или предоставлением другого дня отдыха по правилам, установленным для сверхурочных работ в ст.69 ТК.

В перечне, приведенном в части второй ст.119 ТК, содержится 4 вида работ, которые не признаются сверхурочными:

- по инициативе самого работника без предложения, распоряжения или с ведома нанимателя;

- работниками с неполным рабочим временем в пределах полного рабочего дня (смены);

- работниками по совместительству у того же нанимателя при исполнении другой функции, а также у другого нанимателя сверх времени основной работы;

- работниками-надомниками.

Исходя из толкования п.2 части второй ст.119 ТК получается, что не будут считаться сверхурочными работы, выполненные в пределах полного рабочего дня (смены) в случаях, когда работнику установлено неполное рабочее время с неполным рабочим днем (одним или несколькими).

Например, работнику установлено неполное рабочее время с продолжительностью работы по 5 часов каждый день. На основании п.2 части второй ст.119 ТК переработка в пределах 3 ч (8 - 5) каждый день не должна считаться сверхурочной работой.

Такой подход противоречит ст.291 ТК, в которой прямо предусмотрено, что работа на условиях неполного рабочего времени не должна влечь для работника ограничений трудовых прав, включая право на повышенную оплату сверхурочной работы.

В этом противоречии исходя из части четвертой ст.7 ТК должна действовать норма не ст.119, а ст.291 ТК.

Иными словами, работа за пределами установленного работнику рабочего дня (смены) должна компенсироваться повышенной оплатой или предоставлением другого дня отдыха по правилам, предусмотренным ст.69 ТК.

Кроме того, в подобной ситуации работник попросту может отказываться от выполнения работы за пределами установленного для него рабочего дня в случаях, предусмотренных в ст.120 ТК, и такой отказ не будет расцениваться нарушением трудовой дисциплины.

В п.3 части второй ст.119 ТК зафиксировано, что не признается сверхурочной работа, выполненная сверх времени основной работы по совместительству:

- у того же нанимателя при исполнении другой функции;

- у другого нанимателя.

По поводу указания в анализируемой норме только на «другую» трудовую функцию:

- такой подход неправомерен и противоречит понятию совместительства, данному в ст.343 ТК;

- данная норма прямо противоречит и части второй ст.349 ТК: другие гарантии и компенсации, предусмотренные ТК, предоставляются работающим по совместительству в полном объеме.

В этом противоречии исходя из части четвертой ст.7 ТК должна действовать не ст.119, а ст.343 и 349 ТК. Иными словами, работа по совместительству за пределами установленного работнику рабочего дня (смены) как по той же, так и по другой трудовой функции должна компенсироваться повышенной оплатой или предоставлением другого дня отдыха по правилам, предусмотренным ст.69 ТК.

В подобной ситуации работник может отказаться от выполнения работы за пределами установленного для него рабочего дня, что не будет расцениваться нарушением трудовой дисциплины.

Подробнее об особенностях регулирования труда совместителей - в главе 32 ТК.

Анализируемый перечень в части второй ст.119 ТК исчерпывающий, что является ее недостатком.

Не будут сверхурочными работы, выполненные:

- при ненормированном рабочем дне, о чем прямо сказано во втором предложении части второй ст.118¹ ТК;

- суммированном учете рабочего времени в пределах графика сменности, но свыше общеустановленных норм (ст.126 ТК).

Полагаем, что отмеченные неувязки между разными нормами будут устранены при последующем совершенствовании ТК.

В ТК не регламентировано, как конкретно следует оформлять привлечение к сверхурочным работам.

На практике обычно издают приказ (распоряжение) с указанием причины, времени привлечения и наличия согласия работника (когда оно требуется).

Возможно (особенно в исключительных случаях, предусмотренных в ст.121 ТК) привлечение к сверхурочной работе по устному распоряжению уполномоченного на это (например, специальным распоряжением или доверенностью) должностного лица нанимателя в соответствии со ст.1 ТК.

О компенсации сверхурочных работ - в ст.69 ТК.

Статья 120 «Ограничение сверхурочных работ»

В ст.120 ТК регламентированы основные вопросы ограничения сверхурочных работ путем:

- их запрета для отдельных категорий работников (часть вторая);

- получения согласия работника (части первая и третья) на привлечение к таким работам.

Общее правило привлечения к сверхурочным работам заключается в получении согласия работника.

В части первой ст.120 ТК дано только два исключения из этого правила:

- исключительные случаи, предусмотренные в ст.121 ТК;

- случаи, предусмотренные в коллективном договоре, соглашении.

Для последнего положения «исключительности» не требуется. Тут главное - достижение согласия между сторонами коллективного договора (соглашения) в зависимости от конкретных производственных, экономических и иных обстоятельств, имеющихся в организации. В коллективные договоры (соглашения) включаются, например, ранее существовавшие в законодательстве случаи:

- неявка сменяющего работника;

- предотвращение простоя;

- необходимость завершения начатой срочной работы.

Форма согласия работника в ст.120 ТК не определена, поэтому она может быть как устной, так и письменной, например, путем учинения записи работника с проставлением подписи на соответствующем приказе (распоряжении).

Работники, перечисленные в части второй ст.120 ТК, не могут привлекаться к сверхурочным работам даже тогда, когда они на это согласны.

Перечень, приведенный в части второй ст.120 ТК, не является исчерпывающим.

Он может расширяться иным законодательством.

Запрет и ограничение, установленные в частях второй и третьей ст.120 ТК, имеют обязательный характер для всех случаев выполнения сверхурочных работ, в т.ч. на основании ст.121 ТК, коллективного договора или соглашения.

Обусловлено это тем, что в частях второй и третьей ст.120 ТК не предусмотрены исключения, в т.ч. путем отсылок к части первой ст.120 и ст.121 ТК.

Статья 121 «Исключительные случаи, когда допускаются сверхурочные работы без согласия работника»

В ст.121 ТК регламентированы исключительные случаи, когда допускаются сверхурочные работы без согласия работника, т.е. случаи, которые заранее невозможно предвидеть.

Прямое толкование ст.121 ТК свидетельствует, что данный в ней перечень случаев, когда работников можно привлекать к сверхурочной работе без их согласия, исчерпывающий и расширению не подлежит. Это касается и нанимателей, и любых государственных органов.

Время (часы) сверхурочной работы, выполненной в соответствии со ст.121 ТК, не включается в предельное количество сверхурочных работ, которое установлено в части первой ст.122 ТК.

При неисполнении предложения или распоряжения нанимателя о производстве работ на основании ст.121 ТК работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности, в т.ч. в виде увольнения за прогул без уважительной причины по п.5 ст.42 ТК, если не выйдет на работу.

Даже при наличии исключительных случаев, предусмотренных в ст.121 ТК, к сверхурочным работам нельзя ни при каких условиях привлекать работников, перечисленных в части второй ст.120 ТК.

Женщин же и инвалидов, о которых говорится в части третьей ст.120 ТК, можно привлекать только с их согласия.

О привлечении к сверхурочным работам без согласия работника не по ст.121 ТК, а на основании коллективного договора (соглашения) - в части первой ст.120 ТК.

Статья 122 «Предельное количество сверхурочных работ»

В ст.122 ТК даны основы регулирования предельного количества сверхурочных работ, их учета и информирования об этом работника.

Часть вторая ст.122 ТК устанавливает единственное исключение из части первой ст.122 ТК - часы сверхурочной работы, выполненной в соответствии со ст.121 ТК, не включается в предельное количество сверхурочных работ (4 ч и 120 ч).

Сверхурочное время, отработанное без согласия работника на основании коллективного договора (соглашения) в соответствии с частью первой ст.120 ТК, из предельного количества часов не исключается.

Полномочие, предоставленное в части третьей ст.122 ТК, Правительство РБ пока не использовало.

В части четвертой ст.122 ТК установлены 2 обязанности нанимателя:

- вести точный учет сверхурочных работ, выполненных каждым работником;

- предоставлять информацию о количестве сверхурочных часов работнику по его требованию.

Исходя из ст.51 ТК документ (если его требует работник) с информацией о количестве сверхурочных работ должен быть выдан нанимателем не позднее чем в 5-дневный срок.

15.09.2011 г.

Виктор Кривой, доктор юридических наук, председатель общественного объединения «Сообщество трудового права»

От редакции «Бизнес-Инфо» С 25 июля 2014 г. в Трудовой кодекс РБ от 26.07.1999 № 296-З на основании Закона РБ от 08.01.2014 № 131-З внесены изменения и дополнения.