Материал помещен в архив

КОММЕНТАРИЙ
к Закону Республики Беларусь от 15.07.2010 № 168-З «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О хозяйственных обществах». Механизм реализации акционером закрытого акционерного общества своих акций, право преимущественной покупки акций

15 июля 2010 г. был принят Закон РБ № 168-З «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О хозяйственных обществах» (далее - Закон № 168-З), который вступил в силу 3 февраля 2011 г. и внес в законодательство Республики Беларусь о хозяйственных обществах многочисленные новеллы, одна из которых посвящена механизму реализации права преимущественной покупки акций закрытого акционерного общества (ЗАО).

Применение нового порядка реализации права преимущественной покупки акций закрытого акционерного общества

Закон № 168-З значительно изменил порядок реализации права преимущественной покупки акций ЗАО, фактически установив новый.

Несмотря на то что Закон № 168-З вступил в силу не с даты его принятия, а по истечении 6 месяцев с момента его опубликования, т.е. с 3 февраля 2011 г., предусмотренный им новый механизм реализации права преимущественной покупки акций вступил в силу именно с 15 июля 2010 г. Последнее объясняется тем, что 28 декабря 2009 г. был принят Закон РБ № 97-З (далее - Закон № 97-З), который внес очередные изменения и дополнения в Гражданский кодекс РБ (далее - ГК). При этом Закон № 97-З своими изменениями затронул в т.ч. и регламентацию права преимущественной покупки акций ЗАО.

Причем одновременно с изменением ГК не были внесены изменения в Закон РБ от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее - Закон № 2020-XII), но это никак не повлияло на действие норм Закона № 97-З.

Последнее объясняется тем, что ГК имеет более высокую юридическую силу по отношению к Закону № 2020-XII, а значит, в случае противоречия между нормами ГК и нормами Закона действуют первые.

Исходя из указанного именно с момента вступления в силу Закона № 97-З, а это произошло как раз 15 июля 2010 г. (дата принятия Закона № 168-З), в любом ЗАО должен применяться новый (точнее уточненный) порядок реализации права преимущественной покупки акций.

Нельзя не отметить, что часть четвертая п.5 ст.97 ГК содержит отсылочную норму и указывает на то, что порядок продажи акционерами ЗАО своих акций определяется законодательством об акционерных обществах.

Законодательство же об акционерных обществах, а именно, часть первая ст.73 Закона № 2020-XII в редакции, действовавшей до 3 февраля 2011 г., указывала на то, что уставом ЗАО может быть предусмотрен иной порядок (имеется в виду по сравнению с урегулированным в Законе № 2020-XII) осуществления акционерами ЗАО преимущественного права приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества.

С 3 февраля 2011 г. (дата вступления в силу Закона № 168-З) часть седьмая ст.73 Закона № 2020-XII предусматривает, что уставом ЗАО может быть определен отличный от установленного в Законе порядок реализации преимущественного права покупки акций ЗАО, за исключением правил об очередности их приобретения и требования о приобретении акций третьими лицами по цене не ниже цены предложения акционерам ЗАО.

Исходя из указанных норм Закона № 2020-XII, а также с учетом отсылочной нормы ГК можно предположить, что изложенный нами выше тезис о том, что с 15 июля 2010 г. в любом ЗАО должен применяться новый (точнее уточненный) порядок реализации права преимущественной покупки, можно подвергнуть сомнению, так как в уставах большинства ЗАО Республики Беларусь изложен ранее действовавший законодательно определенный порядок реализации права преимущественной покупки акций.

Базируясь же на изложенной в предыдущем абзаце логике, что устав любого ЗАО может регламентировать иной по сравнению с законодательным порядок реализации права преимущественной покупки акций ЗАО и этот порядок, предусмотренный в уставе, превалирует над законодательно установленным порядком, а также что в уставах практически всех созданных до вступления в силу Закона № 97-З ЗАО не изменен прежний законодательный порядок реализации рассматриваемого права, можно прийти к выводу: если конкретное ЗАО не изменит в рассматриваемой части положения своего устава, то для данного общества «новый порядок» вообще не будет действовать.

Нельзя не отметить того обстоятельства, что ни Закон № 97-З, ни Закон № 168-З не содержат безусловного требования о приведении положений уставов конкретных акционерных обществ в соответствие с данными законодательными актами в точно установленный законодательством период времени.

И Закон № 97-З (ст.2), и Закон № 168-З (ст.2) предусматривают, что хозяйственное общество, зарегистрированное до вступления в силу каждого из данных Законов, обязано привести свои уставы в соответствие с ними лишь при первом после вступления в силу каждого из Законов внесении изменений и (или) дополнений в свои уставы.

Кроме того, если следовать описываемому последним подходу, мы не вправе предположить, что положения уставов конкретных ЗАО, которые предусматривают ранее действовавший порядок реализации права преимущественной покупки акций, представляют собой не приведенные в соответствие с новым законодательством положения, которые в силу все тех же ст.2 Закона № 97-З и ст.2 Закона № 168-З не должны применяться как противоречащие законодательству, а представляют собой особое волеизъявление ЗАО, которое подобным образом определяет иной по сравнению с действующим законодательством порядок реализации преимущественного права приобретения акций.

Однако, не поддерживая изложенную выше позицию, считаем, что вне зависимости от регламентации уставом ЗАО порядка реализации права преимущественного приобретения акций должен действовать с 15 июля 2010 г. новый установленный законодательством порядок на основании следующих положений.

Части первая-третья п.5 ст.97 ГК представляют собой императивную регламентацию законодателем соответствующих отношений. Иными словами, ГК в части реализации права преимущественной покупки акций ЗАО не допускает никакой диспозитивности, т.е. не предусматривает возможности уставом конкретного ЗАО изменить существо регламентации соответствующих отношений, содержащейся в ГК. Отсылка в части четвертой п.5 ст.97 ГК к законодательству об акционерных обществах в части определения порядка продажи акций акционерами ЗАО никак не меняет императивного характера норм первых трех частей указанного пункта.

Законодатель в части четвертой п.5 ст.97 ГК просто указывает на то, что законодательство об акционерных обществах должно восполнить пробел в регулировании соответствующих отношений, содержащийся в ГК. При этом указанным образом ГК не предоставляет санкцию Закону № 2020-XII на изменение положений ГК даже путем введения возможности через устав конкретного ЗАО изменить порядок реализации права преимущественной покупки акций, предусмотренный ГК.

Поэтому мы констатируем, что приведенная выше норма части первой ст.73 Закона № 2020-XII в прежней редакции, безусловно, не должна была применяться, так как она представляла собой не приведенное в соответствие с новыми нормами ГК нормативное положение законодательного акта более низкой юридической силы.

Что касается части седьмой ст.73 Закона № 2020-XII в редакции Закона № 168-З, то, полагаем, толкование положений данной части должно быть осуществлено следующим образом.

Устав конкретного ЗАО не может изменить нормативное содержание частей первой-третьей новой редакции ст.73 Закона № 2020-XII, ибо в указанных частях полностью дублируются императивные нормы п.5 ст.97 ГК, и именно в них регламентируется очередность приобретения акций ЗАО и требование о приобретении акций третьими лицами по цене не ниже цены предложения акционерам ЗАО, о невозможности изменения которых уставом конкретного ЗАО говорит и часть седьмая новой редакции ст.73 Закона № 2020-XII.

Именно нормативное содержание частей четвертой-пятой новой редакции ст.73 Закона № 2020-XII, о которых также указано в части седьмой данной статьи (эти части регулируют сроки извещений акционеров о реализации их права преимущественной покупки акций, средства, за счет которых осуществляются указанные извещения, и, наконец, пропорциональность приобретения акционерами акций, продаваемых иным акционерам), не является обязательным для ЗАО, если оно в своем уставе предусмотрит иной подход к регламентации указанных отношений.

По нашему мнению, это и желал сказать законодатель, но, к сожалению, вместо того, чтобы избрать простой путь, а именно указать на диспозитивность лишь частей четвертой и пятой ст.73 Закона № 2020-XII, указал на диспозитивность всех первых пяти частей ст.73 Закона № 2020-XII, исключив, правда, впоследствии данную диспозитивность для первых трех частей.

Таким образом, с 15 июля 2010 г. должен применяться новый порядок реализации права преимущественной покупки акций ЗАО вне зависимости от того, приведены ли в соответствие с данным новым порядком положения конкретных уставов ЗАО.

Применительно к указанным выше отношениям, регламентируемым нормативными положениями частей четвертой и пятой новой редакции ст.73 Закона № 2020-XII, с 3 февраля 2011 г. (именно с указанной даты, а не с 15 июля 2010 г.) уставы конкретных ЗАО могут содержать иное по сравнению с предусмотренным Законом, следовательно, именно в данной части не приведенные в соответствие с новой редакцией ст.73 Закона № 2020-XII положения уставов конкретных ЗАО могут оставаться действующими.

При этом рассматриваемые законодательные новеллы представляются одними из самых важных применительно к механизму функционирования ЗАО в связи с тем, что механизм реализации акционером ЗАО своих акций, действовавший до 15 июля 2010 г., создавал основу для возможных злоупотреблений и рейдерских захватов.

В соответствии с указанными обстоятельствами необходимо понимать отличие нового механизма от действовавшего ранее.

Ниже рассмотрим существо изменения ранее действовавшего механизма реализации права преимущественной покупки акций ЗАО.

Основы регламентации порядка отчуждения акционером закрытого акционерного общества своих акций

Анализируя новеллы, внесшие изменения в механизм реализации акционером ЗАО своих акций, необходимо еще раз подчеркнуть, что п.5 ст.97 ГК содержит лишь так называемую основу данного механизма. При этом п.5 ст.97 ГК в редакции Закона № 97-З напрямую предусматривает, что порядок продажи акционерами ЗАО своих акций определяется законодательством об акционерных обществах; тем самым указывается, что именно Закон № 2020-XII должен содержать полное регулирование рассматриваемого механизма.

Действительно, новая редакция ст.73 Закона № 2020-XII восполняет пробел нормативного регулирования и, воспроизводя практически дословно положения п.5 ст.97 ГК, дополняет и развивает нормативные положения указанного пункта.

При этом фактически да и юридически п.5 ст.97 ГК в редакции Закона № 97-З, продекларировав право преимущественной покупки у акционеров ЗАО на приобретение акций этого общества, продаваемых иными акционерами, приступает к регламентации механизма реализации права преимущественной покупки лишь с того момента, когда акции не приобретаются иными акционерами в предложенном количестве (имеется в виду в полном объеме, предложенном к продаже) либо когда никто из акционеров не выразил желания приобрести предложенные к реализации акции.

Таким образом, сам начальный механизм реализации анализируемого права остается за рамками регламентации ГК, а следовательно, должен регулироваться ст.73 Закона № 2020-XII, причем в указанной части данная законодательная норма в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 168-З, продолжала действовать без изменения и после 15 июля 2010 г., поскольку она ничем не противоречила и не могла противоречить положениям ГК.

Новая редакция ст.73 Закона № 2020-XII также регулирует указанные отношения (начальный механизм реализации права преимущественной покупки акций), правда, законодатель в данном случае избрал не совсем корректный путь: он решил в первых трех частях новой редакции ст.73 Закона № 2020-XII, как отмечено выше, продублировать положения п.5 ст.97 ГК и лишь в четвертой и пятой частях указанной статьи описать рассматриваемый механизм «сначала». Иными словами, логическое начало описываемого механизма помещено именно в четвертую и пятую части ст.73 Закона № 2020-XII в новой редакции, вместо того чтобы нормативное содержание указанных частей поместить в части первую и вторую описываемой статьи.

Основа реализации права преимущественной покупки акций. Пропорциональное приобретение акций

Суть пропорционального приобретения продаваемых акций. В основе как ранее действующего порядка реализации права преимущественной покупки акций ЗАО, так и нового порядка лежит положение о пропорциональном приобретении продаваемых акций акционерами ЗАО.

Новая редакция части пятой ст.73 Закона № 2020-XII предусматривает, что при реализации акционерами ЗАО преимущественного права покупки акций, предложенных к реализации, акции приобретаются акционерами пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них; в случае, если кто-либо из акционеров отказался от приобретения акций, эти акции приобретаются остальными акционерами пропорционально количеству принадлежащих им акций.

Таким образом, законодатель в рассматриваемой части практически не изменил подхода, который содержался в ранее действовавшей редакции ст.73 Закона № 2020-XII и порождал значительные проблемы с правовым существом отношений.

Как и ранее действовавшая редакция части первой ст.73 Закона № 2020-XII, так и новая ее редакция предусматривают, что акционеры ЗАО имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества. В этом случае акции приобретаются по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций соответствующих категорий и типа, принадлежащих каждому из акционеров. В случае если кто-либо из акционеров отказался от покупки акций, в отношении которых ему принадлежало преимущественное право их приобретения, эти акции приобретаются остальными акционерами пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующих категорий и типа.

Как видим, Закон № 2020-XII и в ранее действовавшей редакции, и в новой редакции (которые в рассматриваемой части практически тождественны), попытался изменить природу отношений купли-продажи; одновременно с этим Закон № 2020-XII предпринял попытку изменить и порядок заключения договора - суть оферты и акцепта на указанную оферту. Данный вывод базируется на том, что акционер, желающий продать определенный пакет акций, который и является будущим объектом договора купли-продажи, с точки зрения правовой природы отношений, бесспорно, должен предложить иным акционерам купить именно этот пакет акций исходя из того, что это будет единый объект единого договора купли-продажи, т.е. акционер должен направить единую оферту всем иным акционерам. Но если это происходит, данные акционеры акцептуют указанную оферту, базируясь на ст.73 Закона № 2020-XII, не как того требует глава 28 ГК, т.е. исходя не из того, что оферта - это достаточно определенное предложение, выражающее намерение лица считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение, в силу чего оферта должна содержать существенные условия договора, а акцепт - полное и безоговорочное согласие на принятие оферты, а исходя из того, что ответ на оферту фактически говорит о том, что лицо согласно заключить договор, но на иных условиях, чем указано в оферте, так как данное лицо не приобретает все предложенные акции, а дает согласие на приобретение лишь их части. (Последнее в соответствии со ст.413 ГК рассматривается как акцепт на иных условиях, который с точки зрения указанной нормы не является акцептом, а признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.) Таким образом, в оферте будет предложен один объект договора, а акцептован другой объект договора. То есть законодатель исходит из того, что акционер, обладающий, например, 60 % акций и предлагающий их к покупке иным акционерам в рамках реализации их права преимущественной покупки акций, в ответ на свое предложение может получить 49 акцептов (в случае, если в ЗАО 50 участников и каждый из них, за исключением акционера-продавца, дает согласие на приобретение определенной части продаваемых акций). Однако оферта касалась именно 60 % акций, а не, например, 1 %, что может следовать из согласия определенного акционера. Выход из рассматриваемой ситуации будет рассмотрен ниже.

Необходимо учитывать, что акционер, желающий продать 60 % акций, рассчитывал на то, что им будет заключен один договор купли-продажи и он будет иметь дело с одним покупателем. В соответствии же с Законом № 2020-XII он может получить 49 покупателей в рамках 49 самостоятельных договоров купли-продажи. Причем один покупатель может быть реально платежеспособен и больших проблем с исполнением им договора купли-продажи не возникнет, но из 49 покупателей обязательно (возможно) кто-нибудь может ненадлежащим образом исполнять взятые на себя по договору обязательства и в силу этого создать проблемы акционеру-продавцу, на которые он не рассчитывал.

И все это законодатель делает с одной целью - сохранить так называемую социальную справедливость применительно к акционерному обществу. Законодатель считает, что, если продаваемые акции приобретаются лишь одним из акционеров, это нарушает интересы иных акционеров, что действительно так, поскольку акционер, купивший акции, начинает контролировать их большое количество и его влияние в обществе увеличивается. В ситуации, когда каждый из акционеров имеет право купить продаваемые акции, при реализации данной хозяйственной операции соотношение долей в акционерном обществе такого существенного изменения не претерпит (по сравнению с тем, если бы акции были приобретены одним акционером).

Однако законодатель не учитывает того обстоятельства, что в создавшейся ситуации даже при реализации положений ст.73 Закона № 2020-XII изменение соотношения долей все-таки произойдет - на одного участника в обществе станет меньше. Например, если в ЗАО 3 участника, владеющих соответственно 50, 30 и 20 % акций, то в случае продажи своих акций акционером, которому принадлежит 50 % акций, иным акционерам количество акций каждого из оставшихся участников составит соответственно 60 и 40 % (по сравнению с 30 и 20 %, которые у них были ранее). Таким образом, мы не наблюдаем, что та цель, которую ставил перед собой законодатель, будет достигнута подобной регламентацией. В данном случае, если до продажи акций один из акционеров имел на 10 % акций больше, чем второй, после продажи он имеет долю на 20 % больше, чем второй участник. Причем, если до продажи первому акционеру принадлежала примерно 1/3 акций общества, то после продажи он стал обладателем почти 2/3, второй же акционер, который имел 1/5 акций общества, стал обладателем 2/5. Однако, безусловно, нельзя не признать, что если бы 50 % акций приобрел лишь акционер, которому ранее принадлежало 30 % акций, влияние второго участника было бы еще меньше.

Проблемы в применении законодательно определенного порядка реализации права преимущественной покупки акций

Предлагаемый законодателем в ст.73 Закона № 2020-XII (как в новой, так и в ранее действовавшей редакции) способ реализации права преимущественной покупки при определенных обстоятельствах нереализуем, а законодатель не указывает выхода из возможной тупиковой ситуации.

Речь, в частности, идет о ситуации, когда количество предлагаемых к продаже акций меньше количества акционеров общества, которые имеют право претендовать на реализуемые акции в связи с наличием у них права преимущественной покупки. Так, например, один из акционеров общества продает 20 акций, возможное же предельное количество акционеров ЗАО - 50. В данной ситуации непонятно, каким образом 49 акционеров, если у них примерно равное количество акций, при наличии желания у каждого из них приобрести акции, разделят между собой 20 продаваемых акций.

Кроме того, нельзя еще раз не обратить внимания на тот факт, что сложно в рассматриваемой ситуации определить, с каким предложением и к кому должен обратиться акционер, продающий свои 20 акций.

Последнее объясняется тем, что из анализа положений ст.73 Закона № 2020-XII (и в новой редакции, и в ранее действовавшей редакции) не следует, как и куда должен направлять свое предложение акционер, желающий продать акции, учитывая, что каждый из иных акционеров может их купить пропорционально количеству принадлежащих ему акций. То есть должен ли акционер, продающий свои акции, направить иным акционерам предложение об их покупке исходя из общего числа продаваемых им акций, а каждый из акционеров, получивший такое предложение, уже будет сам рассчитывать, какая часть указанного предложения будет пропорциональна его доле. Или же акционер, который желает продать свои акции, должен сам рассчитать эту пропорцию и направить каждому из акционеров предложение лишь в части, приходящейся на него. Последнее, безусловно, больше соответствует природе договора и, в частности, порядку его совершения, ибо, как уже отмечено, если оферент направляет определенное предложение конкретному лицу, а впоследствии данное лицо дает согласие на это предложение, т.е. его акцептует, перед нами уже совершенный договор.

Если же акционер направит общее предложение (с указанием количества всех продаваемых акций) каждому из акционеров, тогда, если следовать общему правилу, в случае согласия каждого из них на заключение договора с продавцом акционеры совершат определенные сделки, из которых исполнить можно лишь одну, поскольку из предлагаемых, например, 20 акционерам 20 одних и тех же акций купить эти 20 акций сможет лишь один из гипотетических покупателей, все остальные свое право не реализуют и будут иметь только возможность взыскать убытки.

К сожалению, законодатель никак не регулирует данный вопрос, поэтому при правоприменении могут возникнуть конфликты, решение которых будет отсутствовать до тех пор, пока судебная практика не выработает определенные рекомендации.

По мнению автора, выход из рассматриваемой ситуации, скорее всего, может быть в том, чтобы «несколько уточнить» законодателя, а именно: акционер должен уведомить общество о продаваемом им количестве акций и тем самым сделать однозначное и недвусмысленное заявление, что он желает продать точно определенное количество акций. Но предлагать конкретным акционерам акционер-продавец должен не весь продаваемый пакет в целом, а то количество акций, на которое имеет право претендовать определенный акционер. В этом случае, с одной стороны, не будет оферты на большее количество акций, чем то, которое акционер-продавец может продать определенному акционеру, а значит, проблемы с совершением договора не возникнет. В случае если кто-либо из акционеров откажется от приобретения предложенных ему акций, акционер-продавец будет иметь право, которое одновременно является и обязанностью, предложить акции для приобретения иным акционерам, которые уже дали согласие на покупку «приходящихся на них продаваемых акций». И в случае отказа указанных лиц от приобретения дополнительного числа акций (на которое акционеры, первоначально согласившиеся с предлагаемым им количеством акций, также имеют право претендовать пропорционально количеству принадлежащих им акций) акционер-продавец предлагает акционерам, которые согласились со вторым предложением на покупку акций, пропорционально уже их числу акций приобрести акции, от которых отказались иные акционеры.

Таким образом, фактически акционер-продавец вынужден будет несколько раз предлагать соответствующим акционерам, которые продолжают соглашаться с приобретением приходящейся на них части акций, покупать те акции, от которых отказались иные акционеры. И так вплоть до того, пока все акции не будут приобретены соответствующими акционерами либо один оставшийся акционер, совершивший покупку акций по всем направленным ему предложениям, не даст согласия на приобретение оставшихся акций либо на отказ от них, и в этом случае правом покупки будет обладать акционерное общество и иные лица в соответствии с описываемым ниже порядком.

Вернемся к затронутой ранее проблеме продажи меньшего количества акций, чем число акционеров, которые имеют право на них претендовать. Четкий правовой выход из такой ситуации отсутствует, но мы считаем возможным исходя из допустимости применения тех или иных математических методов рассчитать до одной продаваемой акции пропорцию прав тех акционеров, которые имеют возможность претендовать на покупку акций, и предложение должно последовать исключительно указанным акционерам. Акционеры же, чье количество акций не позволяет претендовать на одну целую акцию, устраняются от возможности реализовать свое право преимущественной покупки акций, так как в рассматриваемом случае у них такое право отсутствует. Эти акционеры могут также «поучаствовать» в анализируемом процессе, но только в ситуации, когда кто-либо из акционеров, имеющих право на первоначальное предложение акций к покупке, откажется от реализации своего преимущественного права.

В этом случае все акционеры, которые не отказались от реализации своего преимущественного права при первом предложении, а также акционеры, которые были устранены от возможности реализации своего преимущественного права, вместе объединившись, образуют «новое сообщество», совокупность акций которого принимается за 100 %, с устранением акционеров, которые отказались приобрести положенные им в рамках первого предложения акции, а также акций акционера-продавца (даже если акционер продает часть своих акций, вряд ли стоит его включать в число лиц, имеющих право на преимущественное приобретение продаваемых акций, поскольку как с точки зрения правовой природы отношений акционер не может совершить договор купли-продажи с самим собой, так и с точки зрения логики и целесообразности: зачем реализовывать свое право преимущественной покупки того, что ты продаешь).

Необязательно, что и в этом случае, т.е. в рамках повторного предложения, акционеры, которые были устранены от реализации своего права преимущественной покупки при направлении первого предложения, получат возможность его реализовать в рамках второго предложения.

Однако если и в рамках второго предложения не будут приобретены все акции, то акционеры, которым не направлялись предложения в первый и второй раз, могут поучаствовать в реализации права преимущественной покупки в рамках третьего предложения и т.д.

Но не исключено положение, при котором акционер все-таки не будет допущен к реализации своего права преимущественной покупки акций в силу того, что его доля и во всех остальных случаях будет предельно мала и он не сможет претендовать даже на одну акцию.

Рассмотрев ситуацию, когда количество акционеров больше количества продаваемых акций, можно сделать вывод, что при составлении пропорции не учитываются те акционеры, чье количество акций не позволяет им претендовать на одну продаваемую акцию.

Определение доли передаваемых акций, в отношении которых может быть реализовано преимущественное право акционера

Анализируя порядок реализации права преимущественной покупки акций, предусмотренный ст.73 Закона № 2020-XII, необходимо указать и на отличия в анализируемой части между ранее действовавшей и новой редакциями данной статьи.

Законодатель, указывая на возможность претендовать определенному акционеру на соответствующее количество акций в ранее действовавшей редакции ст.73 Закона № 2020-XII, исходил из того, что речь необходимо вести не в целом о доле акционера в уставном фонде акционерного общества, а о соответствующем количестве акций определенных категории и типа.

Например, определенному акционеру принадлежит 50 % простых акций, 10 % привилегированных акций, дающих льготы на получение дивидендов в определенном размере, и 5 % привилегированных акций с привилегией на получение при ликвидации определенной денежной суммы. Если продается 50 % привилегированных акций с последним типом привилегий, рассматриваемый акционер имеет право претендовать исключительно на 10 % продаваемых акций, так как 50 % оставшихся акций будет принято за 100 % и акционер при сохранении пропорции будет иметь право претендовать уже на десятую часть от 100, так как 5 % составляют десятую часть от 50 %. При этом абсолютно проигнорировано, что реальная доля данного акционера в уставном фонде акционерного общества в целом составляет 65 %.

Новая редакция ст.73 Закона № 2020-XII, как отмечено выше, при реализации подхода пропорционального приобретения продаваемых акций не указывает на то, что данная пропорция зависит от категорий и типов акций. Законом № 168-З просто предусмотрено, что предложенные к реализации акции приобретаются акционерами пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них. Следовательно, можно предположить, что в данном случае законодатель решил отойти от ранее применяемого подхода и предусмотреть, что акционер ЗАО вправе претендовать на продаваемые акции в пропорции, соответствующей его доле в уставном фонде, вне зависимости от того, что указанную долю могут составлять как простые, так и привилегированные акции (с разным типом привилегий), а продаваемые акции также могут представлять собой акции различных типов и категорий.

Таким образом, если буквально толковать законодателя, получается, что, если продается, например, 50 % акций соответствующего ЗАО и все эти акции представляют собой простые акции, акционер, обладающий 25 % всех акций данного общества, которые представляют собой исключительно привилегированные акции, вправе претендовать на половину продаваемых акций, так как ему действительно принадлежит 1/4 уставного фонда, а при исключении в рассматриваемом примере продаваемых акций - половина.

Таким образом, принцип социальной справедливости, который, по нашему мнению, лежит в данном случае в основе подхода законодателя к пропорциональному приобретению акционерами продаваемых акций в рассматриваемой ситуации соблюдаться не будет, потому как акционер, который вообще не имел права голоса в соответствующем ЗАО, вдруг приобретает 1/4 всех голосов (если он реализует свое преимущественное право на приобретение продаваемых акций), а акционер, который обладал 10 % акций соответствующего общества и при этом это были исключительно простые акции и соответственно ему принадлежало 10 % голосов, в рассматриваемой ситуации в лучшем случае добавит к ним лишь 10 % акций (10 % голосов) и будет обладать в совокупности 20 % голосов; а следовательно, вообще не понятно, зачем придерживаться рассматриваемого принципа.

О возможности в уставе конкретного акционерного общества изменить законодательно установленный принцип приобретения продаваемых акций

Ранее действовавшая редакция части первой ст.73 Закона № 2020-XII предусматривала, что уставом ЗАО может быть предусмотрен иной порядок осуществления акционерами общества преимущественного права приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества.

Новая редакция ст.73 Закона № 2020-XII (в части седьмой) также допускает возможность именно применительно к принципу пропорционального приобретения акционерами продаваемых акций предусмотреть в уставе конкретного ЗАО иной подход по сравнению с подходом, реализованным в Законе № 2020-XII.

Можно отметить, что в случае, если в рамках конкретного ЗАО акционеры придут к выводу, что изложенный выше порядок пропорционального приобретения акционерами продаваемых акций не только до конца не соответствует природе отношений, но и не соответствует подходам конкретных акционеров, они могут изменить законодательный порядок, предусмотрев в своем уставе, что, например, право преимущественной покупки акционерами продаваемых акций реализуется через последовательное предложение всего продаваемого пакета акционером-продавцом вначале акционеру, обладающему наибольшим пакетом акций, затем в случае отказа данного акционера - следующему по количеству принадлежащих акций акционеру и далее вплоть до акционера, которому принадлежит наименьшее количество акций. При необходимости указанная выше последовательность реализации права преимущественной покупки акционерами продаваемых акций может быть изложена иначе, а именно: вначале акционер-продавец должен будет предложить продаваемые акции акционеру с наименьшим количеством акций, а при его отказе от реализации своего преимущественного права - акционеру со следующим наименьшим количеством акций и так вплоть до акционера с наибольшим количеством акций. Правда, несмотря на гипотетическую возможность последнего предложенного нами порядка, он вряд ли будет реализован в большинстве ЗАО, так как подобным образом акционеры, которые контролируют соответствующее акционерное общество, будут создавать себе конкурентов, лиц, которые теоретически могут приобрести сопоставимое такое же количество акций.

Рассматривая суть сделанного нами в предыдущем абзаце предложения, нельзя не подчеркнуть, что данный подход может быть лишь одним из возможных вариантов уставных изменений законодательного подхода к реализации права преимущественной покупки акций, т.е. в конкретном ЗАО может быть создан и любой иной, отличный от законодательного, порядок реализации анализируемых отношений.

Механизм продажи акционером закрытого акционерного общества своих акций

Выше было показано, что практически не изменилось в белорусском праве применительно к правовому механизму реализации акционером ЗАО своих акций и после вступления в силу Закона № 168-З. Как нами отмечено выше, данный Закон все-таки существенно повлиял на анализируемые отношения.

Для того чтобы понять существо указанного влияния, необходимо рассмотреть в целом механизм реализации акционером ЗАО своих акций и описать его от начала до конца так, как он изложен в ст.73 Закона № 2020-XII (редакция Закона № 168-З).

Итак, механизм реализации акционером ЗАО принадлежащих ему акций состоит в следующем.

1. Акционер, желающий продать свои акции, в соответствии с новой редакцией части четвертой ст.73 Закона № 2020-XII обязан в порядке, предусмотренном уставом ЗАО, известить о своем намерении продать акции непосредственно само общество и остальных акционеров с обязательным указанием цены и условий продажи.

При этом акционер вправе поручить непосредственно самому обществу осуществить уведомление остальных акционеров о своем намерении продать принадлежащие ему акции.

В случае если акционер поручает обществу направить извещение остальным акционерам о его намерении продать принадлежащие ему акции ЗАО, общество в порядке, предусмотренном его уставом, в срок не позднее 5 дней со дня получения указанного извещения акционера обязано известить остальных акционеров о продаже акций.

При этом Закон № 2020-XII указывает, что, если общество не извещает в 5-дневный срок остальных акционеров о намерении акционера продать свои акции, акционер - потенциальный продавец самостоятельно извещает о своем намерении остальных акционеров за счет общества (иными словами, акционер - потенциальный продавец выставляет обществу счета за рассылку, т.е. переносит свои издержки в данной части непосредственно на ЗАО).

Такова законодательная регламентация первого действия в рамках механизма реализации акционером ЗАО своих акций.

При этом нельзя не напомнить, что законодательная регламентация первого действия может быть изменена уставом ЗАО и тогда применяться должны именно положения устава, а не нормы Закона № 2020-XII, регламентирующие рассматриваемые отношения.

В силу изложенного в уставе конкретного ЗАО может, например, предусматриваться, что акционер - потенциальный продавец вместо направлений непосредственно извещения каждому из остальных акционеров о своем намерении вправе продать принадлежащие ему акции, сделать об указанной продаже извещение через определенное средство массовой информации (определенные средства массовой информации), и такое извещение будет считаться надлежащим.

Правда, это не совсем соответствует существу принципа права преимущественной покупки продаваемых акций ЗАО его акционерами. Например, никто из акционеров не обязан выписывать и уж тем более читать определенную газету или журнал либо слушать определенную радиопередачу или смотреть телепередачу для того, чтобы не пропустить возможное сообщение о продаже акционером ЗАО своих акций.

Однако на приведенную нами в предыдущем абзаце позицию можно возразить, указав, что если в уставе конкретного ЗАО будет предусмотрен именно подобный порядок уведомления остальных акционеров о продаваемых акциях, то, с одной стороны, указанный порядок, как отмечено выше, будет являться законным, а с другой стороны, в этом случае акционер, который желает реализовать свое право преимущественной покупки продаваемых акций, должен будет все-таки осуществлять описанные выше действия, благо, они являются не слишком обременительными для соответствующего акционера.

Полагаем, описанная выше ситуация значительно ухудшится, если в уставе конкретного ЗАО будет избран предложенный нами порядок, но при этом не будет указано конкретное средство массовой информации, через которое акционер получит извещение о продаваемых акциях.

В последнем случае все-таки следует признать возможность оспорить действительность уставного положения об извещении акционеров о продаваемых акциях, так как, по нашему мнению, никто не вправе понудить акционера читать все газеты, журналы, слушать все радиопередачи или смотреть все телепередачи с учетом физической невозможности указанных действий.

Следовательно, если изложенный последним порядок будет отражен в конкретном уставе ЗАО, акционер, который посчитает, что он не был надлежащим образом уведомлен о продаваемых акциях, сможет воспользоваться положениями новой редакции части девятой ст.73 Закона № 2020-XII, т.е. сможет в 3-месячный срок с момента, когда он узнал или должен был узнать о нарушении его преимущественного права, потребовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя соответствующего пакета акций.

По мнению автора, устав ЗАО, вместо того чтобы предусматривать особенность вида извещения акционеров, должен просто детализировать существо извещения акционера. А именно в уставе желательно указать, что извещение должно представлять собой заказное письмо с уведомлением о получении с описанием вложения в письмо для того, чтобы независимый почтовый служащий как нейтральное лицо подтвердил, что соответствующий акционер реально направил определенное уведомление иным акционерам.

В связи с данным обстоятельством необходимо также отметить, что новая редакция части шестой ст.73 Закона № 2020-XII детально описывает, что устав конкретного ЗАО должен (т.е. не имеет права, а именно обязан) определять применительно к анализируемым отношениям.

Согласно новой редакции части шестой ст.73 Закона № 2020-XII устав ЗАО должен определять:

- порядок действия акционера, который намерен продать принадлежащие ему акции, в т.ч. способ извещения ЗАО и остальных акционеров о намерении продать акции, а также требования к информации, включаемой в это извещение (цена и иные условия продажи);

- порядок извещения ЗАО остальных акционеров о намерении акционера продать принадлежащие ему акции, в т.ч. способ извещения общества акционеров, а также требования к информации, включаемой в это извещение (количество акций, которое каждый из остальных акционеров может приобрести в результате реализации преимущественного права на приобретение акций, цена и иные условия продажи).

2. Получив уведомление каждый из акционеров обязан в срок и в порядке, предусмотренных в уставе, дать ответ на извещение, а точнее высказать свою позицию относительно предложения о приобретении продаваемых акций, иными словами, о реализации или нереализации своего преимущественного права на приобретение акций.

Тем самым, несмотря на то, что новая редакция ст.73 Закона № 2020-XII напрямую не связывает извещение акционера о продаваемых акциях и волеизъявление акционера по поводу их приобретения, иной функции, как квазипредложение о приобретении акций, описанное выше извещение акционера не несет, следовательно, уже непосредственно в связи с извещением о продаже акций акционер должен выразить свою волю на реализацию или нереализацию своего права преимущественной покупки продаваемых акций.

При этом новая редакция части шестой ст.73 Закона № 2020-XII предусматривает, что устав любого ЗАО обязательно должен содержать указания на порядок и сроки реализации акционерами своего преимущественного права на приобретение акций, продаваемых другим акционером.

Исходя из указанного с 3 февраля 2011 г. ЗАО не ограничены в возможности определения любого порядка и любых сроков для ответа акционера на фактически последовавшее предложение о приобретении продаваемых акций.

В уставе может быть предусмотрен как минимальный срок для ответа акционера на предложение реализовать свое преимущественное право на приобретение акций, например в течение 24 часов с момента получения извещения, так и достаточно продолжительный срок, в например 2-3 месяца или даже более продолжительный.

Последнее возможно в ситуации, когда ЗАО практически не заинтересовано в смене состава своих участников, поэтому оно таким образом будет затруднять реализацию акций.

В любом случае устав конкретного ЗАО должен предусматривать срок для указанного ответа не с момента направления извещения акционеру, а именно с момента получения соответствующего извещения акционером, иначе у акционера из-за недостатков в действиях почтовой службы доставки может просто не быть времени для ответа, а это, в свою очередь, может влечь за собой применение новой редакции части девятой ст.73 Закона № 2020-XII, т.е. требование соответствующего акционера в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя, если соответствующие акции будут реализованы в обход такого акционера.

При этом в уставе применительно к порядку реализации акционерами своего преимущественного права на приобретение продаваемых акций в силу прямого указания в Законе № 2020-XII и ГК не может предусматриваться необходимость обязательного волеизъявления акционера по данному поводу (положительного либо отрицательного); а должно присутствовать указание на то, что в случае, если в срок, предусмотренный в уставе, акционер не изъявит свою волю, будет считаться, что он отказался от реализации своего права преимущественной покупки акций.

Если следовать дословному толкованию новой редакции части пятой ст.73 Закона № 2020-XII, то акции должны приобретаться конкретным акционером исключительно пропорционально количеству принадлежащих ему акций. Следовательно, акционер, который в рамках первоначального (первого) предложения акционера-продавца имеет право претендовать на приобретение 10 % акций, не может приобрести 5 %.

Во всяком случае буквальное толкование Закона № 2020-XII не позволяет это сделать, Закон требует императивно, чтобы акционер приобрел именно такое количество акций (если он реализует свое преимущественное право) либо вообще отказался от покупки акций (и никак иначе). Таким образом, законодатель пытается «связать» акционера с определенным количеством акций, которое тот может приобрести. Иначе сделки акционеров, которые приобрели меньшее количество акций, чем то, на которое они имели право претендовать, могут быть признаны недействительными по основанию их несоответствия законодательству Республики Беларусь (ст.169 ГК).

Хотя правоприменительная, в частности судебная, практика не пойдет по пути дословного толкования Закона № 2020-XII, следовательно, изложенный вывод не будет действительным. Но в любом случае в силу сказанного в рассмотренном примере 1 акцию, скорее всего, должен приобретать именно тот акционер, который имеет право приобрести одну акцию, а не 5, 10 и т.д.

В ситуации, когда акционеры приобретают все акции в рамках реализации их права преимущественной покупки акций и один или несколько акционеров четко изъявили свою волю таким образом, что они согласны приобрести лишь меньшее количество акций, чем то, на которое они имеют право претендовать, на наш взгляд, вряд ли можно будет признать недействительными соответствующие сделки о приобретении иными акционерами невыкупленных первой категорией акционеров акций. Последнее объясняется тем, что в ст.73 Закона № 2020-XII описан механизм, в рамках которого акционеры могут претендовать при реализации своего права преимущественной покупки на те акции, от которых отказались иные акционеры.

3. После того как определенное количество акционеров согласится на приобретение приходящихся на их долю продаваемых акций, а некоторые откажутся от реализации своего преимущественного права, не реализованные среди акционеров акции предлагает акционер-продавец тем акционерам, которые в рамках первого предложения дали согласие на приобретение акций. В этом случае за 100 % принимаются уже исключительно акции таких акционеров, и они исходя из своих долей (принятых за 100 %) претендуют на часть акций, оставшуюся нереализованной среди акционеров. Ответ на последующее предложение они должны дать в срок, предусмотренный в уставе, при этом это может быть как общий срок для всех ответов на предложения реализовать свое право преимущественной покупки акций, так и особый срок, если конкретное ЗАО посчитает необходимым устанавливать в уставе разные сроки для разных по очереди предложений о реализации рассматриваемого права.

Хотелось бы подчеркнуть, что в данном случае опять должно последовать предложение от акционера-продавца (возможно, и через ЗАО, все будет зависеть от того, как в уставе конкретного общества урегулированы рассматриваемые отношения) после того, как он определится с теми лицами, которые дали согласие или отказались от такого согласия. Без повторного предложения именно со стороны акционера-продавца нельзя реализовать процесс преимущественной покупки акций, предусмотренный ст.73 Закона № 2020-XII, так как ни само общество, ни иные акционеры не имеют право самовольно распределять невыкупленные акции.

В связи с указанным еще раз подчеркнем, что принцип пропорциональности должен соблюдаться не только при первоначальном предложении акционера-продавца о реализации соответствующими акционерами своего права преимущественной покупки акций, но и в рамках любых последующих предложений. Следует учитывать, что доля конкретного акционера в рамках разных предложений будет разной, причем от предложения к предложению она будет возрастать именно как доля, хотя фактически количество акций, которое можно будет приобрести на соответствующую долю, может и уменьшаться, однако не исключена и обратная ситуация.

Например, в рассматриваемом нами случае, если в рамках первого предложения лишь один акционер воспользовался своим правом преимущественной покупки акций и приобрел в соответствии с пропорцией, исключая акции продавца, одну из продаваемых акций, которая и соответствует его доле в продаваемых акциях, то при отказе иных акционеров от приобретения акций в рамках второго предложения их купить указанный акционер будет обладать долей в 100 %, так как исключительно он один может претендовать на все продаваемые акции и, следовательно, в рамках второго предложения он не может купить лишь 50 % от продаваемых акций, а может либо согласиться приобрести все 100 % продаваемых акций, либо может отказаться от покупки полностью. Подобный подход объясняется тем, что законодатель в ст.73 Закона № 2020-XII в рамках процедуры реализации преимущественного права приобретения акций после того, как кто-либо из акционеров отказался от их приобретения, также указывает, что остальные акционеры, т.е. именно те, кто согласился купить акции в рамках первого предложения, приобретают их в рамках второго и последующих предложений пропорционально количеству принадлежащих им акций. (Хотя и в этом случае судебная практика может не толковать Закон № 2020-XII буквального.)

4. В случае если и после второго предложения остаются нереализованные акции, происходит процесс, тождественный описанному выше применительно к нереализации всех акций среди акционеров в рамках первого предложения.

Причем предложений о покупке акций (имеется в виду новых по сравнению с уже сделанными, а не по количеству акционеров общества, речь идет о так называемых волнах предложений) может быть не 2-3, а значительно больше, т.е. до тех пор, пока все акции не будут приобретены акционерами общества либо не останется после отказа последнего акционера в рамках последнего предложения определенное количество невостребованных акционерами акций (предложения должны следовать вплоть до последней оставшейся не приобретенной иными акционерами акции). Причем в рамках каждой из волн предложений акционерам реализовать их преимущественное право покупки продаваемых акций наблюдается применение одного и того же принципа, а именно: акции тех акционеров, которые в рамках реализации предыдущего предложения согласились воспользоваться своим правом преимущественной покупки, принимаются к новому предложению за 100 %. Указанные предложения реализуются вплоть до последней оставшейся не приобретенной иными акционерами акции.

5. В случае если все-таки, несмотря на все предложения, часть акций останется не приобретенной другими акционерами, на такие акции имеет право претендовать уже само общество. То есть акционер-продавец, у которого осталась часть не приобретенных иными акционерами акций (из продаваемого им количества), должен предложить данные акции уже ЗАО, которое, получив первое предложение, вправе отказаться от приобретения собственных акций. Решение должно быть принято в силу Указа Президента РБ от 28.04.2006 № 277 «О некоторых вопросах регулирования рынка ценных бумаг», а также норм Закона № 2020-XII исключительно на общем собрании акционеров квалифицированным большинством голосов.

При этом новая редакция части шестой ст.73 Закона № 2020-XII указывает на то, что устав ЗАО обязательно должен содержать порядок и сроки реализации уже самим обществом своего права на приобретение акций, продаваемых акционерами общества.

6. Все действия, указанные в пп.1-4, регламентирует лишь ст.73 Закона № 2020-XII и не затрагивают положения ГК в редакции Закона № 97-З.

При этом ст.73 Закона № 2020-XII, как ранее действовавшая, так и новая редакции, содержит диспозитивность применительно к регламентации реализации права преимущественной покупки акций в рассматриваемой части.

Таким образом, акционеры конкретного общества вместо громоздкой и зачастую сложно реализуемой процедуры преимущественного приобретения акций, изложенной в Законе № 2020-XII, могут в своем уставе реализовать абсолютно иную схему применения такого преимущества.

Например, в уставе может содержаться процедура, в рамках которой преимущественное право акционеров все-таки реализуется по отношению к единому объекту продажи, т.е. выкупить продаваемые акции сможет только один из акционеров.

Что касается действия, предусмотренного п.5 ст.97 ГК, оно аналогично регламентируется и Законом № 2020-XII (как в ранее действовавшей, так и в новой редакции) и п.5 ст.97 ГК в редакции Закона № 97-З.

Однако далее новая редакция п.5 ст.97 ГК, а также новая редакция ст.73 Закона № 2020-XII предлагают абсолютно иной подход, ранее не известный белорусскому праву. Законодатель тождественно как в ГК, так и в новой редакции Закона № 2020-XII указывает, что общество не только вправе само приобрести невостребованными иными акционерами акции (предложенные к реализации), но и может предложить их приобрести третьему лицу по цене не ниже цены, предложенной акционерам ЗАО.

При этом законодатель использует конструкцию «и (или)» применительно к действиям акционерного общества по самостоятельному приобретению акций или их предложению третьему лицу.

Исходя из указанного можно сделать вывод, что при предложении обществу реализовать свое право на приобретение продаваемых акционерам акций, оно может совершить одно из следующих действий:

- либо самостоятельно приобрести не приобретенные в результате реализации права преимущественной покупки акционерами акции;

- предложить указанные акции к приобретению третьему лицу;

- самостоятельно приобрести часть из не приобретенных акционерами акций и одновременно другую часть из не приобретенных акционерами акций предложить третьему лицу (при этом пропорция между ЗАО и третьим лицом по приобретению указанных акций может быть любой);

- либо акционерное общество может отказаться от приобретения не приобретенных в результате реализации права преимущественной покупки акционерами акции.

Анализируя далее законодательную новеллу нельзя не отметить, что она вызывает вопросы, часть из которых не имеет ответов на основании законодательных положений.

Рассмотрим эти вопросы.

Во-первых, белорусский законодатель путем введения рассматриваемого дополнения попытался решить задачу реализации всех продаваемых определенным акционером ЗАО акций. А именно рассматриваемый механизм действует и применяется лишь в том случае, если ЗАО либо самостоятельно, либо вместе с третьим лицом выкупает все предлагаемые к продаже акции.

Если же указанного в предыдущем абзаце не происходит, т.е. из предложенного к продаже количества не реализуется хотя бы 1 акция, анализируемый механизм применяться не может (в действие вступает иной механизм, который будет описан ниже).

Во-вторых, рассматривая регламентацию цены, по которой акции, не востребованные акционерами, могут быть приобретены обществом, отметим, что белорусский законодатель использует при этом следующую конструкцию: «по согласованной с их владельцем цене». В связи с этим возникает вопрос: может ли отличаться, причем не только в сторону увеличения, но и в сторону уменьшения, цена приобретаемых акционерным обществом акций по сравнению с ценой, по которой акции предлагались акционерам закрытого акционерного общества?

Исходя из законодательной регламентации вопрос однозначного ответа не имеет.

С одной стороны, если использовать так буквальное толкование, то цена, по которой акции приобретаются акционерным обществом, может быть абсолютно любой при условии, если на это согласен продавец акций; т.е., если следовать буквально законодателю, акционерное общество может согласовать с продавцом акций не только цену выше по сравнению с той, по которой акции предлагались акционерам для реализации их права преимущественной покупки, но и цену ниже, причем значительно ниже указанной цены, и никаких формальных или неформальных ограничителей белорусское законодательство по этому вопросу не содержит.

Иными словами, может возникнуть ситуация, когда цена предложения за одну акцию иным акционерам, например, составляла 100 000 руб., а акционерное общество приобрело акции по цене 20 000 руб. (за одну единицу). Причем по последней цене акции могли приобрести и иные акционеры, однако акции не были предложены им по указанной цене, и при достижении соглашения между акционером-продавцом и акционерным обществом не должно быть, с точки зрения законодателя, предложения по указанной цене иным акционерам. Таким образом, и возникает ситуация, когда акционерное общество может приобрести акции у своего акционера по цене гораздо ниже, чем цена, предлагаемая третьему лицу.

На подобное действие необходимо согласие акционера-продавца, что с экономической точки зрения вряд ли ему выгодно, если он реально имеет покупателя - третье лицо, которое может приобрести продаваемые акции по цене, если исходить из приведенного примера, в 5 раз выше цены, предлагаемой акционерным обществом.

Рассматривая данное положение Закона № 2020-XII, следует отметить, что общество, если сочтет это целесообразным (а решение, как отмечено выше, принимается общим собранием акционеров), может приобрести продаваемые акции и по цене более высокой, чем цена предложения иным акционерам.

Целесообразность же продажи акций по более низкой цене, чем та, за которую их, возможно, согласны купить третьи лица, либо их приобретение по более высокой цене, чем готовы за них отдать третьи лица, в каждом конкретном случае определяется особо. Несмотря на то что на первый взгляд подобные сделки (действия) не кажутся логичными, в определенной ситуации их целесообразность может проявиться особо, например акционер не имеет реального покупателя акций по более высокой цене, но продать их необходимо, так как имеются определенные финансовые затруднения.

В этом случае заключение предварительного договора с третьим лицом на продажу акций фактически не предполагает совершения сторонами основного договора и рассматривается акционером, желающим продать свои акции, как способ давления на иных акционеров общества и само общество (продавец таким образом вынуждает акционерное общество заплатить определенную цену за акции, даже если ни иные акционеры, ни общество не собирались их изначально приобретать, однако они не желают видеть соответствующего потенциального покупателя в качестве акционера данного общества).

В силу этого акционер соглашается уже под встречным давлением общества (соответственно иных акционеров) на продажу своих акций по более низкой по сравнению с указанной в предварительном договоре ценой, однако и такая цена ему выгодна.

Выкуп обществом акций по более высокой цене, чем цена предложения, также может объясняться нежеланием видеть в составе участников общества определенное лицо и несогласием акционера продать акции обществу по цене предложения акционерам.

С другой стороны белорусский законодатель недаром указывает на наличие права преимущественной покупки акций именно у акционеров ЗАО, а не у самого общества. В этой связи если предположить, что акционерное общество может выкупить продаваемые акционером акции по любой цене, в т.ч. и заведомо ниже цены предложения акций акционерам, то таким образом происходит фактическое игнорирование преимущественного права акционеров на приобретение продаваемых акций. Последнее объясняется тем, что, если бы акционеры знали о более низкой цене продаваемых акций, вполне возможно, что они и сами согласились бы их приобрести.

Кроме того, на реализацию акционерами своего преимущественного права, безусловно, влияние может оказать не только цена продаваемых акций, но и иные условия их продажи. Например, одна ситуация, когда значительную сумму за акции необходимо внести в течение 30 дней с момента заключения договора, и совсем другая ситуация, когда ту же денежную сумму необходимо внести в течение 30 лет с момента заключения договора.

На основании этого можно сделать вывод, что, если акции будут реализованы обществу по цене ниже той, по которой от них отказались акционеры, либо на иных условиях продажи, это нарушит существо права преимущественной покупки акций, поэтому, полагаем, указанные подходы могут быть не признаны.

Однако формально, как нами отмечено выше, может быть и другой взгляд на рассматриваемые отношения, базирующийся на буквальном толковании законодательства, следовательно, необходимо, чтобы именно законодатель либо в крайнем случае устойчивая судебная практика точно расставили акценты по рассматриваемому вопросу.

В-третьих, в связи с описываемыми отношениями самый большой, на наш взгляд, вопрос связан с тем, что белорусский законодатель не разъяснил, в каком правовом качестве акционерное общество предлагает приобрести не выкупленные акционерами акции третьему лицу. По поводу данного вопроса могут быть различные правовые ответы, однако все они будут неверными, если не попытаться объяснить существо права акционерного общества на предложение соответствующих акций третьему лицу. Для того чтобы хотя бы как-то обосновать законность указанного права, необходимо построить следующую правовую конструкцию.

Акционер - продавец акций предлагает акционерному обществу реализовать свое второе по значимости (после преимущественного права акционеров) право на приобретение продаваемых акций.

Акционерное общество по общему правилу может реализовать данное право только путем приобретения всех оставшихся продаваемых акций.

Однако по каким-либо причинам (они могут быть любыми, в т.ч. экономическими) акционерное общество не желает (не может) приобрести все оставшиеся акций. В этой ситуации оно предлагает какому-либо иному лицу выступить вместе с ним (т.е. с обществом) покупателем оставшегося количества акций.

Получается, что соответствующее третье лицо просто образует множественность на стороне покупателя оставшегося количества акций. И тем самым соответствующее третье лицо не приобретает самостоятельного преимущества по сравнению с иными третьими лицами на приобретение оставшегося количества акций, а действует как бы за счет преимущества ЗАО.

Однако описанное выше пояснение подхода законодателя имеет нюансы, связанные со следующим.

Прежде всего необходимо отметить, что белорусский законодатель не предусматривает обязательного образования множественности на стороне покупателя в одном договоре в виде ЗАО и третьего лица. Данный вывод возможен из того, что белорусский законодатель предусматривает разный подход к цене продажи акций акционерному обществу и третьему лицу, а именно: «по согласованной с их владельцем цене» - для акционерного общества и «по цене не ниже цены, предложенной акционерам ЗАО» - для третьего лица.

Но в связи с излагаемым подходом законодателя нам абсолютно непонятно, почему третье лицо, найденное акционерным обществом, предпочтительнее при продаже акций третьему лицу, найденному акционером - продавцом акций. Такой вывод следует в силу того, что третьему лицу, найденному акционером, акции предлагаются лишь в случае, если акционерное общество не найдет своего третьего лица.

Возможно, таким образом белорусский законодатель пытается уберечь ЗАО от нежелательных ему акционеров, но все-таки непонятно, чем акционеры, найденные акционерным обществом, будут лучше, чем акционеры, предложенные акционером-продавцом.

Но вне зависимости от оценки излагаемых выше обстоятельств, очевидно, что иного подхода, чем признание того факта, что третье лицо, предложенное акционерным обществом, обязательно станет акционером, если оно вместе с самим акционерным обществом или вместо него приобретет оставшееся количество акций, у нас нет.

Иными словами, законодателя необходимо понимать таким образом, что даже если акционеру-продавцу либо каким-либо иным акционерам не понравится третье лицо, которому акции будут предложены акционерным обществом, то и тогда акционер-продавец все равно должен будет продать соответствующую часть продаваемых им акций (а в определенных случаях и все продаваемые им акции, например при отказе от покупки всех акционеров и самого акционерного общества) рассматриваемому третьему лицу. То есть фактически законодатель делает акционерное общество в рамках описываемых отношений не столько посредником (у которого нет прав, отличных от права продавца), сколько фактическим новым продавцом, так как его действия становятся обязательными и для самого продавца.

