Материал помещен в архив

КОММЕНТАРИЙ

к Закону Республики Беларусь от 15.07.2010 № 168-З «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О хозяйственных обществах». Изменение устава хозяйственного общества в связи с изменением законодательства

15 июля 2010 г. принят Закон РБ № 168-З «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О хозяйственных обществах» (далее - Закон № 168-З), который вступил в силу 3 февраля 2011 г.

Указанным Законом в законодательство Республики Беларусь о хозяйственных обществах было внесено значительное количество новелл.

Одна из новелл посвящена порядку изменения устава общества с ограниченной ответственностью (общества с дополнительной ответственностью) (далее - ООО, ОДО, общество) в связи с изменением законодательства.

Настоящая статья комментирует данные нововведения.

Приведение уставов обществ в соответствие с законодательством до вступления в силу Закона № 168-З

Закон № 168-З добавил в ст.109 Закона РБ от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее - Закон о хозяйственных обществах) специальную часть, которая посвящена порядку внесения изменений и дополнений в устав ООО (ОДО) в связи с необходимостью приведения указанного учредительного документа в соответствие с измененным законодательством, регламентирующим отношения, связанные с хозяйственными обществами.

Данная новелла специально посвящена разрешению проблемы, связанной с внесением указанных изменений в устав ООО (ОДО) в случае, когда участник (участники) совершает действия (бездействует), препятствующие приведению устава в соответствие с измененным законодательством.

Суть данной проблемы в следующем.

Законодатель и до принятия Закона № 168-З и после его вступления в силу исходит из безусловности внесения изменений в устав ООО (ОДО) в связи с изменением законодательства, т.е. он требует от общества привести его учредительные документы в соответствие с законодательством в установленный срок.

Например, хозяйственные общества в силу ст.2 Закона № 168-З, зарегистрированные до его вступления в силу, при первом после вступления в силу Закона № 168-З внесении изменений и (или) дополнений в свои уставы обязаны привести их в соответствие с ним.

В то же время в ст.3 Закона РБ от 10.01.2006 № 100-З «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «Об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью и обществах с дополнительной ответственностью», которым была утверждена новая редакция Закона о хозяйственных обществах, содержится требование о приведении хозяйственным обществом своих учредительных документов в соответствие с данным Законом в течение одного года со дня вступления его в силу. При этом невыполнение указанного требования - основание для ликвидации хозяйственного общества.

И несмотря на то, что Закон № 168-З не устанавливает напрямую указанного выше требования, неприведение учредительных документов общества в соответствие с законодательством может рассматриваться в качестве грубого его нарушения, т.е. является основанием для ликвидации соответствующего общества.

Если для большинства обществ изложенный выше вопрос может рассматриваться как чисто технический, то для некоторых обществ до вступления в силу комментируемой новеллы он становился проблемой в случае противодействия отдельных участников приведению учредительных документов в соответствие с законодательством.

При этом применяемые ранее формы противодействия могли быть разными, но в целом они сводились:

- либо к абсентеизму (отсутствие на общем собрании участников, которое должно было принять решение о приведении учредительных документов общества в соответствие с законодательством, что могло повлиять на его действительность);

- либо к бойкоту решения, т.е. голосованию против решения о внесении изменений и дополнений в учредительные документы общества, предусматривающие их приведение в соответствие с законодательством.

Мотивы такого поведения были разными, но все они в конечном итоге могли привести к ликвидации соответствующего общества.

Однако в оправдание таких участников следует отметить, что в большинстве случаев они противодействовали приведению учредительных документов общества в соответствие с законодательством в силу того, что участники, которые контролируют общество, пытались наряду с приведением учредительных документов в соответствие с законодательством параллельно решить и свои задачи путем такого изменения устава, которое даст им «больше власти в обществе».

Нельзя не отметить, что по законодательству, которое действовало до вступления в силу Закона № 168-З и которое действует после этого, участники общества, либо не участвующие в общем собрании, принимающем решение о приведении учредительных документов в соответствие с законодательством, либо голосующие против принятия такого решения, могут быть исключены из общества.

Данный вывод основан на том, что в соответствии со ст.103 Закона о хозяйственных обществах (и до, и после вступления в силу Закона № 168-З) участник может быть исключен из ООО (ОДО) в случае, если он своими действиями (либо бездействием, на что надо обратить особое внимание) препятствует деятельности общества. При этом если общество может быть ликвидировано в связи с неприведением его учредительных документов в соответствие с законодательством, то, безусловно, такой участник должен рассматриваться как лицо, препятствующее деятельности общества, так как именно благодаря его бездействию может прекратиться деятельность общества. Но об указанных последствиях можно вести речь лишь в случае, если участник голосует против приведения учредительных документов общества в соответствие с законодательством и при этом иные участники, контролирующие общество, не пытаются одновременно внести в учредительные документы и другие, не связанные с законодательством изменения. Если же возникает именно такая ситуация, то, по нашему мнению, участник имеет вполне законное право не согласиться с иными изменениями учредительных документов по сравнению с предусмотренными законодательством, а в силу этого и голосовать против новой редакции устава. Например, никто не может понудить участника наряду с изменениями, которые приводят учредительные документы общества в соответствие с законодательством, одновременно проголосовать и за то, что определенные решения на общем собрании участников будут приниматься меньшим количеством голосов (даже при условии соответствия этого положения законодательству), чем установлено в действующей редакции устава общества (в случае, если действующая редакция в рассматриваемой части не противоречит законодательству).

Однако на указанные отношения можно взглянуть и с иных позиций, а именно с учетом того обстоятельства, что участие в управлении - это право участника, а не его обязанность. Нереализация права не может влечь какой-либо правовой ответственности. Это касается и нереализации права голоса либо его реализации по своему усмотрению, за определенным исключением (см. ниже). Иначе говоря, учитывая, что участие в управлении - это право, и «воля участника священна», т.е. никто не имеет возможности довлеть над ней, то, хотя участник препятствует либо своими действиями либо своим бездействием деятельности общества, он также находится в рамках тех правомочий, которые ему предоставлены законом.

Нельзя забывать о ст.9 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК), в силу которой не допускаются действия граждан и юридических лиц, предусматривающие злоупотребление правом, т.е. такие действия, которые формально соответствуют закону, но на самом деле препятствуют его реализации. Таким лицам можно отказать в защите принадлежащего им права и они обязаны восстановить положение потерпевших от злоупотребления. Указанное распространяется и на участника, который препятствует приведению устава и учредительного договора общества в соответствие с законодательством.

Исходя из изложенного возникает дилемма: либо следовать буквальному прочтению закона независимо от его контекста и сути белорусского законодательства в целом, т.е. возможности наличия наказания лишь при наличии правонарушения, либо соответствующую норму понимать исходя из существа отношений и толковать ее таким образом, что действие или бездействие участника, препятствующее деятельности общества, возможно лишь тогда, когда участник выходит за пределы предоставленных ему прав и тем самым нарушает положения законодательства. Если нарушений законодательства нет, ни о каком препятствии речь вести нельзя.

Несмотря на правовую возможность наличия последнего взгляда на рассматриваемые отношения, по нашему мнению, конфликт между обязанностью по приведению учредительных документов общества в соответствие с законодательством и правом (а не обязанностью) участника на участие в управлении обществом должен разрешаться исходя из первого подхода, так как буквальное толкование ст.103 Закона о хозяйственных обществах дает возможность рассматривать описываемую ситуацию с точки зрения обязанности участника, а не его права.

Таким образом, законодательство, действовавшее до вступления в силу Закона № 168-З, уже содержало механизм «влияния» на участника ООО (ОДО), препятствующего приведению учредительных документов общества в соответствие с измененным законодательством.

Однако указанное обстоятельство никак не влияло на то, что общество, которое не могло привести свои учредительные документы в соответствие с законодательством в связи с изложенными действиями (бездействием) участника, все-таки все равно могло быть ликвидировано.

Кроме того, в связи с рассматриваемым вопросом необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что согласно законодательству, действующему до момента вступления в силу Закона № 168-З, участник, голосующий против или воздерживающийся от внесения изменений и дополнений в учредительные документы общества, т.е. фактически препятствующий их приведению в соответствие с законодательством, не мог быть удален из помещения, где проходит заседание общего собрания, обсуждающего этот вопрос, независимо от голосования иных участников.

Данный вывод базируется на том, что Закон о хозяйственных обществах не предусматривает возможности удаления участника с заседания общего собрания, так как участие в общем собрании и соответственно в его заседаниях представляет собой неотъемлемое право участника, закрепленное в законодательстве (ст.64 ГК, ст.13 Закона о хозяйственных обществах), и общее собрание не может большинством голосов лишить участника этого права.

Указанный подход, естественно, сохранился и после вступления в силу Закона № 168-З, но с иными последствиями.

Обратите внимание!

До вступления в силу Закона № 168-З количество голосов участников, присутствующих при принятии соответствующего решения, не могло исчисляться без учета голоса участника, который препятствовал своими действиями (бездействием) приведению учредительных документов общества в соответствие с законодательством, что кардинально изменено подходом Закона № 168-З к рассматриваемому вопросу.

Законодательная новелла «об уклоняющихся участниках»

Итак, Закон № 168-З изложенную выше проблему урегулировал следующим образом.

В силу новеллы, внесенной Законом № 168-З, в случае, если участник или участники общества уклоняются от принятия общим собранием участников решения о внесении изменений и (или) дополнений в устав общества в связи с необходимостью его приведения в соответствие с законодательством и при этом голосов иных участников недостаточно для принятия указанного изменения, то иные участники общества вправе принять решение о внесении изменений и (или) дополнений в устав общества только в части его приведения в соответствие с законодательством единогласно без учета голосов участника (участников), уклоняющегося от принятия указанного решения.

Таким образом, законодатель разрешил описанную выше проблему путем фактического исключения из состава участников, «решающих рассматриваемый вопрос», тех из них, которые своими действиями (бездействием) препятствуют разрешению вопроса о приведении устава общества в соответствие с законодательством.

Следует отметить, что термин, который избрал законодатель для описания действий (бездействия) соответствующих участников, на первый взгляд представляется не совсем точным. Понятие «уклонение», на наш взгляд, не полностью отражает существо того, что «совершают» определенные участники.

Тем не менее неточность термина полностью нивелируется тем обстоятельством, что белорусский законодатель в этой же новелле точно определяет, что под соответствующим термином понимается, а именно: законодатель указывает, что уклоняющимся от принятия общим собранием участников решения о внесении изменений и (или) дополнений в устав общества в связи с необходимостью его приведения в соответствие с законодательством считается участник (участники), который:

- извещенный надлежащим образом более 2 раз о созыве и проведении общего собрания участников, повестка дня которого включает вопрос о приведении устава в соответствие с законодательством, не принимает участия в таком собрании без уважительной причины;

- либо неоднократно (2 и более раза, т.е. 2 раз уже достаточно) голосует против принятия решения о приведении устава в соответствие с законодательством;

- либо воздерживается от принятия решений о приведении устава в соответствие с законодательством. При этом, к сожалению, применительно к третьей составляющей понятия «уклонение» белорусский законодатель, в отличие от второй составляющей, не указывает на то, что соответствующий участник также должен воздерживаться по интересующему нас вопросу 2 и более раза. Последнее объясняется тем, что с точки зрения юридической техники использование жесткого разделителя «либо» не позволяет относить текст до указанного разделителя к тексту после него. Но, по нашему мнению, уже с позиции «существа отношений», конечно, необходимо признать, что вряд ли законодатель применительно к воздержанию участника от принятия соответствующего решения желал применить иной подход по сравнению с голосованием «против соответствующего решения». Поэтому мы склонны в данном случае «пренебречь» буквальным толкованием приведенного законодательного положения и признать, что и применительно к рассматриваемой третьей составляющей понятия «уклонение» речь идет о том, что соответствующий участник 2 и более раза воздержался от принятия решения по вопросу приведения устава общества в соответствие с измененным законодательством.

При этом неиспользование законодателем при перечислении трех составляющих понятия «уклонение» конструкции «и (или)» не позволяет нам, к сожалению, с позиции буквального толкования акта законодательства сделать вывод о том, что для принятия соответствующего решения без уклоняющегося участника достаточно, чтобы соответствующее лицо:

- один раз не приняло участие без уважительной причины в общем собрании участников с повесткой дня «Приведение устава общества в соответствие с законодательством» и один раз проголосовало против принятия данного решения;

- один раз не приняло участие без уважительной причины в общем собрании участников с повесткой дня «Приведение устава общества в соответствие с законодательством» и один раз воздержалось от принятия данного решения;

- один раз проголосовало против принятия решения о приведении устава общества в соответствие с законодательством и один раз воздержалось от принятия такого решения.

Последнее объясняется тем, что с точки зрения юридической техники, как нами уже отмечено выше, использование жесткого разделителя «либо» при описании трех составляющих понятия «уклонение» не позволяет «смешать» все эти три составляющих, т.е. использовать одновременно разные составляющие уклонения.

Хотя, полагаем, приведенные выше ситуации полностью соответствовали бы взгляду законодателя на понятие «уклонение от принятия решения о приведении устава общества в соответствие с законодательством».

Кроме того, необходимо отметить, что если не использовать описанные нами последние ситуации, то вполне возможно, что соответствующий участник (участники), желая злоупотребить своим положением участника и «навредить» интересам общества, может вначале не явиться на общее собрание участников с повесткой дня «Приведение устава в соответствие с законодательством»; после этого проголосовать против описываемого нами решения, а затем воздержаться от принятия соответствующего решения.

Таким образом, если следовать буквальному толкованию Закона № 168-З, то до того момента, пока одно из указанных выше действий (бездействие) не будет совершено повторно, принять изменение и (или) дополнение в устав общества в связи с изменившимся законодательством будет невозможно.

По нашему мнению, наряду с буквальным толкованием возможно и толкование соответствующей законодательной нормы исходя из существа отношений. Но для того чтобы его применить, суд (в нашем случае речь идет о хозяйственном суде) должен пойти (если законодательство в рассматриваемой части не будет уточнено) по пути судебного нормотворчества, иными словами, судебного толкования соответствующих законодательных положений. Последнее скорее возможно в рамках постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда РБ.

При этом нельзя не отметить, что, если «смешение» трех составляющих понятия «уклонение» мешает с точки зрения буквального понимания ст.109 Закона о хозяйственных обществах «исключить соответствующего участника из процедуры приведения устава в соответствие с законодательством», то указанное «смешение», по нашему мнению, никак не препятствует возможности именно исходя из «смешанных случаев» исключить участника из состава участников соответствующего общества в соответствии с положениями ст.103 Закона о хозяйственных обществах, поскольку указанная статья как раз не содержит точного перечисления тех случаев, которые подпадают под понятие «действия (бездействие), препятствующие деятельности общества».

Особый порядок принятия решения о приведении устава общества в соответствие с законодательством, введенный Законом № 168-З

Рассматривая далее дополнение ст.109 Закона о хозяйственных обществах, нельзя не подчеркнуть еще раз то обстоятельство, что указанной новеллой белорусский законодатель применительно к отношениям изменения и (или) дополнения устава общества в связи с изменением законодательства кардинальным образом изменил подход к кворуму общего собрания участников и порядку принятия указанным органом решения. А именно: законодатель указал на то, что вне зависимости от того, что по общему правилу решение об изменении устава ООО (ОДО) принимается большинством (не менее 2/3 голосов от общего количества) участников общества (если большее число голосов для принятия такого решения не предусмотрено законом и (или) уставом), принятие решения по описываемому вопросу фактически да и юридически возможно по решению общего собрания участников, на котором присутствуют даже участники, которым, например, принадлежат 0,02 % доли в уставном фонде общества.

Таким образом, если по общему правилу кворумом общего собрания участников с повесткой дня «Приведение устава общества в соответствие с законодательством» будет наличие на собрании участников, обладающих не менее чем 2/3 голосов всех участников (а в случае, если в уставе конкретного общества предусмотрено, что вопрос изменения устава решается большим количеством голосов, например 100 % голосов всех участников, и, следовательно, кворумом интересующего нас общего собрания будет наличие на собрании всех участников (представителей участников)), то в рамках описываемого нами вопроса кворумом общего собрания участников может быть при соблюдении указанных выше подходов и наличие на собрании лишь участников, обладающих «минимальным количеством голосов» («минимальной долей в уставном фонде общества»). И соответственно вместо общего правила, предусматривающего принятие решения не менее чем 2/3 голосов участников, в описываемой нами ситуации решение может быть принято минимально возможным количеством голосов участников.

В связи с изложенным возникает вопрос: а может ли интересующее нас решение принять общее собрание участников, на котором присутствует и голосует лишь один участник, доля которого, например, в уставном фонде общества составляет 0,01 %, а в силу этого ему по общему правилу в общем собрании участников принадлежит и указанное количество голосов?

Отвечая на поставленный вопрос, необходимо отметить, что, с одной стороны, вроде бы ответ должен быть отрицательным, так как законодатель в комментируемой нами новелле применительно к принятию решения по вопросу приведения устава в соответствие с законодательством указывает, что такое решение должны принять «иные участники общества единогласно, без учета голосов участника (участников), уклоняющегося от принятия указанного решения». То есть законодатель применительно к интересующему нас вопросу указывает на множественное число участников, которые к тому же должны принять решение единогласно (опять же косвенное указание на множественное число участников).

С другой стороны, нельзя не отметить, что в белорусском праве достаточно типичны ситуации, когда законодатель использует множественное число, подразумевая при этом возможность совершения определенного действия и одним лицом (т.е. подразумевая и единственное число). Подобный подход законодателя может объясняться его желанием охватить весь возможный спектр субъектов - участников соответствующих отношений.

В связи с указанным в предыдущем абзаце вполне допустимо, что, используя в рамках рассматриваемых отношений множественное число участников, законодатель одновременно предполагал, что и один неуклоняющийся участник также может принять интересующее нас решение.

Полагаем, что изложенная нами последняя позиция (второй взгляд) полностью соответствует существу комментируемой новеллы, ибо законодатель недаром указал на то, что уклоняющимися от принятия решения о приведении устава в соответствие с законодательством может быть не только один участник, но и несколько участников. Таким образом, последнее (несколько участников) может относиться практически ко всем участникам общества, кроме одного.

Иными словами, даже один участник общества вне зависимости от его доли в уставном фонде и количества принадлежащих ему голосов может спасти общество от ликвидации. В этом, наверное, и состоял смысл комментируемой новеллы. Правда, если в разряд уклоняющихся попадают все участники общества, то тогда спасти общество, конечно же, невозможно, поскольку получается, что все участники общества игнорируют требование законодательства, а следовательно, они не заинтересованы в дальнейшей жизнедеятельности общества, а коль так, то общество, конечно же, должно быть ликвидировано в связи с грубым нарушением обществом требований законодательства Республики Беларусь.

Исходя из указанного мы все-таки считаем, что второй подход к рассматриваемому вопросу не просто имеет право на жизнь, а, скорее всего, должен превалировать над первым.

Изменения и (или) дополнения, которые могут быть приняты в рамках особого порядка

Рассматривая новый подход законодателя к порядку принятия решения о приведении устава ООО (ОДО) в соответствие с измененным законодательством, нельзя в положительном плане не обратить внимания и на то обстоятельство, что законодатель, желая избежать возможного злоупотребления со стороны тех участников, которые согласны привести устав общества в соответствие с законодательством, отмечает, что принятие соответствующего решения в особом порядке должно происходить исключительно (что подчеркивается законодателем) в части приведения устава общества в соответствие с законодательством.

Иными словами, участники общества, принимая интересующее нас решение без учета голосов уклоняющихся участников, могут внести в устав лишь те изменения и (или) дополнения, которые напрямую вытекают из измененного законодательства. И тем самым, если измененное законодательство предусматривает в определенном вопросе диспозитивность, а не императивность и при этом соответствующая норма не вступает в прямое противоречие с действующим положением устава общества, в рамках описываемого нами особого порядка участники, безусловно, не могут изменить соответствующее положение устава.

Суть новеллы заключается в том, что при принятии решения о приведении устава в соответствие с законодательством в рамках особого порядка, т.е. без учета голосов уклоняющихся участников, иные участники не могут своим решением затронуть те положения устава, которые напрямую не противоречат измененному законодательству.

В случае же если устав ООО (ОДО) приводится в соответствие с законодательством в рамках общеустановленного порядка, т.е. большинством (не менее 2/3 голосов) участников общества (если большее количество голосов для принятия такого решения не установлено в уставе), то в рамках указанного порядка общее собрание участников наряду с внесением изменений и (или) дополнений, связанных с изменением законодательства, может внести в устав и любые иные изменения и (или) дополнения, в т.ч. и в связи с возможностью применения диспозитивных положений законодательства.

Правда, отмечая положительный подход законодательного, нельзя не отметить, что он не полностью скоррелирован со ст.2 того же Закона № 168-З.

Как нами уже отмечено выше, ст.2 Закона № 168-З предусматривает необходимость приведения уставов хозяйственных обществ в соответствие с указанным Законом лишь в момент внесения какого-либо иного изменения и (или) дополнения в устав конкретного общества.

А следовательно, Закон № 168-З не представляет ситуации, когда устав конкретного ООО (ОДО) будет изменяться только в связи с необходимостью его приведения в соответствие с положениями данного Закона.

Получается, что законодательная новелла в ст.109 Закона о хозяйственных обществах, внесенная Законом № 168-З, не может быть напрямую применена именно в связи с принятием данного Закона.

Правда, гипотетически можно представить себе ситуацию, в рамках которой, например, общее собрание участников (100 % голосов, если такой порядок предусмотрен в уставе) принимает решение об изменении устава в части изменения структуры органов управления, т.е. все участники общества согласны с указанным изменением. И при этом одновременно, в связи с тем что необходимо привести иные положения устава в соответствие с Законом № 168-З, кто-либо из участников отказывается это сделать (хотя логики в подобных действиях, безусловно, нет никакой). И тогда в рамках соответствующего общего собрания участников решение об изменении структуры органов управления принимается единогласно, а решение о приведении положений устава в соответствие с Законом № 168-З без учета голосов уклоняющегося участника. В этом случае новелла Закона № 168-З работает и в отношении самого Закона № 168-З. Но еще раз подчеркнем, что в реальности представить себе подобную ситуацию будет практически невозможно. И даже если в приведенном нами примере соответствующий участник откажется от приведения устава общества в соответствие с положениями Закона № 168-З, то, чтобы этого не делать, ему будет проще проголосовать против изменения структуры органов управления общества. В этом случае, как отмечено выше, никакие изменения в устав в связи с необходимостью его приведения в соответствие с Законом № 168-З вносить не надо.

Еще раз отметим «бессмысленность» описываемой ситуации, поскольку ст.2 Закона № 168-З абсолютно точно указывает на то, что до приведения в соответствие с указанным Законом уставы конкретных хозяйственных обществ действуют в части, не противоречащей Закону о хозяйственных обществах.

Орган, принимающий решение о приведении устава общества в соответствие с законодательством

Описывая далее рассматриваемые отношения, нельзя не указать и на «несколько неточностей» в подходе законодателя к их регламентации.

Так, в части пятой ст.109 Закона о хозяйственных обществах (комментируемая нами новелла) законодатель почему-то определяет, что решение о приведении устава в соответствие с измененным законодательством принимают иные участники обществ, в то время как (и это особо подчеркивается всеми положениями Закона о хозяйственных обществах, в т.ч. ст.109 Закона о хозяйственных обществах, которая именуется «Порядок принятия решений общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью») решение об изменении устава находится в исключительной компетенции не участников общества, а общего собрания участников общества.

При этом мы отмечаем, что приведенная «неточность» никак не должна повлиять на то, что и в рамках особого порядка изменения устава (который комментируется в данной статье) решение о приведении устава в соответствие с законодательством все равно принимается общим собранием участников, а не отдельными участниками: тот факт, что конкретные участники «наполняют собой» общее собрание участников не влияет на то обстоятельство, что решения от имени и в интересах общества принимаются не участниками, а именно органами управления соответствующего общества.

Сделанный нами в предыдущем абзаце вывод основывается в т.ч. и на расположении новеллы по тексту Закона о хозяйственных обществах. Еще раз отметим, новелла отнесена именно к порядку принятия решений общим собранием участников ООО.

Отсутствия необходимости в указании на отличие особого порядка от иных порядков

Следующее несоответствие, на которое нельзя не указать, заключается в том, что законодатель, вводя особый порядок принятия решения о приведении устава общества в соответствие с законодательством, указывает на то, что данный порядок является иным по сравнению с порядком, установленным частями третьей и четвертой той же ст.109 Закона о хозяйственных обществах (т.е. согласно законодателю, если количество голосов неуклоняющихся участников менее установленного частями третьей и четвертой ст.109, то применяется комментируемый нами порядок).

Если в части третьей ст.109 Закона о хозяйственных обществах действительно описывается приведенный нами выше общий порядок внесения изменений в устав общества, то часть четвертая данной статьи посвящена после внесения в нее изменений Законом № 168-З исключительно принятию решений по вопросам реорганизации и ликвидации ООО (ОДО).

До новелл Закона № 168-З в четвертой части ст.109 регламентировался порядок внесения изменений в учредительный договор общества. Поскольку учредительный договор ООО (ОДО) исключен из категории учредительных документов общества, то после вступления в силу Закона № 168-З данная часть Закона о хозяйственных обществах никак не связана с изменением учредительных документов общества.

При этом еще раз подчеркнем, что комментируемая новелла, естественно, указывает исключительно на изменение устава общества, она не имеет никакого отношения к изменению учредительного договора общества.

В связи с вышеизложенным мы вынуждены констатировать, что указание законодателя на то, что комментируемый нами порядок принятия решения отличен от порядка, предусмотренного частью четвертой ст.109 Закона о хозяйственных обществах, излишне.

Приведение в соответствие с законодательством устава акционерного общества

Комментируя особый порядок принятия решения о приведении устава ООО (ОДО) в соответствие с законодательством, хочется отметить, что законодатель по неизвестной нам причине не распространил указанный порядок на приведение в соответствие с законодательством устава акционерного общества (далее - АО).

Иными словами, комментируемая нами новелла, содержащаяся в ст.109 Закона о хозяйственных обществах, относится исключительно к ООО (ОДО).

Что же касается АО, то в ст.83 Закона о хозяйственных обществах, которая посвящена порядку голосования и принятия решений на общем собрании акционеров, законодатель изменения аналогичные изменению ст.109 Закона не внес.

Возможно, разный подход законодателя к различным организационно-правовым формам хозяйственных обществ объясняется тем, что рассматриваемая проблема применительно к АО решается гораздо проще, чем в отношении ООО (ОДО), так как для внесения изменений и дополнений в устав АО достаточно большинства в 3/4 голосов лиц, присутствующих на собрании. Учитывая, что Закон о хозяйственных обществах предусматривает достаточности для действительности первого общего собрания присутствия лиц, обладающих более 50 % голосов, а для действительности второго общего собрания - более 30 % голосов, в определенном случае решение о приведении устава АО в соответствие с законодательством может быть принято, как отмечено выше, в рамках второго общего собрания большинством в 22,5 % + 1 голос (в рамках первого собрания будет достаточно 37,5 % голосов + 1 голос).

Таким образом, в АО со значительным количеством участников, которые, как правило, не участвуют в общих собраниях акционеров, небольшого количества голосов будет достаточно для решения поставленной задачи.

Тем не менее это происходит лишь в случае пассивного противодействия (абсентеизма) участников приведению устава АО в соответствие с законодательством. При активном противодействии (бойкоте решения), т.е. когда они участвуют в общем собрании акционеров, принимающем решение, для преодоления их голосов может потребоваться 75 % голосов всех акционеров.

Правда, мы считаем, что если указанное количество акционеров не заинтересовано в продолжении деятельности общества, то, скорее всего, нет необходимости в законодательном (искусственном) поддержании такого общества.

Кроме того, не стоит забывать, что устав конкретного АО может содержать положения о том, что изменения в устав вносятся большим количеством голосов по сравнению с предусмотренным в Законе о хозяйственных обществах, например, единогласно. В этом случае противодействия и одного акционера с минимальным процентом голосов будет достаточно для непринятия решения о приведении устава АО в соответствие с законодательством.

Однако если участники АО, в т.ч. и участники, контролирующие его, но не имеющие 100 % голосов, сделали свой выбор и посчитали, что для них такое положение вещей правильно, то они и должны нести бремя последствий принятого решения. Мы же такое единогласие не рекомендуем и советуем придерживаться общего правила.

В связи с указанными обстоятельствами вполне возможно, что белорусскому законодателю следовало бы применить единый подход в рамках рассматриваемого вопроса в отношении всех организационно-правовых форм хозяйственных обществ. Как мы показали выше, применительно к приведению устава АО в соответствие с законодательством вполне возможно наличие изложенных выше проблем в отношении ООО (ОДО). Таким образом, и АО может находиться под дамокловым мечом ликвидации в случае уклонения части его акционеров от приведения устава общества в соответствие с законодательством.

Кроме того, применительно к АО воздействовать на его акционеров в части описываемых отношений в отличие от участников ООО (ОДО) практически невозможно.

Рассматривая «судьбу» участников АО, которые либо не участвуют в общем собрании, принимающем решение о приведении устава АО в соответствие с законодательством, либо голосуют против принятия такого решения, необходимо отметить, что такие участники, естественно, не могут быть исключены из общества.

Этот вывод основан на том, что применительно к АО, как к открытому, так и закрытому, возможность исключения акционера не предусмотрена законодательством, а исходя из их правовой природы недопустима в принципе: акционер ни при каких условиях не может быть исключен из АО, тем более по основанию неучастия в общем собрании акционеров либо голосования против.

Еще раз подчеркнем, участие в управлении - это право акционера, а не его обязанность; нереализация же права не может влечь какую-либо правовую ответственность. Это касается и нереализации права голоса либо его реализации по своему усмотрению. Правда, аналогично, как и в отношении участника ООО (ОДО) нельзя забывать о ст.9 ГК, в силу которой не допускаются действия граждан и юридических лиц, предусматривающие злоупотребление правом, т.е. такие действия, которые формально соответствуют закону, но на самом деле препятствуют его реализации. Таким лицам можно отказать в защите принадлежащего им права, и они как лица, злоупотребляющие правом, обязаны восстановить положение лица, потерпевшего от злоупотребления. Указанное распространяется и на акционера, который препятствует приведению устава общества в соответствие с законодательством. Однако в связи с отсутствием четкой практики применения рассматриваемой нормы достаточно сложно сказать, можно ли исходя из ее положений не учитывать голоса акционеров, препятствующих приведению учредительных документов в соответствие с законодательством. Но можно однозначно констатировать, что в любом случае акционера из общества исключать нельзя.

В связи с рассматриваемым вопросом необходимо обратить внимание и на то обстоятельство, что акционер, голосующий «против» или воздерживающийся от внесения изменений и дополнений в учредительные документы общества, т.е. фактически препятствующий их приведению в соответствие с законодательством Республики Беларусь, аналогично как и участник ООО (ОДО), не может быть удален из помещения, где проходит заседание общего собрания участников, обсуждающего данный вопрос, независимо от голосования иных акционеров. При этом количество голосов акционеров, присутствующих при принятии соответствующего решения, не может подсчитываться без учета голосов такого акционера. Сказанное особенно актуально для АО, так как для принятия решения о внесении изменений в устав количество голосов, поддерживающих решение, по общему правилу определяется не от общего количества голосов участников, а от количества голосов присутствующих участников, поэтому акционер не может удаляться с заседания общего собрания лишь по той причине, что он не поддерживает то или иное решение общего собрания. Данный вывод базируется на том, что Закон о хозяйственных обществах не предусматривает возможности удаления акционера с заседания общего собрания, ибо участие в общем собрании и соответственно в его заседаниях представляет собой неотъемлемое право акционера, закрепленное в законодательстве (ст.64 ГК, ст.13 Закона о хозяйственных обществах), и общее собрание акционеров не может большинством голосов лишить акционера его неотъемлемого права.

Заключение

Итак, в отношении комментируемой новеллы хочется еще раз подчеркнуть ее положительный аспект для стабильности отношений в ООО (ОДО). Кроме того, для стабильности указанных обществ как таковых, даже несмотря на те несоответствия в законодательном регулировании рассматриваемых отношений, которые были указаны выше.

При этом хочется еще раз подчеркнуть: если ООО (ОДО), а точнее их участники (в рамках общего собрания участников) по какой-либо причине не воспользуются описанным выше особым порядком приведения уставов данных обществ в соответствие с законодательством (правда, как опять же отмечено выше, не применительно к приведению уставов обществ в соответствие с положениями Закона № 168-З), то указанные общества, по нашему мнению, все-таки могут быть ликвидированы.

И наконец, вне зависимости от рассмотренного выше особого порядка приведения устава ООО (ОДО) в соответствие с законодательством, а точнее, даже если этот порядок будет применен в действительности в рамках конкретного общества, это не помешает реализации возможности исключения из состава участников общества уклоняющихся участников.

28.02.2011 г.

Ян Функ, доктор юридических наук, профессор Белорусского государственного университета, Председатель Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате