Материал помещен в архив

КОММЕНТАРИЙ
к статьям 28, 29 Трудового кодекса Республики Беларусь. Трудовой договор с предварительным испытанием и его расторжение

Статья 28 «Трудовой договор с предварительным испытанием»

Целью испытания исходя из части первой ст.28 Трудового кодекса РБ (далее - ТК) является проверка соответствия работника конкретной поручаемой ему работе, т.е. трудовой функции - работе по одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям определенной квалификации (п.3 части второй ст.19 ТК).

Не могут быть предметом испытания уживчивость человека в коллективе, скандальное поведение в семье, отношение к употреблению спиртных напитков или курению и другие личные качества, не связанные непосредственно с профессионализмом работника.

В то же время некоторые личные качества работника (опрятность внешнего вида, вежливость, коммуникабельность и др.) могут испытываться, если это вытекает из документов, регламентирующих специфику соответствующей работы. Например, продавцы должны быть с покупателями вежливыми и тактичными, не допускать грубости. Поэтому выявление фактов грубости может быть основой для отрицательного результата испытания.

В процессе проверки требуется определить наличие у испытуемого необходимых знаний и практических навыков. Их объем обусловливается, в частности, Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих (далее - ЕТКС) и Единым квалификационным справочником должностей служащих (далее - ЕКСД). В них по каждой специальности с соответствующей квалификацией выделены 2 раздела: «Должен знать» и «Характеристика работ» (у руководителей, специалистов и других служащих - «Должностные обязанности»).

Наниматель вправе корректировать объем обязанностей (в сторону увеличения или уменьшения), оговаривая это в должностных инструкциях либо положениях. В последнем случае будет подвергаться испытанию способность работника исполнять обязанности, предусмотренные не только в ЕТКС и ЕКСД, а и в должностных инструкциях, конкретизированных применительно к местным условиям.

Испытание является дополнительным условием трудового договора (ст.19 ТК) и устанавливается только по соглашению с работником, а не единолично нанимателем.

Судебной практикой признано, что работник не может быть освобожден от работы как не выдержавший испытания, если отсутствуют доказательства соглашения сторон о его проведении.

Условие об испытании (при достижении сторонами соглашения о нем) должно быть обязательно отражено в письменной форме трудового договора. В противном случае работник считается в соответствии с частью четвертой ст.28 ТК принятым без предварительного испытания, несмотря на то, что он в личном заявлении или устно соглашался на проведение испытания.

Заключение трудового договора с предварительным испытанием допускается независимо от срока договора (определенного или неопределенного) (п.13 постановления Пленума Верховного Суда РБ от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде», далее - постановление Пленума № 2).

Толкование частей первой, третьей и четвертой ст.28 ТК в совокупности с термином «предварительное» свидетельствует о том, что испытание может устанавливаться только однажды - при заключении трудового договора (приеме на работу). В связи с этим, в частности, не допускается испытание при переводах работников внутри организации (в т.ч. на более высокую должность), поскольку это приведет к ухудшению положения работника по сравнению с законодательством, вследствие чего данное условие будет являться недействительным (ст.7 и 23 ТК).

В трудовой книжке условие об испытании не отражается.

Предварительное испытание может устанавливаться и при приеме на работу по совместительству.

В период испытания на работника распространяется действие ТК с особенностями, предусмотренными не только ст.28 и 29 ТК и иными актами законодательства о труде (часть вторая ст.28 ТК), но и другими нормами ТК (например, п.7 ст.35). В частности:

• время испытательного срока включается в стаж, дающий право на отпуск;

• испытуемый имеет на общих основаниях право на льготы, предусмотренные для работников организации в коллективном договоре;

• на работника при совершении соответствующих проступков могут налагаться дисциплинарные взыскания;

• допустимы переводы, перемещения, изменения существенных условий труда (ст.30-34) и увольнения по общим нормам ТК (ст.35 и др.).

Трехмесячный срок предварительного испытания, установленный в части третьей ст.28 ТК, является предельным. Он не может увеличиваться ни самостоятельно нанимателем, ни по договоренности между нанимателем и работником, ни коллективным договором (соглашением), так как это приведет к ухудшению положения работника по сравнению с законодательством (ст.7 и 23 ТК).

Минимальный срок испытания законодательством не ограничен, поэтому он может быть и очень кратковременным, например 2-3 дня или неделю.

Исходя из ст.28 ТК срок, являющийся одним из важнейших элементов предварительного испытания, может определяться только однажды - при заключении трудового договора (приеме на работу). Нельзя, например, устанавливать при приеме слесаря 6-го разряда испытание сроком в 1 месяц, продлить его впоследствии до 2 или 3 месяцев, мотивируя тем, что еще не до конца выяснена профессиональная пригодность рабочего.

Испытательный срок определяется в календарных периодах (месяцах, неделях, днях). Этот срок является не процессуальным, а материальным и исчисляется с определенной спецификой (ст.10 ТК).

В срок предварительного испытания не засчитывается не только период временной нетрудоспособности, но и отсутствия на работе по другим причинам (исполнение государственных обязанностей, нахождение в отпуске без сохранения заработной платы в связи со смертью или тяжелой болезнью родственников и т.д.), так как в это время невозможно оценить выполнение работником его трудовой функции.

Часть третья ст.28 ТК не требует, чтобы причины отсутствия на работе были уважительными. Их перечень, приведенный в части пятой ст.28 ТК, является не исчерпывающим и может расширяться законодательством. В соответствии с ним испытание, в частности, не применяется при приеме на работу с условием прохождения профессионального обучения непосредственно у нанимателя, а также после окончания аспирантуры с отрывом от производства и клинической ординатуры.

Указанный перечень может быть также расширен в локальных нормативных актах (прежде всего в коллективных договорах). Такое нередко устанавливается, например, в отношении сокращенных работников, поступающих к тому же нанимателю после увеличения у него объемов работ.

Молодыми специалистами, с которыми согласно п.3 части пятой ст.28 ТК нельзя устанавливать испытание, считаются выпускники, которым место работы предоставлено путем распределения, а также направленные на работу при выдаче документа об образовании (п.4 Положения о порядке распределения, перераспределения, направления на работу, последующего направления на работу выпускников, получивших послевузовское, высшее, среднее специальное или профессионально-техническое образование, утвержденного постановлением Совета Министров РБ от 22.06.2011 № 821).

Упомянутый в п.6 части пятой ст.28 ТК прием на работу в другую местность может происходить, например, при наличии предварительной договоренности о переезде на работу в другой населенный пункт (послано приглашение о переводе, но наниматель не согласился уволить работника в порядке перевода, в связи с чем работник уволился по собственному желанию, и т.п.).

Прием на работу в другую местность возможен также при переселении безработных на новое место жительства и работе по направлениям органов по труду, занятости и социальной защите населения на основе трехстороннего договора (службы занятости - наниматель - безработный) (Инструкция о порядке и условиях переселения безработных по направлениям государственной службы занятости населения Республики Беларусь, утвержденная постановлением Минтруда РБ от 27.06.1996 № 51).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 10 декабря 2016 г. прием на работу в другую местность безработного и членов его семьи на основе трехстороннего договора регламентирован п.8 Инструкции о порядке и условиях оказания содействия в переселении безработных и членов их семей в связи с переездом в другую местность на новое место жительства и работы с выплатой денежных средств, утвержденной постановлением Минтруда и соцзащиты РБ от 19.10.2016 № 62.

О понятии перевода к другому нанимателю речь идет в п.4 ст.35 ТК.

Предварительное испытание не устанавливается при приеме на работу по конкурсу или результатам выборов (п.7 части пятой ст.28 ТК), но не при осуществлении других мероприятий, выступающих в качестве дополнительного (определенного) условия при заключении трудового договора, о котором идет речь в ст.24 ТК.

Статья 29 «Расторжение трудового договора с предварительным испытанием»

При положительном результате предварительного испытания трудовые отношения работника с нанимателем продолжаются автоматически. При этом не требуется специальных приказов (распоряжений) и переоформления письменного трудового договора.

Согласно части третьей ст.29 ТК к положительному результату приравнивается и ситуация, когда срок испытания истек, а работник оказался не уволенным (например, если наниматель просто забыл вовремя это сделать).

Издание приказа об увольнении даже на следующий день после окончания периода испытания является незаконным, и работник подлежит восстановлению на работе. Увольнение его в последующем допускается только на общих основаниях, в частности, по п.3 ст.42 ТК в связи с несоответствием работника выполняемой работе или занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, препятствующей продолжению данной работы. Однако при этом уже требуется принять меры по переводу его на другую работу, уведомить профсоюз, выплатить выходное пособие и соблюсти иные процедуры, связанные с расторжением трудового договора по инициативе нанимателя (ст.43 и 46 ТК).

Часть первая ст.29 ТК ввела специальную процедуру досрочного расторжения трудового договора с предварительным испытанием в виде письменного предупреждения об этом за 3 дня.

Предупреждение не требуется, если увольнение производится в день истечения срока испытания.

Срок предупреждения составляет ровно 3 дня - не больше и не меньше.

При его применении следует исходить из аналогии, содержащейся в ст.40 ТК, посвященной расторжению трудового договора, заключенного на неопределенный срок, по желанию работника, с подобным предупреждением (но месячным). Из нее, в частности, следует, что если работник после истечения срока предупреждения (независимо от того, кем оно было сделано) продолжает работу, то это предупреждение утрачивает силу. При желании же все-таки расторгнуть трудовой договор нужно делать новое предупреждение.

Исчисление срока предупреждения (являющегося процессуальным) производится согласно ст.10 ТК, в которой, в частности, предусмотрено, что он исчисляется в календарных днях; начинает течь на следующий день после вручения соответствующего документа или ознакомления с ним; при совпадении последнего дня с выходным заканчивается в ближайший после этого выходного рабочий день.

Предупреждение обязан делать как работник, так и наниматель.

Со стороны нанимателя это вправе осуществить только уполномоченное должностное лицо, обладающее правом приема и увольнения работников (ст.18 ТК).

Предупреждение должно быть только письменным. Со стороны работника это обычно происходит путем подачи соответствующего заявления, а нанимателя - посредством приказа (распоряжения).

Устное предупреждение правового значения не имеет.

Если работник не сделал предупреждения и самовольно прекратил работу, то он, в частности, может быть уволен за прогул без уважительной причины по п.5 ст.42 ТК.

Если же работника не предупредил наниматель, то следует руководствоваться сложившейся судебной практикой применительно к предупреждению об увольнении в связи с сокращением численности или штата работников (часть третья ст.43 ТК): в случаях, когда работник не подлежит восстановлению на работе по другим основаниям, отодвигать дату увольнения таким образом, чтобы 3-дневный срок был соблюден, взыскивая одновременно с нанимателя средний заработок в пользу работника за время вынужденного прогула.

В силу специального срока, установленного в части первой ст.29 ТК, работник не связан месячным сроком для увольнения по собственному желанию, который предусмотрен в ст.40 ТК.

Наниматель, помимо предупреждения, обязан согласно части второй ст.29 ТК указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания.

Работник же не обязан обосновывать какими-либо причинами свое желание расторгнуть трудовой договор.

Причины, указанные в части второй ст.29 ТК, должны быть не любыми, а связанными с целью предварительного испытания, предусмотренного в части первой ст.28 ТК, - профессионализмом работника (п.13 постановления Пленума № 2).

Пунктом 13 постановления Пленума № 2 предусмотрено, что расторжение трудового договора с предварительным испытанием возможно при наличии объективных данных, свидетельствующих о том, что работник не способен исполнять обязанности по профессии, специальности, должности, соответствующей квалификации, оговоренные при приеме на работу.

При отсутствии таких данных в период предварительного испытания работник может быть уволен только по его инициативе в соответствии с частью первой ст.29 ТК, а также по иным основаниям, предусмотренным ТК.

Признание работника не выдержавшим испытания (т.е. при отрицательном результате испытания) может подтверждаться, например, такими документами, как представление (докладная записка) руководителя структурного подразделения, где трудился испытуемый, а в более сложных случаях - решением квалификационной комиссии организации.

Эти документы должны содержать не только общий вывод о невозможности выполнения порученной работы, но и конкретные данные о том, каких именно знаний и навыков не хватает у работника по сравнению с предусмотренными в ЕТКС (ЕКСД) либо должностной инструкцией (положением).

При расторжении трудового договора с предварительным испытанием, в частности, уведомление или согласие профсоюза не требуется, не производится выплата выходного пособия, не действует запрет на увольнение беременных женщин.

Обусловлено это тем, что данное основание не отнесено к основаниям расторжения трудового договора по инициативе нанимателя.

Решением нанимателя, которое работник может обжаловать в суд согласно второму предложению части второй ст.29 ТК, является приказ (распоряжение) об увольнении в связи с признанием работника не выдержавшим испытания.

Во время предварительного испытания трудовой договор может быть расторгнут по желанию работника и по другим основаниям с соблюдением установленного порядка увольнения, например, в связи с нарушением трудовой дисциплины по п.5 ст.42 ТК или в связи с призывом на военную службу по п.1 ст.44 ТК.

30.10.2012 г.

Виктор Кривой, доктор юридических наук, председатель общественного объединения «Сообщество трудового права»