Правда, все описанное нами выше однозначно не указано в п.5 ст.97 ГК и новой редакции ст.73 Закона № 2020-XII.

Если предположить иной подход, то в таком случае рассматриваемое действие (предложение обществом акций третьему лицу) вообще не имеет никакого смысла.

В-четвертых, в рамках описываемых действий возникает еще один вопрос, связанный со следующим: может ли ЗАО предложить к покупке продаваемые акции не одному третьему лицу, а нескольким третьим лицам, для того чтобы уже совокупность ЗАО и одновременно нескольких третьих лиц смогла выкупить все акции, на покупку которых не претендуют акционеры ЗАО? На данный вопрос прямого ответа ни в п.5 ст.97 ГК, ни в новой редакции ст.73 Закона № 2020-XII нет.

Последнее объясняется тем, что, с одной стороны, законодатель в рассматриваемых нормах использует конструкцию единственного числа, т.е. он указывает на то, что акционерное общество вправе предложить приобрести не востребованные акционерами акции именно третьему лицу; следовательно, с точки зрения буквального толкования законодательной нормы мы в праве предположить, что акционерное общество может выкупить оставшиеся невостребованными продаваемые акции только либо лично, либо в совокупности с одним третьим лицом, либо указанные акции выкупит опять же исключительно одно третье лицо. При этом даже при таком подходе акционерное общество, скорее всего, будет вправе предложить соответствующие акции к покупке последовательно нескольким третьим лицам: при отказе первого из таких лиц от приобретения акций они предлагаются второму, затем третьему и т.д.

Указание нами на последовательное предложение нескольким третьим лицам, а не на одновременное предложение объясняется тем, что, если понятие «предложение» рассматривать не в его обыденном, а в его правовом понимании, то перед нами оферта, и если ее одновременно акцептуют несколько лиц, одновременно возникает несколько договоров купли-продажи с одним и тем же предметом (объектом) второго уровня, что, безусловно, недопустимо.

Однако сказанное выше может быть скорректировано, если стать на позицию, в рамках которой акционерное общество не обладает никаким правом на реализацию акций, а следовательно, само не может сделать юридически значимое предложение по их приобретению; иными словами, акционерное общество не может совершить оферту, тогда согласие соответствующего лица или лиц на предложение акционерного общества не образует договора и представляет собой лишь так называемые преддоговорные действия.

Комментируя указанные два подхода, отметим, что, несмотря на то что нам ближе первый из них, мы находим достаточные основания признавать право на наличие и второго подхода.

Последнее объясняется тем, что акционерное общество действительно не является продавцом акций и напрямую не уполномочено данным продавцом на представительство его интересов вовне, стало быть, любые действия акционерного общества означают лишь то, что оно только собирает так называемый пул будущих покупателей акций.

В противоречие с последним приведенным подходом еще раз хотим подчеркнуть, что для акционера-продавца предложенное акционерным обществом третье лицо является лицом, с которым акционер обязан заключить договор купли-продажи, поэтому действия ЗАО все-таки признаются законодателем в качестве действий, имеющих юридические последствия (обязывающих действий), следовательно, акционерное общество в одном случае (если акции выкупают одновременно и акционерное общество и третье лицо) фактически направляет оферты, но не применительно к договору купли-продажи акций как таковому, а относительно договоренности выступить совместно в качестве покупателя акций (указанная договоренность по своей природе близка к товарищескому договору). В другом же случае (если акции выкупает лишь третье лицо) получается, что акционерное общество направляет именно оферту по заключению непосредственно договора купли-продажи акций, в силу того что, как неоднократно отмечалось выше, законодателя надо понимать таким образом, что акционер-продавец акций не может отказаться от продажи акций третьему лицу, предложенному ему акционерным обществом.

Делая промежуточный вывод относительно описанной проблемы, заметим, что до тех пор, пока белорусский законодатель точно не определится с правовой природой предложения акций акционерным обществом третьему лицу, однозначно принять одну из предлагаемых позиций сложно, хотя (еще раз отметим это) нам кажется, что первая позиция более близка сути законодательной регламентации рассматриваемых отношений.

Что касается первоначально поставленного вопроса о том, могут ли продаваемые акции быть приобретены не одним третьим лицом, а несколькими третьими лицами, то в белорусском праве достаточно часто под единственным числом при регламентации тех или иных отношений одновременно понимается и множественное число. Кроме того, если рассматривать существо описываемых отношений, то для достижения поставленной законодателем цели нет большой разницы, будут ли приобретены невостребованные акционерами акции одним третьим лицом либо их будет несколько.

Таким образом, ни с точки зрения существа отношений, ни с точки зрения даже подходов к юридической технике в белорусском праве нет никаких препятствий для того, чтобы, например, акционерное общество вместе с двумя и более третьими лицами либо даже два и более третьих лица без акционерного общества выкупили те из продаваемых акций, от которых отказались иные акционеры. Но, учитывая буквальную законодательную конструкцию анализируемой нормы, для подтверждения указанного вывода хотелось бы знать точную позицию законодателя.

В-пятых, рассматривая существо предложения акционерным обществом продаваемых акционером акций третьим лицам, нельзя не обратить внимания, что белорусский законодатель в новой редакции п.5 ст.97 ГК не урегулировал вопрос срока, в течение которого акционерное общество может искать третье лицо для выкупа акций.

Правда, абзац 5 части шестой ст.73 Закона № 2020-XII (в редакции Закона № 168-З) предусматривает, что устав ЗАО в обязательном порядке должен содержать порядок и срок внесения обществом предложения третьему лицу, определенному ЗАО, о приобретении, а также срок приобретения этим лицом акций, продаваемых акционерами ЗАО.

Таким образом, законодатель требует, чтобы с 3 февраля 2011 г. уставы ЗАО разъясняли процедуру приобретения третьим лицом, предложенным акционерным обществом, продаваемых акционерами акций. Следовательно, возможно, в конкретных уставах ЗАО будут разъясняться нюансы рассматриваемой продажи.

Однако в период с 15 июля 2010 г. по 3 февраля 2011 г. существовал законодательный пробел, который фактически ничем, за исключением уставов конкретных ЗАО, не мог быть восполнен.

В-шестых, хочется еще раз обратить внимание на цену, по которой акции могут быть приобретены третьим лицом.

Белорусский законодатель указывает на то, что цена должна быть «не ниже цены, предложенной акционерам ЗАО». Следовательно, при буквальном понимании законодателя цена покупки третьим лицом продаваемых акций может быть выше той цены, по которой они предлагались акционерам.

В этой связи возникает несколько проблем.

С первой из них вроде бы все ясно. Если третьи лица приобретают акции по цене выше, предложенной акционерам, акционер-продавец не должен повторно предлагать указанные акции к покупке по уже новой цене иным акционерам. Однако даже в связи с указанным возникает проблема, связанная с тем, что законодатель обращает внимание лишь на цену продажи, но не на иные условия продажи, а они, как отмечено выше, могут существенно менять подход соответствующего лица к покупке акций.

Выходит, что, если следовать буквальному подходу законодателя, при продаже акций третьим лицам существенные условия продажи могут отличаться от тех условий, которые были предложены акционерам, причем не только в сторону ужесточения условий продажи, но и в сторону смягчения условий продажи. Иными словами, установление, например, для третьих лиц 10-летней отсрочки платежа (при предложении акционерам заплатить в течение 30 дней с даты заключения договора) также будет соответствовать законодательной норме.

По мнению автора, данный подход не соответствует природе права преимущественной покупки, но и не противоречит анализируемой норме. В этой связи мы считаем, что даже без изменения законодательства свою роль должна сыграть судебная практика; иными словами, суды не должны поддерживать возможность предложить третьим лицам акции к покупке на условиях более льготных, чем акционерам.

Указанная проблема не единственная в рамках рассматриваемого вопроса.

В качестве еще одной проблемы нам видится то обстоятельство, что акционер - продавец акций может, направляя предложение акционерному обществу по покупке его акций, указать, что общество может их предлагать третьим лицам лишь по установленной акционером-продавцом цене.

При этом указанное право акционера безусловно, так как никто не может обязать владельца акций их продавать по цене, не устраивающей его, и акционерное общество также не сможет при предложении акций третьим лицам отступить от указания акционера по цене продаваемых акций и предлагать их к продаже по более низкой цене.

Но в таком случае акционер-продавец может установить цену на акции, предлагаемые акционерным обществом третьим лицам, значительно выше той, по которой акции предлагались к покупке акционерам и даже самому акционерному обществу и которая предположительно является разумной.

В этом случае, естественно, третьи лица, которым акции будут предлагаться акционерным обществом, не изъявят желания их приобрести.

И таким образом, например, все предложенные к покупке акции не будут приобретены, акционер же не согласится на их частичную продажу, а значит, будет иметь право предложить их к покупке уже третьему лицу, выбранному акционером.

При этом цена продаваемых уже таким третьим лицам акций может быть значительно ниже той цены, по которой акционер фактически обязал акционерное общество продавать акции третьим лицам; единственным ограничителем в данном случае является то обстоятельство, что цена продаваемых акций не может быть ниже «цены, предложенной акционерам ЗАО».

Таким образом, акционер выбранным им третьим лицам может предложить акции к покупке по цене значительно ниже той, по которой акции вынуждено было предлагать к покупке акционерное общество. И следовательно, рассматриваемым путем акционер сможет устранить преимущество третьих лиц, найденных акционерным обществом, над третьими лицами, найденными акционером.

В силу указанного, с одной стороны, конечно, можно констатировать восстановление справедливости, поскольку третьи лица, найденные акционерным обществом, не должны превалировать над третьими лицами, найденными акционером - продавцом акций; но с другой стороны, таким образом нарушится иерархия, предложенная законодателем.

И наконец, заканчивая рассмотрение законодательной новеллы, связанной с возможностью акционерного общества предложить акции к покупке третьим лицам, отметим, что нам непонятно существо противопоставления тех акций, которые предлагаются акционерным обществом к покупке третьим лицам (или к покупке самому акционерному обществу). Законодатель в ГК указывает, что таковыми являются либо невостребованные акционерами акции, либо предложенные к реализации акции. По нашему мнению, в данном случае речь идет об одних и тех же акциях, т.е. акциях, которые предложены к покупке акционером-продавцом и при этом они не востребованы иными акционерами. Использование же применительно к регламентации описываемых отношений разделителя «либо» указывает на то, что речь идет о разных категориях акций, каковых мы в данном случае не наблюдаем.

Обобщая существо предложенного законодателем в качестве изменения механизма реализации акционером ЗАО своих акций, отметим, что, если в совокупности акционеры, общество и третье лицо, найденное акционерным обществом, выразят желание выкупить весь объем предлагаемых акционером к продаже акций, акционер-продавец не будет иметь возможности реализовать указанные акции третьему лицу, найденному им самим, а должен будет в обязательном порядке продать акции указанной выше совокупности лиц.

7. Следующий и последний возможный этап (шаг) в рамках механизма реализации акционером ЗАО своих акций заключается в том, что такой акционер вправе реализовать принадлежащие ему акции любому третьему лицу по цене не ниже цены, предложенной акционерам в рамках реализации их права преимущественной покупки акций, в случае, если все продаваемые акции не удалось в полном объеме реализовать акционерам, и (или) акционерному обществу, и (или) третьему лицу, выбранному акционерным обществом.

Правда, вместо указанной полной продажи акций третьему лицу в описанном выше случае акционер-продавец может достичь согласия о частичной продаже предложенных к реализации акций акционерам, и (или) акционерному обществу, и (или) третьему лицу, выбранному акционерным обществом, а оставшиеся после частичной продажи акции могут быть проданы акционером любому третьему лицу по цене, не ниже цены, предложенной акционерам ЗАО в рамках реализации их преимущественного права на приобретение акций.

Однако указанное в предыдущем абзаце - право, а не обязанностью акционера-продавца, следовательно, никто не может навязать такому акционеру частичную продажу акций.

Описывая механизм продажи акционером ЗАО своих акций, необходимо остановиться на существе одного из изменений в рассматриваемом механизме, внесенном Законом № 97-З и соответственно Законом № 168-З, благодаря которому ликвидируется, на наш взгляд, одна из негативных составляющих ранее действовавшего механизма, создававшая почву для злоупотреблений.

В ранее действовавшей редакции ст.73 Закона № 2020-XII предусматривала, что, если третье лицо отказывается от приобретения оставшейся части акций, их уже обязано (не вправе, а именно обязано) купить общество. Подобное положение объясняется тем, что, если акционер хотел продать пакет акций в размере 60 %, однако акционеры, воспользовавшись своим правом преимущественной покупки, приобрели лишь 40 %, акционер не должен был продавать только указанные 40 %.

Последнее базируется на том, что стоимости 60, и 40, и 20 % акций разные, в силу того что 60 % акций соответствующего общества дают возможность акционеру контролировать общество, значит, получать доход не только в качестве дивидендов, но и в виде так называемых финансовых потоков жизнедеятельности общества (путем назначения подконтрольного такому акционеру исполнительного органа).

Пакет в 40 % акций в определенных ситуациях по общему правилу не дает возможности контролировать деятельность общества (хотя иногда контроль такого акционера все-таки возможен), поэтому доход акционера складывается исключительно из дивидендов и стоимость 1 акции в пакете в 40 % по общему правилу ниже стоимости одной акции в пакете в 60 % (хотя при правоприменении в силу различных факторов, которые в рамках данной работы не анализируются, может сложиться и иная ситуация). И уж тем более стоимость 1 акции в пакете 20 % по общему правилу также ниже стоимости 1 акции в пакете в 60 %.

Исходя из изложенного право не может заставить акционера в случае, если он планирует продать 60 % акций соответствующего общества, реализовать лишь 40 %, а 20 % оставить себе. Однако такая ситуация может возникнуть, если не обязать акционерное общество выкупить оставшиеся акции после реализации акционерами права преимущественной покупки акций, так как акционеров также нельзя заставить выкупить оставшиеся акции (они покупают лишь ту часть, которую согласны приобрести), третье лицо также не может быть обязано покупать вместо пакета в 60 %, пакет в 20 % акций. В такой ситуации единственным покупателем становится именно акционерное общество.

Однако такой подход законодателя, закрепленный в ранее действовавшей редакции ст.73 Закона № 2020-XII, не является корректным в силу того, что он мог значительно ухудшить финансовое положение акционерного общества: оно могло быть вынуждено затратить достаточно большое количество средств на выкуп своих собственных акций.

Гипотетически возможна ситуация, когда в рассматриваемым нами примере акционер собирается продать 60 % акций соответствующего акционерного общества, а акционер или иные акционеры, воспользовавшись правом преимущественной покупки акций, как было сформулировано в ранее действовавшей редакции ст.73 Закона № 2020-XII (фактически регламентировавшей описываемые отношения лишь до 15 июля 2010 г.), приобретают лишь 11 % акций. Третье лицо отказывается от приобретения пакета в 49 % акций общества, следовательно, указанный пакет должно выкупать само общество по цене, по которой приобретали акции акционеры данного общества. Цена же приобретения может быть значительно выше рыночной и непосильной для акционерного общества, в силу чего это может его поставить на грань экономической несостоятельности (банкротства).

Или более усугубленная ситуация: акционер, продающий 60 % акций, устанавливает абсолютно непомерную цену на эти акции. Однако кто-либо из иных акционеров, например связанный с указанным акционером (однако данная связь не формализована с точки зрения права), приобретает одну из продаваемых акций по завышенной цене. Все же остальные акционеры, само акционерное общество и третье лицо, которое желало (или якобы желало) приобрести указанные акции, отказываются от их приобретения. И если следовать буквальному толкованию ранее действовавшей редакции ст.73 Закона № 2020-XII, то акционерное общество получается обязанным приобретать 60 % своих акций за минусом одной по непомерно высокой цене, что изначально невозможно для такого общества; либо, если это происходит (скорее всего, именно такой расчет может быть заложен в основу проведения рассматриваемой операции), акционерное общество становится экономически несостоятельным (банкротом), от чего страдают все иные акционеры, а также кредиторы общества.

Полагаем, именно в подобной ситуации все-таки было возможно попробовать признать сделки купли-продажи акций недействительными, начав с первой сделки, т.е. сделки, связанной с покупкой 1 акции, указав на ее мнимый характер. Рассмотренный подход не будет полностью соответствовать положениям п.1 ст.171 ГК, так как в соответствии с указанным пунктом мнимой сделкой является лишь та сделка, которая совершается для вида, без намерения создать соответствующие ей юридические последствия. В описываемом же случае речь идет о том, что акционер действительно может доказывать, что ему потребовалась исключительно 1 акция, и, следовательно, никакой мнимости сделки нет; получив акцию, он осуществил ее оплату акционеру-продавцу.

Другого же основания признания указанной сделки недействительной, по нашему мнению, нет, а значит, если не удается доказать мнимый характер описанной выше сделки, ранее действовавшая редакция ст.73 Закона № 2020-XII фактически создавала основание для злоупотребления соответствующими лицами своими правовыми возможностями.

Если определенному акционеру фактически необходимо было забрать свои деньги из общества, значительно увеличив их сумму по сравнению с реальной суммой, приходящейся на указанные акции, он мог это сделать, так как ни один из законодательных актов Республики Беларусь не содержал и не содержит (и это правильно) ограничений по цене продажи акций акционерам, не связанным с государством, т.е. она может быть любой, как предельно низкой, так и предельно высокой, поэтому обвинить акционера в том, что он установил завышенную цену продажи своих акций, невозможно.

В случае если цена продаваемых акций была значительно выше их реальной стоимости, указанная сделка могла быть рассмотрена уже не столько с точки зрения гражданского права, а скорее с точки зрения обнаружения уголовно наказуемого деяния. Если разница не была столь велика, обвинить соответствующих лиц в чем-либо было практически невозможно.

Правда, и в этой ситуации оставалась еще одна возможность, связанная с понуждением третьего лица заключить основной договор и приобрести 60 % минус 1 акцию (если между ним и акционером-продавцом существовал предварительный договор), так как в данном случае можно утверждать, что у акционера-продавца есть практически полный объект основного договора.

Но для этого необходимо было, чтобы акционер-продавец обратился с иском в суд о понуждении второй стороны предварительного договора заключить основной договор; если он этого не делал, то неясно, кто еще мог понудить стороны предварительного договора совершить основной договор.

В этом случае можно было бы говорить о заинтересованности в заключении указанного договора соответствующего акционерного общества, но правовой механизм предварительного договора, урегулированный в ст.399 ГК, не давал возможности указанному обществу обратиться в суд. Следовательно, в рамках рассматриваемой сделки нельзя, по нашему мнению, было исправить некорректность ранее действовавшей редакции ст.73 Закона № 2020-XII.

Итак, прежний механизм реализации акционером ЗАО своих акций мог послужить основой для прекращения деятельности акционерного общества.

Закон № 97-З, а вслед за ним и Закон № 168-З внесли кардинальные изменения в механизм реализации акционером ЗАО своих акций именно в части обязанности общества выкупить оставшиеся невыкупленными акционерами акции, а именно фактически да и юридически отменили указанную обязанность ЗАО.

В случае если акционеры ЗАО не реализуют свое преимущественное право на приобретение продаваемых иным акционером акций, такие акции в обязательном порядке предлагаются к покупке акционерному обществу. При этом у акционерного общества осталось лишь право, а не обязанность по приобретению указанных акций и при этом одновременно у общества возникло право по предложению невостребованных акционерами акций третьему лицу.

Таким образом, уже с 15 июля 2010 г. обязанности у акционерного общества по приобретению оставшейся невостребованной акционерами части продаваемых акций не было.

При этом законодатель в Законе № 97-З и Законе № 168-З предлагает абсолютно новый подход к ситуации, когда часть из акционеров выразит желание по реализации своего преимущественного права на приобретение акций, а часть из акционеров откажется от использования такого права.

Прежде всего новая редакция п.5 ст.97 ГК и новая редакция ст.73 Закона № 2020-XII указывают, что, если предложенные к реализации акции не могут быть приобретены в полном объеме ни акционерами, ни акционерным обществом, ни третьим лицом, предложенным акционерным обществом, с акционером - продавцом акций может быть достигнуто соглашение о частичной продаже акций акционерам, и (или) акционерному обществу, и (или) третьему лицу, предложенному акционерным обществом.

При этом из описанной законодательной конструкции следует вывод о том, что акционер-продавец может по своему усмотрению:

- либо частично продать акции иным акционерам;

- частично продать акции акционерному обществу;

- частично продать акции третьему лицу, предложенному акционерным обществом;

- частично продать акции акционерам и акционерному обществу;

- частично продать акции акционерам и третьему лицу, предложенному акционерным обществом (и таким образом проигнорировать желание акционерного общества на частичное приобретение акций);

- частично продать акции акционерному обществу и третьему лицу, предложенному акционерным обществом (и таким образом проигнорировать желание акционеров на частичное приобретение акций и фактически пренебречь правом преимущественной покупки части акционеров);

- частично продать акции акционерам, акционерному обществу и третьему лицу, предложенному акционерным обществом.

Изложенный подход основывается на используемой законодателем лексической конструкции «и (или)», позволяющей либо использовать возможность частичной продажи всем перечисляемым субъектам, либо лишь одному из них, либо лишь некоторым из них.

При этом в предложении втором абзаца 2 п.5 ст.97 ГК в редакции Закона № 97-З уточняется указанное выше: законодатель предусматривает, что акционер может реализовать свое право на частичную продажу лишь в случае если акции будут реализованы в указанном выше порядке всем лицам, относящимся к определенной группе приобретателей, и в полном объеме пожеланий указанных лиц.

Обратите внимание!

В новой редакции ст.73 Закона № 2020-XII указанное выше положение ГК не продублировано, однако оно остается действительным в связи с более высокой юридической силой ГК по отношению к Закону.

Суть положения ГК заключается в том, что, если акционер-продавец придет к выводу, что акции должны быть реализованы частично исключительно акционерам, в этом случае он должен будет удовлетворить пожелания всех акционеров. То есть акционер-продавец в рассматриваемой ситуации не сможет принять решение о продаже своих акций лишь части из тех акционеров, которые изъявили желание реализовать свое право преимущественной покупки акций, не сможет принять решение о продаже всем акционерам, реализовавшим свое право преимущественного приобретения акций, лишь части из тех акций, на которые претендуют акционеры.

Еще раз подчеркнем, что акционер должен будет осуществить частичную продажу акций в точном соответствии с теми предложениями, которые последуют от акционеров.

Однако акционер в рассматриваемой ситуации, как нами отмечено выше, вообще может не реализовать ни одного предложения акционеров по приобретению его акций, но лишь в случае, если он откажется вообще от частичной продажи акций акционерам. В случае если акционер-продавец посчитает необходимым продать часть акций, например, лишь акционерному обществу, он опять же должен будет удовлетворить запрос акционерного общества в полном объеме, но при этом он сможет проигнорировать запросы всех акционеров и, например, третьего лица, найденного акционерным обществом.

То же будет наблюдаться в любом из соединений, указанных нами выше.

При этом законодатель предоставляет возможность акционеру оставшиеся после частичной продажи акции продать любому третьему лицу по цене не ниже их продажи акционерам ЗАО.

В этой ситуации есть несколько проблем, связанных с указанным законодательным регулированием описываемых отношений.

Прежде всего, нельзя не обратить внимание законодателя на то обстоятельство, что цены продажи акционерам ЗАО части продаваемых акций (о которой говорится в ГК) может и не быть, следовательно, нельзя будет сравнить цену акций, продаваемых третьим лицам, выбранным акционером, с какой-либо иной ценой.

Еще раз отмечаем, что конструкция «и (или)» означает, что можно использовать либо соединительный союз «и», либо разделительный союз «или». Если исходить из буквального толкования положений абзаца 2 п.5 ст.97 ГК в редакции Закона № 97-З, то вполне вероятна ситуация, когда акционер-продавец, используя законодательную конструкцию «или», откажется вообще продавать акции иным акционерам.

В связи с изложенным не исключено несколько подходов. В качестве первого мы можем предположить, что в ситуации, когда акции вообще не будут продаваться частично акционерам, цену продажи третьему лицу, выбранному акционером, необходимо будет сравнивать с ценой предложения акций акционерам при реализации преимущественного права последних на приобретение акций (аналогия закона - ст.5 ГК, по нашему мнению, и в данном случае допустима).

В качестве же второго подхода можно указать, что, вероятнее всего, законодатель не собирался предоставлять все описанные выше альтернативы частичной продажи акций.

Вполне возможно, что законодатель предполагал, что при частичной продаже акций в обязательном порядке акции всегда должны быть реализованы всем акционерам, которые согласились на их приобретение. Что же касается иных возможных покупателей, то именно в отношении данных лиц и предполагалась возможная альтернатива исходя из волеизъявления акционера-продавца. То есть акционер-продавец мог осуществить частичную продажу акций лишь всем акционерам, изъявившим желание их приобрести, либо указанным акционерам и акционерному обществу, либо указанным акционерам и третьему лицу, предложенному акционерным обществом, либо указанным акционерам и акционерному обществу и третьему лицу, предложенному акционерным обществом. Иными словами законодатель вполне возможно предполагал, что при частичной продаже акций интересы акционеров всегда должны быть удовлетворены.

Именно в связи с указанным законодатель и использовал такие конструкции, как «всем акционерам» и «по цене не ниже их продажи акционерам ЗАО», кроме того, в новой редакции ст.73 Закона № 2020-XII не продублировал проанализированных выше положений.

Обратите внимание!

Пожелание законодателя и реализация такого пожелания - это не одно и то же. И при толковании законодательного акта мы должны основываться не на предполагаемом пожелании, а на реализации этого пожелания. То есть в рассматриваемой ситуации исходя из буквального толкования анализируемой нормы ГК, если только не будет дополнительно уточнена рассматриваемая норма, говорить о том, что при частичной продаже акций такие акции всегда должны быть проданы и акционерам, реализовавшим свое право преимущественной покупки, нельзя. Возможно, в рамках судебной практики указанный вывод и будет скорректирован, с опорой на то, что определенные положения законодательной нормы могут привести к иному взгляду.

При этом, если все-таки следовать буквальному толкованию анализируемой нормы, мы, с одной стороны, игнорируем право преимущественной покупки акционеров (хотя белорусский законодатель признает безусловность указанного права лишь в ситуации, когда все акционеры реализуют такое право либо акции полностью реализуются акционерами, акционерным обществом и третьим лицом, найденным акционерным обществом); с другой стороны (и в этом как раз и есть еще одна проблема, на которую мы хотели бы заострить внимание), акционер может в рассматриваемой ситуации выбрать частичную продажу своих акций лишь тому субъекту или группе субъектов, в рамках которых она, например, окажется наименьшей по объему, для того, чтобы больший объем акций реализовать третьему лицу, найденному уже самим акционером.

По поводу последнего нельзя не отметить, что указанная проблема все-таки надумана в силу того, что акционер при наличии у него соответствующего желания может вообще не осуществлять частичную продажу акций и таким образом продать все свои акции «единым пакетом» выбранному им третьему лицу.

Возвращаясь к существу возможной частичной продажи оставшихся акций любому третьему лицу, по нашему мнению, белорусский законодатель в рамках прежнего механизма вообще исходил из того, что весь процесс реализации акционером ЗАО своих акций должен начинаться именно с заключения предварительного договора на продажу всего реализуемого объема акций третьему лицу; в рамках нового механизма он допускает указанный предварительный договор с третьим лицом.

В связи с изложенным третье лицо (или акционер, который по правовому положению сходен с третьим лицом), с которым заключен предварительный договор, может отказаться от приобретения акций и не заключать основной договор в случае, если у акционера-продавца к моменту окончания реализации акционерами и обществом своих преимущественных прав не останутся все акции, о продаже которых указано в предварительном договоре.

Последнее объясняется тем, что третье лицо (или, как указано, акционер) изначально готово было приобрести определенное количество акций, например 50 % + 1 акция. В случае если после реализации права преимущественной покупки акций акционер-продавец ему продает лишь 10 % акций, то, безусловно, такое количество акций его не интересует, так как третье лицо хотело приобрести именно контроль над обществом, а не стать миноритарным акционером, так как вполне допустимо, что дивидендов от таких акций он может не дождаться. Одно дело, когда продается контрольный пакет акций и лицо может контролировать хозяйственную деятельность общества и его финансовые потоки, и совсем другое, когда предлагается незначительное количество акций.

Итак, третье лицо может отказаться приобретать часть акций от того количества, которое указано в предварительном договоре. Причем даже если акционеры или общество приобретут лишь одну акцию из предлагаемого к продаже количества, то и в этом случае третье лицо может отказаться от заключения основного договора. При этом все указанные обстоятельства должны найти точное отражение в предварительном договоре во избежание возможных проблем во взаимоотношениях сторон. Хотя, бесспорно, стоит разрешить третьему лицу в силу предварительного договора заключить основной договор на оставшуюся часть акций, но лишь в случае, если он этого пожелает, т.е. отказать в реализации такого желания третьему лицу нельзя, как нельзя его и понудить заключить основной договор в рассматриваемой ситуации.

При этом законодателя можно понимать и таким образом, что, если лицо, с которым заключен предварительный договор купли-продажи акций и благодаря которому фактически и начался процесс продажи акций, отказывается от заключения основного договора, то акционер-продавец акций может их реализовать (имеется в виду оставшуюся невостребованной часть акций) и иному третьему лицу. Последнее основано на том, что законодатель, возможно, специально использует такую конструкцию, как «продажа любому третьему лицу».

Заканчивая описание механизма продажи акционером ЗАО своих акций отметим, что белорусский законодатель в новой редакции п.5 ст.97 ГК, а также в новой редакции ст.73 Закона № 2020-XII указывает, что в случае, если акционеры не реализовали свое преимущественное право на приобретение акций, после этого свое право на покупку акций не реализовало акционерное общество или оно не смогло это сделать с участием третьего лица, выбранного им, а после этого акционер отказался от заключения соглашения о частичной продаже акций акционерам, и (или) закрытому акционерному обществу, и (или) третьему лицу, предложенному акционерным обществом, то только тогда акции могут быть проданы любому третьему лицу по цене, не ниже цены, предложенной акционерам ЗАО.

Именно на этом этапе и завершает законодатель описание механизма продажи акционером ЗАО своих акций.

Хотя вся процедура должна начинаться именно с того, что некое третье лицо совершает с акционером предварительный договор под отменительное условие, в соответствии с которым основной договор купли-продажи акций будет совершен, только если от реализации своего права преимущественной покупки акций откажутся все акционеры. Кроме того, само общество также не захочет их приобрести и при этом не сможет найти третье лицо, которое их приобретет.

Обращаем внимание на то, что законодатель в ранее действовавшей редакции ст.73 Закона № 2020-XII указывал, что иные акционеры реализуют свое право преимущественной покупки акций исключительно исходя из цены предложения третьему лицу, а коль так, то законодатель, скорее всего, считал, что предварительный договор на покупку акций (или первоначальное предложение третьему лицу) применительно к обращению акций ЗАО должен быть всегда. Но он не учел того, что акционер может иметь желание изначально реализовать все или часть принадлежащих ему акций иному акционеру, следовательно, никакого третьего лица может вообще не быть (но применительно к конструкции ранее действовавшей редакции ст.73 Закона № 2020-XII такой акционер (лицо, изначально желающее купить все продаваемые акции и предварительно договорившееся об этом с акционером-продавцом) рассматривался в качестве третьего лица со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями, за исключением того, что изначально такой акционер, как и любой иной акционер, мог претендовать на реализацию права преимущественной покупки акций пропорционально количеству собственных акций).

Новая редакция ст.73 Закона № 2020-XII, как отмечено выше, исправила данный подход законодателя, т.е. из нее не следует обязательности заключения предварительного договора с третьим лицом.

Тем не менее законодатель ограничивается лишь указанием на то, что цена продажи третьему лицу, выбранному акционером, не должна быть ниже цены, предложенной акционерам, т.е. она может быть выше и гораздо выше, и при этом повторно предлагать акции акционерам для реализации их права преимущественной покупки не надо. При этом не учитывается, что на продажу влияет не только цена продажи, но и иные условия продажи, и от них может зависеть согласие или отказ потенциального покупателя от приобретения акций.

Наряду с затронутым выше вопросом применительно к данному этапу механизма реализации акций акционером ЗАО наблюдаются и уже описанные нами проблемы.

В заключение отметим, что последствия нарушения права преимущественной покупки акций, принадлежащего акционерам, а также права покупки акций, принадлежащего акционерному обществу, не затрагиваются ни Законом № 97-З, ни Законом № 168-З, т.е. остаются неизменными и в новой редакции ст.73 Закона № 2020-XII.

15.05.2011 г.

Ян Функ, доктор юридических наук, профессор Белорусского государственного университета, Председатель Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате