Материал помещен в архив

КОНЦЕССИОННЫЙ ДОГОВОР В ОТНОШЕНИИ НЕДР

Понятие концессии

Одна из форм инвестиционной деятельности - приобретение имущества или имущественных прав - предполагает возможность приобретения так называемой концессии (ст.5 Инвестиционного кодекса РБ (далее - Кодекс)).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 26 января 2014 г. Кодекс РБ утратил силу на основании Закона РБ от 12.07.2013 № 63-З «О концессиях». Взамен Кодекса принят Закон РБ от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях».

Под концессией понимается договор, заключаемый Республикой Беларусь в лице Правительства РБ или уполномоченного им республиканского органа государственного управления (государственной организации, подчиненной Правительству РБ) (концессионный орган), с одной стороны, и национальными инвесторами, в т.ч. юридическими лицами частной формы собственности либо (и) юридическими лицами, в имуществе которых доля Республики Беларусь, ее административно-территориальных единиц, а также государственных организаций составляет не более 25 %, или (и) иностранными инвесторами (концессионеры), с другой стороны, о передаче на возмездной основе на определенный срок права на осуществление на территории Республики Беларусь отдельного вида деятельности, на которую распространяется исключительное право государства, либо права пользования имуществом, находящимся в собственности Республики Беларусь (ст.50, 52 Кодекса).

Объекты концессии

Объектами концессии могут быть:

• право на осуществление отдельных видов деятельности, на которые в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь закреплено исключительное право государства, - по решению Президента РБ;

• недра, воды, леса, земли, а также объекты (в т.ч. предприятия как имущественные комплексы в целом либо их части), которые в соответствии с законом могут находиться только в собственности государства, - в соответствии с перечнем, утвержденным Президентом РБ (ст.51 Кодекса).

Например, в соответствии со ст.5 Кодекса Республики Беларусь о недрах (далее - Кодекс о недрах) недра являются исключительной собственностью государства, которое реализует принадлежащие ему права владения, пользования и распоряжения недрами через уполномоченные государственные органы. Как таковые, недра не могут быть предметом залога, купли-продажи, дарения, наследования, вклада в уставный фонд, а также предметом отчуждения в иной форме. Вместе с тем согласно ст.6 Кодекса о недрах право собственности на добытые полезные ископаемые принадлежит недропользователю, осуществившему их добычу на законном основании, если иное не установлено законодательными актами или концессионным договором.

Порядок заключения и условия концессионного договора

Порядок заключения и условия концессионного договора определяются ст.58-76 Кодекса.

Однако на сегодняшний день общие нормы о концессионном договоре, закрепленные в Кодексе, уточнены. Так, применительно к концессионным договорам, заключаемым в отношении недр, применяются положения Указа Президента РБ от 03.10.2011 № 442 «О некоторых вопросах осуществления инвестиционной деятельности в отношении недр» (далее - Указ № 442; вступил в силу 1 января 2012 г.), постановления Совета Министров РБ от 28.12.2011 № 1743 «О мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 3 октября 2011 г. № 442» (далее - постановление № 1743).

Примечательно также, что в некоторых случаях в отношении концессионного договора фактически применяются нормы об инвестиционном договоре, что может свидетельствовать в первую очередь об их схожей правовой природе.

Следует отметить, что в недавнем прошлом предпринимались попытки предложить инвесторам определенные месторождения полезных ископаемых в концессию, но безрезультатно. Так, Указом Президента РБ от 28.01.2008 № 44 «Об утверждении перечня объектов, предлагаемых для передачи в концессию» (далее - Указ № 44) предлагались для передачи месторождения гипса, железных руд, бентонитовых глин. Указом Президента РБ от 28.11.2011 № 557 перечень дополнен месторождениями глины, мела, песчано-гравийного материала, горючих сланцев и т.д. Этим же Указом нормы Указа № 44 дополнены положением, что реализация инвестиционных проектов в отношении объектов, предлагаемых для передачи в концессию, может осуществляться на основании инвестиционного договора с Республикой Беларусь по решению Президента РБ, хотя ст.30 Кодекса о недрах в качестве правовых оснований пользования недрами предусматривает:

1) акт, удостоверяющий геологический или горный отвод;

2) свидетельство о государственной регистрации работ по геологическому изучению недр;

3) документ, удостоверяющий право землепользователя на земельный участок (при пользовании недрами в соответствии с п.1 ст.17 Кодекса о недрах);

4) концессионный договор.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 8 августа 2013 г. Законом РБ от 02.05.2013 № 19-З подп.1.3 п.1 ст.30 Кодекса о недрах дополнен разрешением на специальное водопользование (при заборе землепользователем подземных вод в объеме свыше 5 куб.м в сутки при эксплуатации буровых скважин и иных сооружений в недрах, предназначенных для забора подземных вод), подп.1.4 п.1 ст.30 Кодекса о недрах утратил силу.

Инвестиционный договор в отношении участка недр как основание возникновения права пользования недрами не предусмотрен Кодексом о недрах.

Аналогичный подход закреплен и в Указе № 442. Так, инвестиционные проекты в отношении недр в Республике Беларусь могут реализовываться как на основании инвестиционного договора с Республикой Беларусь, заключаемого в соответствии с Декретом Президента РБ от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь», так и на основании концессионного договора (подп.1.1 п.1 Указа № 442). Но в части порядка выбора инвестора для реализации инвестиционных проектов Указ № 442 несколько «расходится» с нормами Кодекса. Так, согласно подп.1.3 п.1 Указа № 442 выбор инвестора для реализации инвестиционных проектов на территории Республики Беларусь в отношении недр осуществляется по результатам торгов, проводимых в форме конкурса или аукциона, за исключением случаев:

1) когда инвестор осуществил в установленном порядке геологическое изучение недр за счет собственных средств;

2) когда по решению Президента РБ выбор инвестора может осуществляться в ином порядке.

Из вышеизложенного следует, что при проведении торгов не имеет значения, заключается ли по результатам торгов инвестиционный или концессионный договор, так как общий порядок выбора инвестора и исключения из него в подп.1.3 п.1 Указа № 442 одинаковы для двух договоров. Вполне очевидно, что инвестиционное и концессионное законодательство следует согласовать с законодательством об охране и использовании недр.

В свою очередь, нормами Кодекса в отношении концессии предусмотрено, что концессионер (он же инвестор) определяется посредством проведения конкурсов или аукционов, за исключением случаев:

• когда поступила единственная заявка;

• по решению Президента РБ, когда в целях государственной безопасности или интересов обороны Республики Беларусь требуется заключение концессионного договора путем прямых переговоров с определенным инвестором (ст.59 Кодекса).

Если сравнивать ст.59 Кодекса и нормы Указа № 442, следует отметить приоритет последних, и решение Президента РБ об ином порядке выбора инвестора в настоящее время не ограничивается целями государственной безопасности или интересами обороны Республики Беларусь.

Плата за пользование недрами

Указом № 442 уточнены виды платы за пользование недрами. Установлено, что за предоставление участков недр в пользование в соответствии с концессионным договором или инвестиционным договором с Республикой Беларусь инвестором в срок не позднее 12 месяцев со дня его заключения в доход республиканского бюджета:

• уплачивается разовый платеж за право пользования недрами;

• возмещаются затраты, понесенные государством на проведенные геологоразведочные работы, в размере, определенном Министерством природных ресурсов и охраны окружающей среды РБ.

В случае проведения торгов по выбору инвестора разовый платеж за право пользования недрами уплачивается в размере, сложившемся по их результатам, но не ниже стартового размера разового платежа. В случае если торги по выбору инвестора не проводятся, разовый платеж за право пользования недрами уплачивается в размере стартового платежа, если иное не предусмотрено Президентом РБ (подп.1.4 п.1 Указа № 442).

Что касается платежа за право пользования недрами, то постановлением Совета Министров РБ от 20.12.2011 № 1704 утверждено Положение о порядке расчета стартового размера разового платежа за право пользования недрами (вступило в силу 1 января 2012 г.).

Стартовый размер разового платежа за право пользования недрами определяется в зависимости от видов пользования недрами. Это может быть:

• геологическое изучение недр. В данном случае при предоставлении права пользования участком недр для геологического изучения в виде фиксированной платы в размере 50 долларов США за 1 гектар площади земельного участка, предоставляемого для геологического изучения;

• добыча полезных ископаемых;

• использование геотермальных ресурсов недр (пп.3, 6 данного Положения).

Уплата стартового размера разового платежа за право пользования недрами тем не менее может быть не единственной платой за право пользования недрами, поскольку в ходе проведения эксплуатационной разведки в границах горного отвода могут быть выявлены дополнительные объемы полезных ископаемых или иные (чем предусмотрены в договоре) виды полезных ископаемых. В таком случае инвестор дополнительно уплачивает разовый платеж за право пользования недрами, рассчитанный пропорционально разведанным дополнительным объемам данных полезных ископаемых, если выявлены дополнительные объемы полезных ископаемых, в отношении которых заключен концессионный договор или инвестиционный договор с Республикой Беларусь. Если же обнаружены иные виды полезных ископаемых, не указанные в концессионном или инвестиционном договорах, то инвестор дополнительно уплачивает стартовый платеж, рассчитанный по этим видам полезных ископаемых. Такие платежи уплачиваются инвестором в срок не позднее 12 месяцев со дня утверждения в установленном законодательством порядке запасов разведанных полезных ископаемых.

Виды концессионных договоров

Согласно подп.1.2 п.1 Указа № 442 вид концессионного договора определяется Президентом РБ при принятии решения о необходимости концессии в отношении участков недр без обозначения в самом указе данных видов. В отношении концессии при отсутствии в Указе № 442 иных положений будут действовать нормы Кодекса в части видов концессии, а именно:

1) полного концессионного договора;

2) концессионного договора о разделе продукции;

3) концессионного договора об оказании услуг (выполнении работ).

Под полным концессионным договором понимается концессионный договор с сохранением за концессионером права собственности на произведенную им продукцию, и, если иное не определено в концессионном договоре, концессионер уплачивает все установленные законодательными актами Республики Беларусь налоги и другие обязательные платежи (ст.54 Кодекса).

Под концессионным договором о разделе продукции понимается концессионный договор, согласно условиям которого произведенная в соответствии с договором продукция делится между концессионером и Республикой Беларусь в порядке и размерах, определяемых концессионным договором. При этом концессионер в соответствии с условиями договора полностью или частично освобождается от уплаты налогов и других обязательных платежей, установленных законодательными актами Республики Беларусь, в связи с передачей Республике Беларусь права собственности на часть произведенной им продукции (ст.55 Кодекса).

Под концессионным договором об оказании услуг (выполнении работ) понимается концессионный договор, в силу которого право собственности на произведенную в соответствии с договором продукцию передается Республике Беларусь. Концессионер за оказанные им услуги (выполненные работы) получает вознаграждение (ст.56 Кодекса).

Концессионный договор об оказании услуг (выполнении работ) может быть заключен с риском, когда вознаграждение концессионеру выплачивается лишь при условии достижения концессионером результата, предусмотренного в концессионном договоре, либо без риска, когда вознаграждение концессионеру выплачивается за оказанные им услуги (выполненные работы) вне зависимости от достигнутого результата.

В отношении недр, полагаем, указанное видовое разнообразие концессионных договоров будет отличительным признаком в сравнении с инвестиционным договором, которым также могут быть урегулированы отношения по предоставлению в пользование недр. Например, постановлением Совета Министров РБ от 05.06.2008 № 806 «О мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 28 января 2008 г. № 44» концессионное предложение по месторождению гипса «Бриневское» предусматривало концессионный договор о разделе продукции.

Правовой режим концессионного договора

В части уравнивания правового режима инвестиционного и концессионного договоров следует отметить, что на концессионные договоры распространяют действие льготы и преференции, установленные для инвестиционных договоров в п.2 Декрета Президента РБ от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь» (далее - Декрет № 10).

Так, концессионеры имеют право:

• на строительство объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, параллельно с разработкой, экспертизой и утверждением в установленном порядке необходимой проектной документации на каждый из этапов строительства с одновременным проектированием последующих этапов данного строительства;

• предоставление в аренду земельного участка требуемого размера без проведения аукциона на право заключения договора аренды земельного участка в намечаемом месте его размещения для строительства объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, с оформлением необходимых документов по отводу земельного участка одновременно с выполнением работ по строительству;

• строительство объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, с правом удаления объектов растительного мира без осуществления компенсационных выплат стоимости удаляемых объектов растительного мира;

• вычет в полном объеме сумм налога на добавленную стоимость (за исключением сумм налога, не подлежащих вычету в соответствии с законодательством), уплаченных при приобретении (ввозе на территорию Республики Беларусь) товаров (работ, услуг), имущественных прав, использованных для проектирования, строительства (реконструкции), оснащения объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, независимо от сумм налога на добавленную стоимость, исчисленных по реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав;

• определение без проведения подрядных торгов генеральной проектной организации, генеральной подрядной организации, субподрядных проектных, строительных и иных организаций для строительства объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, а также их ремонт, реконструкция, реставрация и благоустройство.

Кроме того, инвесторы освобождаются:

• от внесения платы за право заключения договора аренды земельного участка, перечисляемой в республиканский или местный бюджет или фонд развития соответствующей свободной экономической зоны;

• земельного налога или арендной платы за земельные участки, находящиеся в государственной собственности, предоставленные для строительства объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, на период проектирования и строительства таких объектов по 31 декабря года, следующего за годом, в котором завершено строительство указанных объектов;

• возмещения потерь сельскохозяйственного и (или) лесохозяйственного производства, вызванных изъятием земельного участка;

• отчислений в инновационные фонды на срок действия инвестиционного договора;

• ввозных таможенных пошлин (с учетом международных обязательств Республики Беларусь) и НДС, взимаемых таможенными органами, при ввозе на территорию Республики Беларусь технологического оборудования (комплектующих и запасных частей к нему) для использования его на территории Республики Беларусь в рамках реализации инвестиционного проекта;

• уплаты государственной пошлины за выдачу разрешений на привлечение в Республику Беларусь иностранной рабочей силы, специальных разрешений на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь, а иностранные граждане и лица без гражданства, привлекаемые инвестором и (или) организацией, в установленном порядке созданной в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, для реализации инвестиционного проекта, - за выдачу разрешений на временное проживание в Республике Беларусь;

• налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, обязанность по уплате которых возникает в связи с безвозмездной передачей капитальных строений (зданий, сооружений), изолированных помещений, объектов незавершенного капитального строительства и иных объектов основных средств, передаваемых в установленном законодательством порядке для реализации инвестиционного проекта в собственность инвестора и (или) организации, в установленном порядке созданной в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием.

Условия концессионного договора и основания его прекращения

Еще один немаловажный аспект касается существенных условий концессионного договора и оснований его прекращения, установленных в Положении о порядке заключения, изменения, прекращения концессионного договора, утвержденном постановлением № 1743 (далее - Положение № 1743).

В соответствии с Кодексом условия концессионного договора условно можно разделить на три группы:

• обязательные (они же существенные с точки зрения ст.402 Гражданского кодекса РБ);

• необязательные (или диспозитивно установленные, которые стороны вправе согласовать в договоре);

• специальные условия для каждого из видов концессионного договора, но они по своей сути относятся к существенным условиям, поскольку законодательством установлена обязательность их включения в договор.

Если быть более точными, то концессионный договор в качестве обязательных условий должен включать в себя указание:

1) на срок действия концессионного договора;

2) виды деятельности, осуществляемой в соответствии с договором, или описание имущества, являющегося объектом концессии;

3) права сторон по принятию решений, связанных с выполнением договора;

4) обязательства концессионного органа перед концессионером по выдаче ему разрешительных документов, необходимых для осуществления предусмотренной договором деятельности;

5) право собственности на произведенную продукцию и полученную прибыль (доходы) в соответствии с требованиями Кодекса;

6) территорию Республики Беларусь или ее часть, на которой концессионер имеет право, в т.ч. и исключительное, осуществлять отдельные виды деятельности (если объектом концессии является право на осуществление отдельных видов деятельности), а также программу и график работ, выполняемых в соответствии с договором;

7) обязанность концессионера соблюдать трудовое законодательство Республики Беларусь и правила техники безопасности;

8) обязанность концессионера соблюдать законодательство Республики Беларусь в области охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов;

9) порядок проверки деятельности концессионера;

10) ответственность сторон договора;

11) порядок и орган разрешения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из концессионного договора.

Тем самым приведенный перечень условий включает обязательные (существенные) условия договора.

Далее Кодекс устанавливает, что помимо названных обязательных условий концессионный договор может включать также:

• обязательства концессионера по обеспечению финансирования деятельности, предусмотренной договором;

• формы и порядок государственного участия в концессионном договоре;

• обязательства концессионера по использованию новых и высоких технологий;

• взаимные обязательства сторон по развитию производственной и социальной инфраструктуры региона;

• порядок изменения концессионного договора;

• право концессионера на вывоз из Республики Беларусь произведенной в результате выполнения договора принадлежащей ему продукции и полученной прибыли (доходов);

• обязательство концессионера использовать при выполнении договора товары (работы, услуги), произведенные в Республике Беларусь, при условии соответствия их требованию конкурентоспособности;

• обязательства концессионера - иностранного инвестора по найму и обучению работников из числа физических лиц Республики Беларусь;

• иные условия в зависимости от вида концессионного договора, специфики конкретного объекта концессии (ст.67 Кодекса).

Специальные условия, подлежащие включению в полный концессионный договор:

• порядок платежей за право пользования объектом концессии;

• при необходимости, если это соответствует проекту основных условий концессионного договора, обязанность концессионера по реализации на внутреннем рынке Республики Беларусь части продукции, произведенной им в соответствии с концессионным договором.

Специальные условия, подлежащие включению в концессионный договор о разделе продукции предусматривают:

• порядок определения общего объема произведенной продукции;

• порядок определения части произведенной продукции, сохраняемой в собственности концессионера в качестве компенсации за внесенные инвестиции, и возмещения расходов производства, а также порядок их оценки;

• порядок раздела между сторонами произведенной продукции, а также процедуру передачи в распоряжение концессионного органа продукции, относящейся к государственной собственности (ст.69 Кодекса).

Специальными условиями, подлежащими включению в концессионный договор об оказании услуг (выполнении работ), выступают:

• размер и порядок выплаты вознаграждения концессионеру в соответствии с условиями договора;

• процедура передачи концессионному органу либо лицу, определенному этим органом, продукции, полученной в соответствии с условиями договора.

Все приведенные специальные условия по существу обязательны и, соответственно, существенны, без их согласования договор не считается заключенным.

В свою очередь, Указ № 442 не содержит каких-либо специальных норм о существенных условиях концессионного договора.

Анализ норм Декрета № 10 в совокупности с Положением о порядке заключения, изменения, прекращения инвестиционных договоров с Республикой Беларусь, утвержденным постановлением Совета Министров РБ от 06.08.2011 № 1058 (далее - Положение № 1058), а также Положением № 1743 позволяет сделать интересный вывод, который дает основания говорить о наличии еще как минимум одного существенного условия концессионного договора. Дело в том, что в соответствии с п.13 Положения № 1743, прекращение действия концессионного договора осуществляется в случаях:

1) выполнения инвестором (инвесторами) своих обязательств по договору;

2) ликвидации инвестора - юридического лица или индивидуального предпринимателя, смерти, признания безвестно отсутствующим, объявления умершим инвестора - физического лица;

3) соглашения сторон;

4) отказа Республики Беларусь от выполнения своих обязательств по концессионному договору при несоблюдении или ненадлежащем соблюдении инвестором (инвесторами) его обязательств;

5) иных, установленных в концессионном договоре.

Обратим внимание на четвертый случай прекращения действия концессионного договора - отказ Республики Беларусь от выполнения своих обязательств по концессионному договору при несоблюдении или ненадлежащем соблюдении инвестором (инвесторами) его обязательств.

Проводя аналогию с Декретом № 10, Положением № 1058, можно установить, что указанные акты исходят из того, что право Республики Беларусь на отказ от выполнения своих обязательств по инвестиционному договору при несоблюдении или ненадлежащем соблюдении инвестором (инвесторами) его обязательств является одновременно обязательным условием (существенным) (подп.1.4 п.1 Декрета № 10) и основанием для прекращения действия инвестиционного договора (п.18 Положения № 1058).

Поскольку в нормах Положения № 1743 право Республики на отказ от договора также является основанием для его прекращения, то логично предположить, что законодатель рассматривает его как обязательное (существенное) условие концессионного договора.

Поскольку правовые последствия отсутствия существенных условий в договоре крайне неблагоприятны, то, по мнению авторов, позиция законодателя в данной части должна быть более определенной, чтобы исключить проблемы незаключенности концессионных договоров.

21.02.2012 г.

Ольга Бакиновская, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Академии управления при Президенте Республики Беларусь
Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь