Материал помещен в архив

ЛЬГОТЫ И ПРЕФЕРЕНЦИИ, ПРЕДУСМОТРЕННЫЕ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ ДЛЯ УЧАСТНИКОВ ХОЛДИНГА

Краткое понятие холдинга по праву Республики Беларусь

28 декабря 2009 г. был принят Указ Президента РБ № 660 «О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь» (далее - Указ № 660), в связи с которым в правовую систему Республики Беларусь была возвращена в качестве общеправового понятия, не связанного с конкретной сферой экономики, такая форма предпринимательского объединения, как холдинг.

13 октября 2011 г. был принят Указ Президента РБ № 458 «О внесении дополнений и изменений в некоторые указы Президента Республики Беларусь по вопросам создания и деятельности холдингов» (далее - Указ № 458). Данным Указом в законодательство Республики Беларусь о холдингах было внесено значительное количество новелл, в т.ч. связанных с понятием холдинга по праву Республики Беларусь.

Переходя к существу холдинга по белорусскому праву, необходимо отметить, что исходя из содержания Указа № 660 под холдингом подразумевается объединение юридических лиц не в объективном понимании данного явления, а в субъективной его трактовке. Иными словами, если какое-то объективно существующее объединение юридических лиц будет по своим условиям функционирования отвечать (соответствовать) признакам холдинга, отраженным в Указе № 660, но при этом такое объединение не будет зарегистрировано в Министерстве экономики РБ в качестве холдинга, то оно белорусским правом и не будет рассматриваться как холдинг.

Если рассматривать непосредственно само понятие холдинга так, как оно отражено в Указе № 660 (в редакции Указа № 458), то необходимо отметить, что под холдингом белорусский законодатель как в первоначальной редакции Указа № 660, так и в редакции Указа № 458 понимает 2 разновидности предпринимательских объединений.

В качестве первого типа холдинга белорусский законодатель исходя из Указа № 458 указывает на объединение юридических лиц (участников холдинга), в котором одна из организаций является управляющей компанией в силу того, что она может оказывать влияние на решения, принимаемые другими участниками холдинга, которых законодатель именует в качестве дочерних компаний холдинга.

При этом белорусский законодатель как в первоначальной редакции Указа № 660, так и в редакции Указа № 458 не ограничивается общим понятием «влияние управляющей компании на решения, принимаемые другими юридическими лицами - участниками холдинга», а разъясняет данное понятие, иными словами, точно определяет, в каких случаях присутствует указанное влияние, а в каких нет.

Так, белорусский законодатель в Указе № 660 (в редакции Указа № 458) отмечает, что юридическое лицо становится дочерней компанией холдинга при условии:

• владения управляющей компанией 25 % и более простых (обыкновенных) акций (долей в уставных фондах) дочерних компаний холдинга;

• учреждения управляющей компанией унитарных предприятий - дочерних компаний холдинга или приобретения управляющей компанией статуса учредителя унитарных предприятий - дочерних компаний холдинга;

• создания управляющей компании холдинга учреждения - дочерней компании холдинга;

• передачи управляющей компании холдинга 25 % и более простых (обыкновенных) акций (долей в уставном фонде) дочерних компаний холдинга на основе договора доверительного управления;

• приобретения управляющей компанией холдинга прав по управлению деятельностью дочерних компаний холдинга на основе иного (имеется в виду по отношению к договору доверительного управления) договора.

В качестве второй разновидности холдинга белорусский законодатель в Указе № 660 (в редакции Указа № 458) указывает на холдинг, в котором нет управляющей компании, ее место занимает физическое лицо. При этом физическое лицо может образовать холдинг без создания управляющей компании и даже без статуса индивидуального предпринимателя при соблюдении следующих условий:

• физическое лицо должно обладать простыми акциями (долей в уставном фонде) 2 и более хозяйственных обществ в размере 25 % и более;

и (или)

• физическое лицо должно быть собственником имущества унитарного предприятия (унитарных предприятий).

Вводные положения о льготах и преференциях, предоставляемых участникам холдинга

Рассматривая холдинг не только как национальное правовое явление, но и как конструкцию, присущую определенному количеству правовых систем мира, необходимо отметить, что особое внимание законодателей различных государств данное явление привлекло уже в начале XX в. в связи с тем, что создание холдингов начали активно использовать для установления монопольных цен и раздела рынков сбыта и сфер влияния, получения налоговых преимуществ, спекуляций в банковской и финансовых сферах, недобросовестной политики в отношении частных инвесторов и т.д. Например, материнское (основное) общество, используя свое влияние на дочернее, могло понуждать его к выплате высоких дивидендов даже в ущерб собственным интересам либо к приобретению работ, услуг основного общества по более высоким ценам, либо, наоборот, к снижению цены на собственные работы, услуги и т.д. Тем самым дочернее общество ставилось в невыгодные экономические условия. Поэтому потребовалось введение антимонопольных, банковских и фондовых ограничений со стороны государства. В настоящее время объем такого регулирования в экономически развитых государствах достаточно велик.

Однако законодатель Республики Беларусь, несмотря на то, что он все-таки учитывает обстоятельства, изложенные в предыдущем абзаце, относится к холдингу, скорее, не как к негативному проявлению определенных экономических процессов, а как к позитивной правовой конструкции, которая может позволить белорусским субъектам объединить их усилия и получить тем самым дополнительные преимущества в конкурентной борьбе прежде всего на иностранных товарных рынках, т.е. «захватить» новые для себя рынки сбыта и (или) увеличить долю своего присутствия или влияния на уже традиционных для белорусских субъектов товарных рынках.

(При этом мы, безусловно, не отрицаем подобного проявления такой правовой конструкции, как холдинг. Сама природа холдинга и его существо позволяют усиливать присутствие определенной группы субъектов на конкретном товарном рынке, в связи с чем в законодательствах некоторых государств мира и присутствует их ограничение.)

Именно эта ипостась холдинга (а точнее, часть его сути) и позволила национальному белорусскому законодателю не столько ограничить участников холдинга (хотя это в определенной мере присутствует в антимонопольном законодательстве Республики Беларусь), сколько предоставить указанным лицам определенное количество льгот и преференций, о которых речь пойдет ниже.

При этом отметим, что в действующей белорусской правовой системе институт холдинга во многом резервный институт. Последнее объясняется тем, что ни Указ № 660, ни какой-либо иной акт законодательства Республики Беларусь не содержит полного перечня тех дополнительных инструментов, которые возникают в связи с признанием (путем государственной регистрации) определенной группы юридических лиц в качестве холдинга.

Сам факт образования холдинга не дает ни управляющей компании холдинга, ни физическому лицу - учредителю холдинга никаких дополнительных рычагов влияния на дочерние компании холдинга по сравнению с теми, которые предоставляет законодательство Республики Беларусь участнику хозяйственного общества или учредителю унитарного предприятия (учреждения) или стороне соответствующего договора.

Правда, в Указе № 660 и иных актах законодательства Республики Беларусь есть отдельные положения (на которых детально остановимся ниже), которые позволяют говорить о наличии указанных выше дополнительных инструментов.

Такие дополнительные инструменты нами определяются именно как открытый (т.е. неполный, а точнее, дополняемый в будущем) перечень льгот и преференций для участников холдинга. Речь прежде всего идет:

• о возможности неучастия управляющей компании холдинга в формировании инновационных фондов;

• о создании централизованных фондов холдингов;

• о несоблюдении законодательства о закупках товаров (работ, услуг) за счет собственных средств в рамках холдинга;

• об особом (отличном от общего правила) порядке совершения договоров безвозмездной (спонсорской) помощи между участниками холдинга;

• о возможности заключения трудового договора одним физическим лицом одновременно с несколькими участниками холдинга;

• о гарантиях (поручительстве) между участниками холдинга;

• о возможности совершения крупных сделок между участниками холдинга в особом порядке (отличном от общеустановленного).

В связи с рассматриваемыми отношениями следует также отметить и то, что для отдельных холдингов (холдингов в отдельных отраслях экономики) белорусское законодательство установило и иные, т.е. дополнительные, льготы и преференции.

О возможности неучастия управляющей компании холдинга в формировании инновационных фондов

Рассматривая первую из перечисленных преференций, необходимо отметить, что Указ № 458 внес изменения и в Положение о порядке формирования и использования средств инновационных фондов, утвержденное Указом Президента РБ от 07.12.2009 № 596.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2013 г. Указ № 596 на основании Указа Президента РБ от 07.08.2012 № 357 утратил силу. В связи с этим следует применять нормы Положения о порядке формирования и использования средств инновационных фондов, утвержденного Указом № 357.

Данное Положение регламентирует порядок формирования и использования средств инновационных фондов, формируемых в Республике Беларусь министерствами, иными республиканскими органами государственного управления, другими государственными организациями, подчиненными Правительству РБ, Белорусским республиканским союзом потребительских обществ, Национальной академией наук Беларуси, областными и Минским городским исполнительными комитетами, Федерацией профсоюзов Беларуси, общественными объединениями «Белорусское общество глухих» и «Белорусское товарищество инвалидов по зрению».

Причем все инновационные фонды (за исключением 3 последних) - это государственные целевые бюджетные фонды, отчисления в которые осуществляют не только государственные унитарные предприятия и организации, но и юридические лица, чье имущество находится в частной собственности (речь идет о хозяйственных обществах, чьи акции (доли в уставном фонде) принадлежат Республике Беларусь или ее административно-территориальным единицам).

Указом № 458 предусмотрено, что управляющие компании холдингов, чья деятельность заключается только в управлении дочерними компаниями холдингов, даже если они по своим признакам подпадают под организации, которые обязаны участвовать в формировании инновационных фондов, освобождаются от отчислений в такие фонды.

Тем самым белорусский законодатель предоставил льготу по отчислению средств в инновационные фонды исключительно управляющим компаниям холдингов, а не дочерним компаниям холдинга. При этом не все управляющие компании холдингов могут воспользоваться указанной льготой, так как если соответствующая управляющая компания холдинга не только руководит деятельностью дочерних компаний холдинга, но еще и осуществляет деятельность по производству товаров (работ, услуг и т.д.), то на такую управляющую компанию, даже если ее выручка от хозяйственной (предпринимательской) деятельности незначительна, данная льгота не распространяется.

О централизованных фондах холдингов

Следующая преференция уже для холдингов как таковых: Указом № 458 разрешено холдингам формировать свои (т.е. холдингов) централизованные фонды.

В соответствии с Указом № 458 управляющая компания холдинга вправе на условиях и в порядке, определяемом учредительным документом управляющей компании, а также уставами дочерних компаний, либо договором доверительного управления имуществом, либо иным договором, а также решениями уполномоченных органов управления участников холдинга сформировать централизованный фонд за счет отчислений от прибыли участников холдинга, остающейся в их распоряжении после уплаты налогов, сборов (пошлин), других обязательных платежей в республиканский и местный бюджеты, государственные целевые бюджетные и внебюджетные фонды.

Таким образом, Указ № 458 разрешил управляющей компании холдинга концентрировать прибыль участников холдинга в централизованном фонде для ее направления на цели, предусмотренные Указом № 458, но при условии, если на это будут согласны сама управляющая компания холдинга и иные участники холдинга, т.е. его дочерние компании.

Данное условие объясняется тем, что Указ № 458 предусматривает: для формирования централизованного фонда в обязательном порядке учредительные документы всех участников холдинга должны содержать указания на условия и порядок формирования централизованного фонда холдинга. Кроме того, Указ № 458 требует, чтобы условия и порядок формирования централизованного фонда холдинга нашли свое отражение в договоре доверительного управления, если управляющей компании холдинга акции (доли в уставном фонде) дочерних компаний холдинга переданы в доверительное управление. Указ № 458 также разрешает, но не обязывает заключить особый договор о формировании централизованного фонда холдинга. И наконец, Указ № 458 предусматривает, что одного указания в учредительных документах участников холдинга на возможность формирования в холдинге централизованного фонда недостаточно, необходимо еще принять особые решения уполномоченным органам управления участников холдинга.

Иными словами, если буквально толковать законодателя, то в учредительных документах участников холдинга должно содержаться указание на возможность формирования централизованного фонда холдинга, на порядок и условия его формирования, а также на те органы управления участников холдинга, которые должны принимать решение о формировании централизованного фонда холдинга.

При этом в отношении последнего из положений Указа № 458 неясно, идет речь о том, что уполномоченные органы управления участников холдинга должны принимать ежегодное (или с иной периодичностью) решение о формировании централизованного фонда холдинга, либо раз принятого решения достаточно для существования указанного фонда на протяжении всего времени деятельности холдинга. Скорее всего, данный вопрос должен решаться в учредительных документах участников холдинга, правда, непонятно, что будет происходить в той ситуации, если в учредительных документах разные участники холдинга подойдут к рассматриваемому вопросу с разных позиций? Вероятно, законодатель предполагает, что единой воли управляющей компании холдинга хватит для претворения в жизнь согласованного решения по данному вопросу либо договором между участниками холдинга на поставленный вопрос будет дан синхронизированный ответ.

При этом затронутая проблема поднимает еще более важную проблему, связанную с тем, что создать централизованный фонд в холдинге можно будет лишь в том случае, если:

• либо у управляющей компании холдинга есть право учредителя унитарного предприятия или учреждения - дочерних компаний холдинга или акций (долей в уставном фонде), принадлежащих (находящихся в доверительном управлении) управляющей компании холдинга, достаточно для предопределения (принятия) необходимого решения по вопросу создания централизованного фонда в органах управления (прежде всего, на общем собрании участников) хозяйственных обществ - дочерних компаний холдинга;

• либо управляющая компания холдинга заключила с дочерними компаниями холдинга договор, в рамках которого уже не на властной, а на согласованной основе урегулировала вопрос о формировании централизованного фонда холдинга.

Изложенный законодательный подход в рассматриваемой части представляется достаточно корректным, однако не учитывающим интересы миноритарных акционеров (участников), но зато не позволяющий направлять денежные средства в централизованный фонд холдинга в той ситуации, когда против этого возражают иные участники (акционеры) хозяйственных обществ - дочерних компаний холдинга, которые контролируют указанные юридические лица.

Последнее обстоятельство связано с тем, что холдинги по праву Республики Беларусь могут создаваться и тогда, когда управляющей компании холдинга принадлежит лишь 25 % простых (обыкновенных) акций акционерного общества - дочерней компании холдинга или доля в уставном фонде дочерней компании холдинга - общества с ограниченной ответственностью (общества с дополнительной ответственностью) в размере 25 % либо управляющей компании холдинга передано в доверительное управление 25 % акций (долей в уставном фонде) дочерних компаний холдинга.

И если предоставлять в описанной выше ситуации возможность управляющей компании холдинга самостоятельно решать вопрос об образовании централизованного фонда холдинга, то это повлечет за собой неучет имущественных (экономических) интересов не только миноритарных участников (акционеров) дочерних компаний холдинга, но и мажоритарных участников таких компаний.

В этой связи, по мнению автора, законодатель избрал меньшее зло, указав на то, что фактически, если с дочерними компаниями холдинга не удастся договориться о формировании централизованного фонда холдинга, тогда управляющая компания холдинга может реализовать идею о формировании описываемого централизованного фонда лишь в той ситуации, когда ее голосов в общем собрании участников дочерних компаний холдинга достаточно для предопределения (принятия) решения об участии дочерних компаний холдинга в централизованном фонде холдинга.

Рассматриваемый подход законодателя вызывает и еще один вопрос: допустимо ли формировать централизованный фонд холдинга при условии, если согласие на участие в таком фонде дали не все участники холдинга? При этом еще раз подчеркнем данное обстоятельство: если буквально толковать законодателя, то «заставить» дочернюю компанию холдинга участвовать в формировании централизованного фонда холдинга без отражения соответствующего положения в ее уставе, дополнительного волеизъявления уполномоченного органа дочерней компании - хозяйственного общества (речь, прежде всего, идет об общем собрании участников, так как в исключительной компетенции данного органа находится вопрос о распределении прибыли хозяйственного общества) и (но необязательно) совершения договора с ее участием о формировании централизованного фонда холдинга, невозможно.

Изложенный в предыдущем абзаце вопрос иначе звучит следующим образом:

1) возможно ли сформировать в холдинге централизованный фонд, часть прибыли в который отчисляют не все, а лишь некоторые из участников холдинга;

2) если свое согласие на участие в формировании централизованного фонда холдинга дали не все участники холдинга, то может ли быть сформирован такой фонд?

Однозначного ответа на поставленный последним вопрос нет. Иначе из Указа № 458 не следует ни один из 2 предложенных нами подходов. Поэтому представляется, что если формального запрета на формирование централизованного фонда холдинга не всеми участниками холдинга нет, то, следуя одному из базовых правовых принципов, можно констатировать, что такое допустимо.

Разрешив формирование централизованного фонда в холдинге, Указ № 458 предусмотрел и порядок распоряжения средствами такого фонда.

В силу Указа № 458 управляющая компания холдинга, а точнее ее уполномоченный орган (в данном случае законодатель никак не вмешивается в определение такого органа, значит, как раз в учредительном документе рассматриваемый вопрос и должен найти свое отражение), на условиях, определяемых законодательством (опять же особого регулирования того, как распоряжаться средствами централизованного фонда холдинга, нет, за исключением описанного ниже, следовательно, неясно, необходимо ли ожидать дополнительного законодательного регулирования» либо можно ограничиться уже имеющимися нормами), направляют средства централизованного фонда участникам холдинга на:

• финансирование капитальных вложений производственного назначения, под которыми для целей Указа № 660 понимаются:

- приобретение предназначенных для использования в предпринимательской деятельности объектов основных средств и объектов незавершенного капитального строительства;

- строительство в форме возведения и (или) создание объектов основных средств, предназначенных для использования в предпринимательской деятельности;

- реконструкция, модернизация принадлежащих плательщику объектов основных средств, предназначенных для использования в предпринимательской деятельности, и (или) завершение строительства объектов незавершенного строительства, предназначенных для использования в предпринимательской деятельности;

• финансирование научно-исследовательских, опытно-конструкторских и опытно-технологических работ;

• финансирование программ по энергосбережению и мероприятий по внедрению новых энергоэффективных технологий и оборудования;

• погашение кредитов банков, а также выданных за счет средств республиканского и местных бюджетов, бюджетных ссуд, бюджетных займов, полученных и использованных участниками холдинга на цели, отраженные выше.

При этом если вернуться к нашему предыдущему подходу о возможности формирования централизованного фонда холдинга не всеми участниками холдинга, то вполне логичной представляется ситуация, в рамках которой средства централизованного фонда холдинга могут распределяться лишь среди тех участников холдинга, которые участвуют в его формировании. Однако Указ № 458 никак не комментирует данного обстоятельства, поэтому в конкретном холдинге вполне возможна ситуация, когда формировать централизованный фонд будут одни участники холдинга, а его средства будут распределяться среди других участников холдинга. Данное предположение основано на том, что, если участие в формировании централизованного фонда холдинга обязательно требует положительного волеизъявления дочерней компании холдинга, распределение средств централизованного фонда находится в исключительной компетенции как раз управляющей компании холдинга, и на указанное распределение, как следует из буквального толкования Указа № 458, дочерние компании холдинга никакого влияния не имеют. Правда, безграничное волеизъявление управляющей компании холдинга по распределению средств централизованного фонда можно ограничить положениями, содержащимися в договоре между участниками холдинга о формировании его централизованного фонда, но лишь при условии синхронизации в решениях общих собраний участников дочерних компаний холдинга - хозяйственных обществ; хотя, представляется, в последнем случае это сделать достаточно затруднительно. Что касается первой ситуации (договора), то формально управляющая компания холдинга, скорее всего, сможет отступить от положений такого договора, ограничивающих управляющую компанию холдинга в распоряжении денежными средствами централизованного фонда, в силу того, что Указ № 458 такого ограничения полномочий управляющей компании холдинга не знает (следовательно, описываемое ограничение может толковаться как незаконное).

При этом исходя из положений Указа № 458 непонятно: может ли управляющая компания холдинга использовать средства централизованного фонда на отраженные выше цели в рамках своей собственной деятельности? Иными словами, обязательно ли средства централизованного фонда холдинга должны перечисляться управляющей компанией холдинга именно дочерним компаниям холдинга или эти средства могут остаться у самой управляющей компании холдинга (при условии, конечно, что они расходуются на цели, отраженные выше)?

Если базироваться на буквальном (подстрочном) толковании положений Указа № 458, то вроде бы средства централизованного фонда должны именно направляться управляющей компанией холдинга его участникам, но, по мнению автора, приведенное в настоящем абзаце положение можно толковать и таким образом, что направление средств участникам холдинга означает в т.ч. и направление (иначе использование) и самой управляющей компанией указанных средств на цели, предусмотренные в Указе № 458.

Иными словами, однозначный ответ на поставленный вопрос быть дан не может, и лишь правоприменительная практика может уточнить рассмотренное обстоятельство.

В связи с формированием централизованного фонда холдинга важно и то обстоятельство, что денежные средства, направленные в централизованный фонд, не включаются в состав внереализационных доходов, учитываемых при налогообложении и при исчислении налога на прибыль. Аналогичен подход и к отношению перечисления управляющей компании холдинга дочерним компаниям холдинга указанных средств, т.е. средства централизованного фонда при их движении как в одну, так и в другую сторону налогом на прибыль не облагаются.

В случае неиспользования участниками холдинга денежных средств, полученных из централизованного фонда, в течение 24 месяцев с даты их получения освобождение от обложения налогом на прибыль прекращается и налог на прибыль, не уплаченный в связи с освобождением, подлежит внесению в бюджет с уплатой пени, предусмотренной законодательством, за период со дня применения освобождения по день уплаты налога на прибыль (включительно).

То же происходит и в ситуации с неиспользованными денежными средствами из централизованного фонда холдинга при прекращении деятельности холдинга либо исключении дочерней компании холдинга из состава его участников, а именно: средства централизованного фонда, неиспользованные на цели, указанные выше, включаются в состав внереализационных доходов для целей налогообложения и отражаются как такие доходы в том налоговом периоде, в котором принято решение о прекращении деятельности холдинга или об исключении дочерней компании холдинга из состава его участников. При этом они учитываются в составе налоговой базы того участника холдинга, в распоряжении которого находятся на момент принятия решения о прекращении деятельности холдинга или об исключении дочерней компании холдинга из состава его участников. В частности, в последней ситуации речь идет об учете рассматриваемых денежных средств в составе налоговой базы дочерней компании холдинга, исключаемой из состава его участников.

Завершая рассмотрение темы формирования централизованных фондов холдинга, нужно отметить, что белорусский законодатель разрешает формирование указанных фондов исключительно в холдингах первого типа, т.е. тех холдингах, у которых наряду с дочерними компаниями есть и управляющая компания.

В холдингах второго типа, т.е. холдингах, которые образуются физическим лицом - собственником имущества унитарных предприятий, простых (обыкновенных) акций (долей в уставных фондах) хозяйственных обществ, при этом указанное физическое лицо не входит в состав участников холдинга, однако отдельная управляющая компания холдинга в таких холдингах не создается, централизованный фонд холдинга сформирован быть не может.

О налоговых отношениях в рамках холдинга

Во многих правовых системах, в которых присутствует особая регламентация предпринимательских объединений, к каковым относится и холдинг, законодатель особо указывает на то, что предпринимательское объединение может вести консолидированный бухгалтерский учет и соответственно консолидированно уплачивать налоги.

Законодательства многих стран, которые особо выделяют и регламентируют описываемое явление, исходят из того, что, хотя предпринимательское объединение, в частности холдинг, не есть особый субъект гражданских отношений, т.е. он не наделяется особым статусом юридического лица, это не мешает рассматривать соответствующее предпринимательское объединение в качестве особого субъекта налоговых отношений. Множество с точки зрения гражданского права рассматривается в качестве единства с точки зрения налогового права.

Однако в отличие от указанного выше подхода, который позволяет в определенной ситуации экономить на налогах, построив оптимальную налоговую схему, белорусский законодатель не рассматривает собственно холдинги в качестве особого субъекта налоговых отношений.

Значит, каждый из участников холдинга признается самостоятельным налогоплательщиком и объединение в холдинг ничего не дает для налоговых отношений.

При этом в отличие от такого объединения юридических лиц, как холдинг, применительно к другому объединению юридических лиц, имеющему во многом сходную с холдингом экономическую природу, - хозяйственной группе белорусский законодатель в вопросах налоговых отношений и бухгалтерского учета и отчетности подходит иначе.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 25 августа 2013 г. на основании Указа Президента РБ от 22.08.2013 № 368 в Республике Беларусь прекращается создание хозяйственных групп.

Так, в ст.13 Налогового кодекса РБ (далее - НК) законодатель относит хозяйственную группу к особым плательщикам налогов и сборов. При этом считается, что налоговое обязательство хозяйственной группы должно исполняться головной организацией (центральной компанией) такой группы либо участником хозяйственной группы, который в соответствии с законодательством или договором наделен полномочиями по ведению дел этой группы. Причем в силу ст.66 НК именно хозяйственная группа как таковая должна стать на налоговый учет не позднее 10 рабочих дней со дня получения свидетельства о ее государственной регистрации.

Кроме того, в ст.1 Закона РБ от 18.10.1994 № 3321-XII «О бухгалтерском учете и отчетности» хозяйственная группа признается в качестве особого субъекта бухгалтерских отношений.

В силу ст.2 указанного выше Закона хозяйственная группа может вести консолидированную бухгалтерскую отчетность в отношении входящих в ее состав юридических лиц. Иными словами белорусский законодатель рассматривает отчетность хозяйственной группы не как отчетность множества субъектов, а как отчетность единой экономической единицы, отражающую финансовое положение, финансовые результаты хозяйственной деятельности и движения денежных средств всех входящих в состав хозяйственной группы юридических лиц.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2014 г. вышеназванный Закон утратил силу в связи с принятием Закона РБ от 12.07.2013 № 57-З «О бухгалтерском учете и отчетности».

В развитие указанного выше подхода ст.35 Банковского кодекса РБ в отношении банковской группы (банковского холдинга) предусматривает необходимость составления и представления в Национальный банк РБ консолидированной отчетности о деятельности банковской группы (банковского холдинга).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 22 января 2013 г. ст.35 Банковского кодекса РБ на основании Закона РБ от 13.07.2012 № 416-З изложена в новой редакции.

В связи с указанным считаем, что подход белорусского законодателя в сфере налоговых отношений к хозяйственным группам может быть с полным основанием распространен и на холдинги.

Но, поскольку в настоящее время данное обстоятельство отсутствует, еще раз подчеркнем: холдинг в качестве особого субъекта налоговых отношений на территории Республики Беларусь не рассматривается.

Кроме того, подп.5.1.4 п.5 ст.286 НК предусматривает, что организации, осуществляющие деятельность в рамках холдинга, не вправе применять упрощенную систему налогообложения. Тем самым именно применительно к налоговым отношениям можно вести речь не о льготах и преференциях, а о законодательных ограничениях для участников холдинга.

Об отношениях по ценообразованию в рамках холдинга

Еще одной сферой особого законодательного регулирования отношений между участниками холдинга до недавнего времени была сфера ценообразования.

А именно 20 января 2010 г. Министерство экономики РБ приняло постановление № 9 «О внесении изменения в постановление Министерства экономики Республики Беларусь от 10 сентября 2008 г. № 183» (далее - постановление № 9; утратило силу 14 апреля 2011 г.), в соответствии с которым п.11 Инструкции о порядке формирования и применения цен и тарифов, утвержденной постановлением Минэкономики РБ от 10.09.2008 № 183 (далее - постановление № 183; утратило силу 14 апреля 2011 г.), был изложен в новой редакции.

Указанным изменением белорусский законодатель распространил ранее действовавшее правило в области ценообразования между юридическими лицами, объединенными в финансово-промышленные или иные хозяйственные группы, на юридические лица, которые являются участниками холдинга.

В соответствии с указанным нормативным положением участники холдинга в порядке, определяемом управляющей компанией, имели право формировать отпускные цены на продукцию, производимую ими и передаваемую иным участникам холдинга, без прибыли.

Тем самым внутри холдинга вводилась возможность передачи товаров, работ и услуг без каких-либо наценок, что, по мнению законодателя, увеличивало конкурентоспособность конечного продукта холдинга.

По поводу указанного выше считаем необходимым отметить следующее.

Во-первых, белорусский законодатель, вводя указанную норму, не учитывал того обстоятельства, что в белорусском праве возможно образование холдингов 2 видов:

• с управляющей компанией;

• без управляющей компании (образуются по воле физического лица - собственника имущества).

Норма постановления № 9 в последнем случае, т.е. в отношении холдингов без управляющей компании, не работала, в силу того, что белорусский законодатель предусматривал в обязательном порядке условие об определении только управляющей компанией порядка ценообразования в рамках холдинга.

Во-вторых, анализируя приведенную норму, нельзя не отметить, что белорусский законодатель также не учитывал еще одного обстоятельства, связанного с тем, что в холдинг могут быть объединены юридические лица, которые полностью не подконтрольны, а возможно, и вообще не подконтрольны управляющей компании холдинга (и в том случае, когда такая компания присутствует).

Последнее объясняется тем, что дочерней компанией холдинга может быть и хозяйственное общество (общество с ограниченной ответственность, общество с дополнительной ответственностью, акционерное общество), в котором управляющей компании холдинга принадлежит лишь 25 % акций (долей в уставном фонде).

В описанном в предыдущем абзаце случае у соответствующей дочерней компании холдинга есть участники, чья доля значительно (в 3 раза) превышает долю управляющей компании холдинга, и которые, естественно, могут быть вообще не заинтересованы в передаче продукции соответствующей дочерней компании холдинга, например, управляющей компании холдинга без какой-либо наценки, т.е. по себестоимости.

В этой связи отмечаем, что подход законодателя, если бы он понимался исключительно однозначно, мог бы ущемлять законные права и имущественные интересы иных по сравнению с управляющей компанией холдинга участников дочерней компании холдинга.

Однако, по мнению автора, в рассматриваемой ситуации дочерняя компания холдинга и в период действия постановления № 183 могла не выразить согласия на передачу своей продукции иным участникам холдинга, в частности управляющей компании, по себестоимости.

Считаем, что подобный подход дочерней компании холдинга был абсолютно законным и даже соответствовал постановлению № 9, если его толковать буквально.

Действительно, белорусский законодатель в постановлении № 9 предоставил безусловное право управляющей компании холдинга на разработку порядка ценообразования в рамках холдинга. Управляющая компания холдинга могла довести данный порядок до каждой дочерней компании холдинга, что отнюдь не означало, что дочерняя компания холдинга обязана была руководствоваться данным порядком. То есть если дочерняя компания холдинга по каким-либо (по любым) причинам, в частности и по причинам, указанным выше, могла посчитать для себя не выгодным (не удобным) применение порядка ценообразования, разработанного управляющей компанией холдинга, то она была вправе его игнорировать.

Данный тезис объясняется тем, что дочерняя компания холдинга являлась (и является) абсолютно самостоятельным и во многом независимым юридическим лицом, значит, если уровень контроля управляющей компании холдинга над дочерней компанией холдинга невысок, то дочерняя компания без всяких для себя негативных результатов могла (и может) проигнорировать указания управляющей компании холдинга.

При этом нельзя не отметить, что указанное выше может быть свойственно не всем взаимоотношениям между управляющей компанией и дочерними компаниями холдинга.

Например, в ситуации, когда дочерняя компания холдинга - унитарное предприятие, управляющая компания холдинга, причем как в форме хозяйственного общества, так и в форме унитарного предприятия, может дать указание дочерней компании холдинга и такая дочерняя компания холдинга обязана будет его исполнить, потому что в отличие от хозяйственного общества унитарное предприятие полностью зависит от своего учредителя и в случае, например, если руководитель дочерней компании холдинга - унитарного предприятия не выполнит указания управляющей компании холдинга - учредителя унитарного предприятия, такой руководитель может быть снят с должности и уже новый руководитель, скорее всего, последует указаниям управляющей компании холдинга.

При этом по поводу дочерней компании холдинга - унитарного предприятия нужно подчеркнуть, что в отличие от дочерней компании холдинга - хозяйственного общества имущественные интересы управляющей компании и дочерней компании холдинга - унитарного предприятия во многом коррелированны, т.е. имеют общий знаменатель.

Однако относительно ценообразования в рамках холдинга, дочерними компаниями которого выступают хозяйственные общества, еще раз отметим, что применение предложенного законодателем в постановлении № 9 могло быть не всегда (а точнее, такие случаи, т.е. случаи применения анализируемой нормы, в практике встречались редко).

И наконец, в-третьих, цель, ради которой законодатель вводил рассматриваемую норму, могла не иметь ничего общего с реальной действительностью.

Вполне вероятна ситуация применительно к ряду холдингов, которые созданы и создадутся на территории Республики Беларусь, что они не будут иметь никакого отношения к так называемым технологическим холдингам, таким, которые объединяют смежников одной или нескольких отраслей, т.е. в состав участников которых входят вертикально интегрированные юридические лица, среди которых можно осуществлять единую стратегию развития по всей технологической цепочке.

В связи с указанным в рамках холдинга может не создаваться никакой «единый продукт», значит, не будет никакого снижения себестоимости конечного продукта для потребителей.

Исходя из изложенного, подход законодателя, отраженный в постановлении № 9, нуждался в корректировке и уточнении, т.е. в приведении его в соответствие как с Указом № 660, так и с правовой природой и существом отношений в рамках холдинга. В связи с этим было принято постановление Минэкономики РБ от 31.03.2011 № 46 «О признании утратившими силу некоторых постановлений Министерства экономики Республики Беларусь», которым постановления № 183 и № 9 признаны утратившими силу.

Отмена данных постановлений была осуществлена в рамках изменения подходов законодателя Республики Беларусь к регламентации отношений в сфере ценообразования, и в частности в связи с признанием утратившим силу Указа Президента РБ от 19.05.1999 № 285 «О некоторых мерах по стабилизации цен (тарифов) в Республике Беларусь» и принятием вместо него Указа Президента РБ от 25.02.2011 № 72 «О некоторых вопросах регулирования цен (тарифов) в Республике Беларусь» (далее - Указ № 72), которым были либерализированы подходы законодателя Республики Беларусь к регламентации порядка установления цен и тарифов и снято значительное количество ограничений в сфере ценообразования.

Таким образом, на сегодняшний день описанная выше особая регламентация ценообразования в рамках холдинга отсутствует.

Но в связи с этим возникает вопрос: вправе ли управляющая компания холдинга или физическое лицо - учредитель холдинга при отсутствии какой-либо особой законодательной регламентации рассматриваемых отношений установить (если их владельческого (или договорного - для управляющей компании холдинга) влияния будет достаточно в рамках холдинга) порядок ценообразования, сходный (близкий) с предусмотренным в утратившем силу постановлении № 9?

По данному поводу необходимо отметить следующее.

С одной стороны, законодательство Республики Беларусь, и в частности уже упоминавшийся Указ № 72, а также Закон РБ от 10.05.1999 № 255-З «О ценообразовании», никак не ограничивает установление цены товара (работы, услуги) по себестоимости.

С другой стороны, большинство участников холдингов в Республике Беларусь - коммерческие организации. В соответствии со ст.46 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК) коммерческой организацией является юридическое лицо, преследующее извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и (или) распределяющее полученную прибыль между участниками. Таким образом, констатируем, что реализация коммерческой организацией - участником холдинга своей продукции по себестоимости, т.е. без прибыли, противоречит правовой природе, сути и понятию такой организации.

Совмещая указанные 2 обстоятельства, отмечаем, что в рамках правоприменительной практики Республики Беларусь, если управляющая компания холдинга или физическое лицо - учредитель холдинга будут иметь возможность влияния на дочернюю компанию холдинга (исходя из предоставляемых законодательством возможностей, в частности путем проведения определенных решений через органы управления дочерней компании холдинга), то для того, чтобы реализовать возможность передачи в рамках холдинга (т.е. при взаимоотношении между участниками холдинга) товаров, работ, услуг по себестоимости, скорее всего (хотя это, конечно, и неоднозначно), подобный подход управляющей компании или физического лица - учредителя холдинга не будет признан незаконным в ситуации, когда дочерняя компания холдинга все-таки будет получать прибыль от реализации своих товаров, работ, услуг и т.д. иным субъектам - неучастникам холдинга, и тем самым в целом демонстрировать приверженность цели, предусмотренной законодательством для коммерческих организаций, - извлечению прибыли.

О закупках товаров (работ, услуг) за счет собственных средств холдинга

Рассматривая перечень преференций, которые законодатель Республики Беларусь предусматривает для участников холдинга, следует остановиться на такой из них, как возможность несоблюдения требований законодательства Республики Беларусь к закупке товаров (работ, услуг) между организациями, входящими в состав холдинга.

Суть указанных преференций в том, что в соответствии с постановлением Совета Министров РБ от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» (далее - постановление № 229) республиканские унитарные предприятия, государственные объединения, иные юридические лица, имущество которых находится в республиканской собственности, либо хозяйственные общества, в уставных фондах которых более 25 % акций (долей) принадлежит Республике Беларусь или организациям, имущество которых находится в республиканской собственности, за исключением коммерческих организаций с иностранными инвестициями, осуществляют закупки, за исключением государственных закупок, товаров (работ, услуг) (закупки за счет собственных средств) в соответствии с постановлением № 229, если иное не установлено законодательными актами Республики Беларусь.

В частности, постановление № 229 требует, чтобы юридические лица, подпадающие под его действие, осуществляли закупки товаров (работ, услуг) с применением конкурсов, электронных аукционов и других видов конкурентных процедур закупок, а также процедур закупки из одного источника. При этом виды указанных процедур, а также условий их применения и проведения, требования к заключению и исполнению договоров на закупки должны отражаться в утверждаемых указанными выше юридическими лицами особых локальных актах - порядке закупок за счет собственных средств.

Причем указанные порядки закупок за счет собственных средств должны обязательно размещаться в открытом доступе в информационной системе «Тендеры» на сайте информационного республиканского унитарного предприятия «Национальный центр маркетинга и конъюнктуры цен» в течение 3 рабочих дней после их утверждения.

Постановление № 229 предусматривает также:

• особые требования к порядку проведения процедур закупки из одного источника, а также порядку проведения конкурентных процедур;

• вводит требования к сведениям, которые должны содержаться в документации о закупке, в сообщении о результате конкурентной процедуры закупки;

• определяет случаи признания процедуры конкурентной закупки несостоявшейся;

• предоставляет различным республиканским органам государственного управления права по отношению к юридическим лицам, на которых распространяется свое действие постановление № 229 в связи с проведением закупок за счет собственных средств.

Однако все указанные выше ограничения, предусмотренные постановлением № 229 применительно к проведению закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств, в силу подп.1.2 п.1 постановления № 229 не распространяется, как отмечено выше, на случаи закупки товаров (работ, услуг) между юридическими лицами, которые входят в состав одного холдинга.

Иными словами, управляющая компания холдинга и его дочерние компании могут закупать друг у друга товары (работы, услуги) без соблюдения каких-либо требований и ограничений, установленных законодательством.

То же относится и к закупкам товаров (работ, услуг) дочерних компаний одного холдинга друг у друга.

Указанное выше также можно рассматривать в качестве определенной преференции законодательства Республики Беларусь по отношению к холдингам.

О возможности безвозмездной передачи имущества между участниками холдинга

Еще одна преференция для участников холдинга, как отмечено выше, связана с безвозмездной передачей имущества между участниками холдинга.

Об изменениях, внесенных в Указ Президента Республики Беларусь от 01.07.2005 № 300 «О предоставлении и использовании безвозмездной (спонсорской) помощи»

Указом № 458 были внесены изменения в Указ Президента РБ от 01.07.2005 № 300 «О предоставлении и использовании безвозмездной (спонсорской) помощи» (далее - Указ № 300).

В силу положений Указа № 458 действие Указа № 300 не распространяется на передачу участниками холдинга денежных средств, товаров (имущества), имущественных прав, включая исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, работ, услуг иным участникам холдинга - резидентам Республики Беларусь, осуществляемую по согласованию с управляющей компанией холдинга (собственником имущества унитарного предприятия, простых (обыкновенных) акций (долей в уставных фондах), хозяйственных обществ - дочерних компаний холдинга). Исходя из указанной новеллы, скорее всего, целью белорусского законодателя было снятие ограничений по порядку предоставления безвозмездной (спонсорской) помощи в адрес участников холдинга - субъектов Республики Беларусь при условии, что такое предоставление осуществляется любыми иными участниками того же холдинга, в т.ч. нерезидентами Республики Беларусь, в случае, если указанное предоставление одобряет управляющая компания холдинга. Причем, если толковать новеллу Указа № 458 буквально, речь при предоставлении без ограничений безвозмездной (спонсорской) помощи идет исключительно в случае, если такая помощь предоставляется не любым участником холдинга, а лишь участником холдинга - дочерней компанией, созданной в форме унитарного предприятия или хозяйственного общества. Данный вывод следует из разъяснения законодателя в отношении согласования рассматриваемой безвозмездной (спонсорской) помощи со стороны управляющей компании холдинга.

Таким образом, после вступления в силу Указа № 458 процедура предоставления безвозмездной (спонсорской) помощи, цели, на которые такая помощь может предоставляться, и иные ограничения Указа № 300 при указанном выше взаимоотношении между участниками холдинга могут не соблюдаться.

Однако, по мнению автора, описываемая новелла, не снимая указанные выше ограничения, могла породить (если рассматривать ее автономно) определенную правовую проблему.

Суть указанной проблемы в том, что п.4 ст.546 ГК запрещает договоры дарения в отношениях между коммерческими организациями, т.е. подобные сделки ничтожны.

В связи с указанным договор безвозмездной (спонсорской) помощи как договор, урегулированный в Указе № 300 в качестве самостоятельной сделки, принято отличать от договора дарения, регламентируемого ГК, несмотря на то что предмет и природа данных договоров во многом совпадают.

В силу рассматриваемой новеллы договоры безвозмездной (спонсорской) помощи между участниками холдинга в описанной выше ситуации не подпадают под действие Указа № 300, следовательно, возникает вопрос: в чем отличие между подобными договорами и договором дарения?

Иными словами, если исключить дополнительные характеристики договора безвозмездной (спонсорской) помощи, предусмотренные Указом № 300, то договор безвозмездной (спонсорской) помощи станет, правда, только в части, касающейся передачи денежных средств, товаров (имущества) и имущественных прав, полностью тождественным и по предмету, и по природе (иным существенным условиям) договору дарения. А значит, он может восприниматься именно как договор дарения, который во взаимоотношениях между участниками холдинга - коммерческими организациями должен быть исключен, так как он незаконен (ничтожен). (В отношении договоров безвозмездной (спонсорской) помощи, предметом которых выступают работы, услуги, конечно, нельзя признать их тождество договору дарения, поскольку ст.543 ГК не знает в качестве предмета договора дарения ни безвозмездные работы, ни безвозмездные услуги.)

Сделанный в предыдущем абзаце вывод, если его рассматривать с точки зрения соединения Указа № 300 и главы 32 «Дарение» ГК, имеет право на жизнь. Однако если исходить из предполагаемой воли законодателя, изложенной нами в начале данного раздела, т.е. из того, что законодатель как раз не собирался запрещать договоры безвозмездной (спонсорской) помощи между участниками холдинга - коммерческими организациями, а, наоборот, собирался упростить их совершение, данный вывод должен быть исключен.

Если выбирать между позицией, основанной на законодательных положениях, и позицией, основанной на предполагаемой воле законодателя, т.е. между так называемыми теориями воли и волеизъявления, то по общему правилу первая позиция должна превалировать над второй.

Однако в данном конкретном случае на основании более широкого законодательного контекста нужно признать, что при правоприменении возобладает именно второй подход. И мы склонны признать его действительно соответствующим духу новеллы Указа № 458.

О порядке предоставления безвозмездной (спонсорской) помощи в рамках холдинга

Описанная выше проблема снимается, если ее рассматривать в совокупности с иными новеллами, внесенными Указом № 458.

Наряду с изменением в Указ № 300 белорусский законодатель Указом № 458 внес изменения и в Указ № 660, который непосредственно регламентирует создание и деятельность холдингов в белорусской правовой системе.

Суть последних изменений в интересующей части заключается в расширении полномочий управляющей компании холдинга, в т.ч. и применительно к предоставлению безвозмездной (спонсорской) помощи участниками холдинга.

Итак, в силу изменений в Указе № 660, предусмотренных Указом № 458, участники холдинга вправе по согласованию с управляющей компанией холдинга (собственником имущества, если холдинг создается без образования управляющей компании - холдинг второго типа) осуществлять в порядке, определенном учредительными документами участников холдинга, договорами доверительного управления имуществом либо иными договорами, безвозмездную передачу денежных средств, товаров (имущества), исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, иных имущественных прав, работ или услуг другим участникам холдинга - резидентам Республики Беларусь.

Иными словами, белорусский законодатель однозначно признал возможность совершения договоров безвозмездной (спонсорской) помощи между участниками холдинга и при этом, как отмечено выше, ограничения (порядок, условия), предусмотренные Указом № 300, в данном случае действовать не будут.

Однако Указ № 458 предусмотрел, что вместо ограничений Указа № 300 в отношении договоров безвозмездной (спонсорской) помощи между участниками холдинга будут применяться ограничения (порядок), определяемые учредительными документами как управляющей компании холдинга, так и его дочерних компаний, а также договорами, в частности, между участниками холдинга (или участниками холдинга и собственником имущества в рамках холдинга второго типа) и договором доверительного управления, в силу которого управляющая компания холдинга приобретает права управления акциями (долями в уставном фонде) дочерних компаний холдинга - хозяйственных обществ.

Таким образом, следует констатировать, что если управляющая компания холдинга (собственник имущества в рамках холдинга второго типа) действительно либо предопределяет действия дочерних компаний холдинга, т.е. является учредителем унитарного предприятия (учреждения) - дочерней компании (для холдинга первого типа), или имеет возможность провести через общее собрание участников дочерней компании холдинга - хозяйственного общества интересующее ее (его) решение, либо совершила (совершил) с дочерними компаниями холдинга договор, в рамках которого определен порядок предоставления безвозмездной (спонсорской) помощи участниками холдинга друг другу, то описанный выше порядок совершения договоров безвозмездной (спонсорской) помощи действительно имеет право на жизнь.

Изложенное в предыдущем абзаце объясняется тем, что в случае, если холдинг образован с дочерними компаниями - хозяйственными обществами, в которых управляющей компании холдинга (собственнику имущества в рамках холдинга второго типа) принадлежит минимальное количество акций (долей в уставном фонде), дающих право на образование холдинга, - 25 % (или иное количество, не позволяющее говорить о наличии у управляющей компании холдинга (собственника имущества в рамках холдинга второго типа) реального контрольного пакета акций или реального влияния на решения, принимаемые обществом с ограниченной ответственностью (обществом с дополнительной ответственностью)), то управляющая компания холдинга (собственник имущества в рамках холдинга второго типа), по мнению автора, не вправе навязать дочерним компаниям холдинга некую особую процедуру совершения договоров безвозмездной (спонсорской) помощи, потому как иных участников дочерних компаний холдинга - хозяйственных обществ, которым принадлежит, например, 75 % акций (долей в уставном фонде), может в принципе не устраивать ситуация, связанная с необходимостью что-либо безвозмездно передавать (выполнять, оказывать) иным участникам холдинга, в т.ч. и по отношению к управляющей компании холдинга.

Таким образом, для совершения договоров безвозмездной (спонсорской) помощи между участниками холдинга, причем как между дочерними компаниями холдинга, так и между дочерними компаниями холдинга и управляющей компанией холдинга, «в особом порядке» необходимо:

• либо проведение управляющей компанией холдинга (собственником имущества в рамках холдинга второго типа) через уставы дочерних компаний холдинга «особого порядка» совершения договоров безвозмездной (спонсорской) помощи между участниками холдинга; при этом этот порядок должен быть отражен и в учредительном документе самой управляющей компании холдинга;

• либо заключение между участниками холдинга (между участниками холдинга и собственником имущества в рамках холдинга второго типа) особого договора, в котором и будет определен «особый порядок» совершения договоров безвозмездной (спонсорской) помощи между участниками холдинга.

При этом договор могут совершить не все участники холдинга, а лишь некоторые из них, и в этом случае указанный выше особый порядок будет действовать исключительно во взаимоотношении между участниками холдинга - сторонами договора.

Под «особым порядком» понимается возможность совершения договоров безвозмездной (спонсорской) помощи без соблюдения ограничений и требований, установленных Указом № 300.

При этом, описывая рассматриваемые отношения, необходимо помнить, что в силу ст.35 Закона РБ от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее - Закон № 2020-XII) именно к компетенции общего собрания участников хозяйственного общества относится решение вопросов о предоставлении безвозмездной (спонсорской) помощи; при этом указанный вопрос не относится к исключительной компетенции общего собрания участников, а следовательно, может быть передан (делегирован) в компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества.

Таким образом, решение вопроса о совершении договоров безвозмездной (спонсорской) помощи в «особом порядке» в рамках участников холдинга - хозяйственных обществ должно осуществляться указанными в предыдущем абзаце органами хозяйственных обществ - участников холдинга.

Что же касается участников холдинга - унитарных предприятий (учреждений), то данный вопрос решается в зависимости от положений уставов данных организаций с учетом, например, того, что в силу п.6 ст.113 ГК как раз к компетенции собственника имущества унитарного предприятия отнесен вопрос о контроле за использованием по назначению и сохранностью имущества, принадлежащего унитарному предприятию.

И наконец, в связи с указанным «особым порядком» необходимо учитывать, что если следовать буквально положениям Указа № 458, то каждый договор безвозмездной (спонсорской) помощи между участниками холдинга должен в обязательном порядке согласовываться управляющей компанией холдинга или собственником имущества (в отношении холдинга второго типа).

В тех случаях, когда договор безвозмездной (спонсорской) помощи совершается между дочерними компаниями холдинга, согласование со стороны управляющей компании холдинга - хозяйственного общества, по мнению автора, может осуществляться не обязательно общим собранием участников (советом директоров (наблюдательным советом), при делегировании данному органу рассматриваемой компетенции), а, например, единоличным или коллегиальным исполнительным органом в случае, если именно такому органу делегированы полномочия на осуществление интересующего нас согласования, потому как в рассматриваемом случае речь идет не о совершении договора безвозмездной (спонсорской) помощи непосредственно самим хозяйственным обществом - управляющей компанией, а лишь о согласовании этим юридическим лицом действий иных юридических лиц.

В вопросе совершения договоров безвозмездной (спонсорской) помощи между участниками холдинга в «особом порядке» нужно отметить и то, что Указ № 458 предусмотрел возможность освобождения от налогообложения получателя безвозмездной (спонсорской) помощи в рассматриваемом случае соблюдения нижеследующих законодательных требований.

Безвозмездная (спонсорская) помощь, получаемая управляющей компанией холдинга - резидентом Республики Беларусь от дочерних компаний холдинга или дочерними компаниями холдинга - резидентами Республики Беларусь от управляющей компании холдинга или от иных дочерних компаний холдинга, при исчислении налога на прибыль не включается в состав внереализационных доходов, учитываемых при налогообложении, при одновременном соблюдении нижеследующих 4 условий законодательства:

1) управляющая компания холдинга или собственник имущества (в отношении холдинга второго типа) владеет более 50 % простых (обыкновенных) акций (долей в уставных фондах) дочерних компаний холдинга - хозяйственных обществ, передающих и принимающих имущество. Приведенное условие кажется не совсем корректным в силу того, что законодатель не устанавливает подобного ограничения применительно к совершению договоров безвозмездной (спонсорской) помощи в «особом порядке», т.е. допускает их и в той ситуации, когда, например, управляющей компании холдинга принадлежит лишь 25 % акций дочерней компании холдинга и у нее нет ни реального влияния, ни значительного имущественного интереса в отношении дочерней компании холдинга;

2) участники холдинга, передающие и принимающие безвозмездно имущество, не применяют особые режимы налогообложения и не зарегистрированы в качестве резидентов свободных экономических зон;

3) участники холдинга, передающие и принимающие имущество, не являются профессиональными участниками рынка ценных бумаг, производителями алкогольной и табачной продукции, банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями, страховыми организациями, не имеют в соответствии с законодательством освобождения (права на неуплату) от налога на прибыль в течение нескольких налоговых периодов;

4) полученное имущество используется участником холдинга в производстве продукции, выполнении работ, оказании услуг. Нужно учитывать, что если не касаться вопросов налогообложения, то законодатель Республики Беларусь не ограничивает участников холдинга в передаче имущества друг другу на основе договора безвозмездной (спонсорской) помощи, совершаемого в «особом порядке»).

Кроме того, п.5 ст.127 НК предусматривает, что при налогообложении прибыли не учитываются выручка и затраты, связанные с безвозмездной передачей товара (работ, услуг), имущественных прав в пределах одного собственника. Кроме того, в силу подп.4.9.4 п.4 ст.128 НК в состав внереализационных доходов не включаются доходы, полученные при безвозмездной передаче в пределах одного собственника по его решению или решению уполномоченного им органа.

Таким образом, описанная выше налоговая льгота, предусмотренная Указом № 458, не имеет большого значения в случае, если речь идет о безвозмездной передаче имущества между:

• дочерними компаниями холдинга - унитарными предприятиями, чье имущество находится в собственности управляющей компании холдинга - хозяйственного общества;

• дочерними компаниями холдинга - дочерними унитарными предприятиями, чье имущество находится в собственности учредителя (собственника имущества) управляющей компании холдинга - унитарного предприятия;

• дочерними компаниями холдинга - учреждениями, чье имущество находится в собственности управляющей компании холдинга - хозяйственного общества;

• дочерними компаниями холдинга - учреждениями, чье имущество находится в собственности учредителя (собственника имущества) управляющей компании холдинга - унитарного предприятия;

• дочерними компаниями холдинга - унитарными предприятиями и учреждениями, чье имущество находится в собственности управляющей компании холдинга - хозяйственного общества;

• дочерними компаниями холдинга - дочерними унитарными предприятиями и учреждениями, чье имущество находится в собственности учредителя (собственника имущества) управляющей компании холдинга - унитарного предприятия;

• дочерней компанией холдинга - унитарным предприятием, чье имущество находится в собственности управляющей компании холдинга - хозяйственного общества и такой управляющей компанией;

• дочерней компанией холдинга - дочерним унитарным предприятием, чье имущество находится в собственности учредителя (собственника имущества) управляющей компании холдинга - унитарного предприятия и такой управляющей компанией;

• дочерней компанией холдинга - учреждением, чье имущество находится в собственности управляющей компании холдинга - хозяйственного общества и такой управляющей компанией;

• дочерней компанией холдинга - учреждением, чье имущество находится в собственности учредителя (собственника имущества) управляющей компании холдинга - унитарного предприятия и такой управляющей компанией;

• дочерними компаниями холдинга - унитарными предприятиями, чье имущество находится в собственности учредителя холдинга - физического лица (в отношении холдинга второго типа).

Последнее объясняется тем, что, как отмечено выше, безвозмездная передача имущества в пределах одного собственника - общеустановленная НК налоговая льгота.

И наконец, в заключение по вопросу совершения договора безвозмездной (спонсорской) помощи между участниками холдинга нельзя не отметить, что Указ № 458 предусмотрел: имущество, переданное в рамках таких договоров, подлежит включению в состав внереализационных доходов в налоговом периоде, в котором ранее была применена налоговая льгота, с применением мер ответственности, установленных за неуплату или неполную уплату сумм налогов, сборов, пошлин, и начислением пеней, предусмотренных налоговым законодательством за период со дня применения налоговых льгот по день уплаты налогов (включительно), в случае, если хотя бы одно из вышеперечисленных 4 условий в действительности не было соблюдено либо на момент совершения договора безвозмездной (спонсорской) помощи, либо впоследствии (в отношении использования такой помощи).

Особенности регламентации трудовых отношений руководителей участников холдинга

Указ № 458 предусматривает особые возможности заключения трудового договора (контракта) руководителя частной коммерческой организации - участника холдинга с иной частной коммерческой организацией - участником холдинга и распространяет указанное на руководителей любых негосударственных юридических лиц - участников холдинга.

Итак, в силу п.14 Указа № 660 (в редакции Указа № 458) руководитель негосударственного юридического лица - участника холдинга с согласия собственника имущества - унитарного предприятия или учреждения - участника холдинга или общего собрания участников (либо если это предусмотрено уставом - совета директоров (наблюдательного совета)) хозяйственного общества - участника холдинга вправе выполнять работу на основании трудового договора (контракта) в других негосударственных юридических лицах - участниках холдинга.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 26 сентября 2014 г. п.14 Указа № 660 на основании Указа Президента РБ от 20.06.2014 № 287 изложен в новой редакции.

Таким образом, белорусский законодатель Указом № 660 (в редакции Указа № 458) предусмотрел изъятие из общего правила регламентации трудовой деятельности руководителя юридического лица (а точнее, игнорирование указанного общего правила), а именно: ст.255 Трудового кодекса РБ (далее - ТК) запрещает руководителю организации выполнение оплачиваемой работы на условиях штатного совместительства, кроме преподавательской, научной или иной творческой деятельности, а также медицинской практики. Кроме того, руководитель организации не может входить в состав органов, осуществляющих функции надзора и контроля в данной организации.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 25 июля 2014 г. в соответствии с частью первой ст.255 ТК (в редакции Закона РБ от 08.01.2014 № 131-З) руководителю государственной организации и организации, в уставном фонде которой 50 и более процентов акций (долей) находятся в собственности государства, запрещается выполнение оплачиваемой работы на условиях совместительства, кроме педагогической (в части реализации содержания образовательных программ), научной или иной творческой деятельности, а также медицинской практики, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Однако наряду с приведенным общим правилом в отношении руководителей хозяйственных обществ есть свои особенности: часть шестая ст.54 Закона № 2020-XII предусматривает, что совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа хозяйственного общества, и членами коллегиального исполнительного органа должностей в органах управления других организаций допускается в порядке, установленном уставом либо с согласия общего собрания участников хозяйственного общества, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Таким образом, налицо коллизия между ТК и Законом № 2020-XII: первый вообще запрещает штатное совместительство; второй допускает его применительно к занятию должностей в органах управления иных организаций при соблюдении требований уставов.

Совмещая приведенные законодательные положения и изъятие, содержащееся в Указе № 660 (в редакции Указа № 458), отметим, что анализируемое в данной статье изъятие касается исключительно положений ст.255 ТК и не затрагивает ограничений, предусмотренных ст.54 Закона № 2020-XII (т.е. они сохраняются и в отношении хозяйственных обществ - участников холдинга).

В связи с указанным под руководителем в рамках анализируемого нами изъятия, предусмотренного Указом № 660 (в редакции Указа № 458), скорее всего, необходимо понимать единоличный исполнительный орган негосударственного юридического лица (например, директора, генерального директора и т.д.), т.е. приведенное понятие толкуется исходя из его определения трудовым законодательством Республики Беларусь.

При этом указанное изъятие относится исключительно к ситуации, когда руководитель участника холдинга работает в другом участнике холдинга.

Причем оба участника холдинга, в которых руководитель выполняет трудовую функцию, не могут быть государственными унитарными предприятиями или учреждениями. Обращаем внимание на то обстоятельство, что даже акционерное общество, 100 % акций которого принадлежит Республике Беларусь, - это частная коммерческая организация. Следовательно, положение, связанное с трудовым участием руководителя в негосударственных юридических лицах, не распространяется лишь на государственные унитарные предприятия - участников холдинга и государственные учреждения - участников холдинга. Причем руководитель государственного унитарного предприятия или учреждения - участника холдинга не может одновременно работать на основе трудового договора (контракта) в другом государственном унитарном предприятии или учреждении - участнике холдинга.

Непосредственно само изъятие, предусмотренное Указом № 660 (в редакции Указа № 458), может применяться лишь при наличии прямого согласия собственника имущества или общего собрания участников в зависимости от организационно-правовой формы участника холдинга. При этом в последнем случае возможно делегирование полномочий совету директоров (наблюдательному совету), но при условии, если в устав конкретного хозяйственного общества - участника холдинга будет внесено по этому поводу специальное изменение, связанное именно с анализируемым институтом (т.е. со ссылкой на холдинг, иных участников холдинга и п.14 Указа № 660 (в редакции Указа № 458)).

И наконец, анализируя приведенное изъятие, отметим, что руководитель одного из участников холдинга в ситуации, когда в холдинге нет государственных унитарных предприятий, может стать руководителем всех участников холдинга, так как Указ № 660 (в редакции Указа № 458) не ограничивает руководителя участника холдинга ни в трудовой функции, которую он выполняет в других участниках холдинга (следовательно, это может быть и должность руководителя, и любая иная должность в соответствующем участнике холдинга), ни в количестве тех участников холдинга, в которых руководитель может выполнять трудовую функцию.

В связи с этим важным представляется и то, что первоначальный руководитель дочерней компании холдинга может стать руководителем управляющей компании холдинга. При этом законодатель не связывает обязательное руководство управляющей компанией холдинга для того, чтобы одновременно руководить дочерней компанией холдинга, т.е. возможна ситуация, когда одно физическое лицо будет одновременно руководить всеми дочерними компаниями холдинга, а управляющей компанией холдинга будет руководить иное лицо.

О гарантиях (поручительстве)

Указом Президента РБ от 05.05.2006 № 296 «Об упорядочении использования финансовых ресурсов государственных организаций и хозяйственных обществ с долей государства в уставных фондах» (п.2) установлен запрет на выступление в качестве гаранта или поручителя третьих лиц - юридических лиц негосударственной формы собственности (в т.ч. и лиц, доли (акции) в уставных фондах которых находятся в государственной собственности) и физических лиц (в т.ч. индивидуальных предпринимателей) по исполнению этими лицами своих обязательств по возврату кредитов, предоставленных банками, за исключением кредитов, выдаваемых на строительство жилых помещений, если иное не установлено Президентом РБ, государственных организаций, а также хозяйственных обществ, в отношении которых Республика Беларусь либо административно-территориальная единица, обладая долями (акциями) в уставных фондах, находящимися в управлении государственных органов и (или) юридических лиц государственной формы собственности, или иным, не противоречащим законодательству образом может определять решения, принимаемые этими обществами.

Однако данное ограничение (точнее, запрет) не распространяется на гарантии и поручительства, предоставляемые управляющей компанией холдинга в отношении кредитов дочерней компании холдинга.

Порядок совершения крупных сделок между участниками холдинга

Одна из особенностей, предусмотренных белорусским законодательством в отношении деятельности субъектов внутри холдинга, - возможность совершения хозяйственным обществом - участником холдинга (причем как управляющей компанией холдинга, так и дочерней компанией) крупных сделок с участием другого субъекта холдинга (как управляющей компанией холдинга, так и его дочерней компанией) не по решению общего собрания участников или совета директоров (наблюдательного совета), как это предусмотрено ст.58 Закона № 2020-XII, а по решению исполнительного органа соответствующего хозяйственного общества, если общим собранием участников хозяйственного общества такие полномочия изначально делегированы указанному исполнительному органу. Кроме того, Указ № 660 предусматривает также, что общее собрание участников хозяйственного общества - участника холдинга может делегировать исполнительному органу данного хозяйственного общества и полномочия по утверждению стоимости имущества - предмета крупной сделки.

При этом Указ № 660 не разъясняет, в чью компетенцию: единоличного исполнительного органа или коллегиального исполнительного органа - передаются рассматриваемые вопросы.

Исходя из указанного, возможен вывод, что общее собрание участников конкретного хозяйственного общества - участника холдинга в случае, если в соответствующем хозяйственном обществе - участнике холдинга одновременно образованы и единоличный исполнительный орган и коллегиальный исполнительный орган, может по своему усмотрению передать:

• либо оба вопроса в компетенцию единоличного исполнительного органа;

• либо оба вопроса в компетенцию коллегиального исполнительного органа;

• либо вопрос о совершении крупной сделки в компетенцию единоличного исполнительного органа, а об утверждении стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, в компетенцию коллегиального исполнительного органа;

• либо вопрос о совершении крупной сделки в компетенцию коллегиального исполнительного органа, а об утверждении стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, в компетенцию единоличного исполнительного органа;

• либо оба вопроса одновременно и в компетенцию единоличного исполнительного органа, и в компетенцию коллегиального исполнительного органа (что, по мнению автора, нежелательно, однако с точки зрения права возможно).

Указ № 660 предусматривает, что Президентом РБ может быть предусмотрен иной порядок совершения крупных сделок между участниками холдинга. При этом в настоящее время указами Президента РБ предусмотрены следующие изъятия в порядке совершения крупных сделок, которые, правда, напрямую не относятся к институту холдинга, но в случае, если соответствующие хозяйственные общества будут участвовать в холдингах, изложенные изъятия будут распространяться и на порядок совершения ими сделок с иными участниками холдинга.

Итак, в силу Указа Президента РБ от 25.08.2005 № 398 «О совершенствовании экспорта калийных удобрений» закрытое акционерное общество (ЗАО) «Белорусская калийная компания» имеет право самостоятельно совершать крупные сделки, если уставом данного общества не определено иное. Анализируя данное изъятие, необходимо отметить, что оно, скорее всего, было направлено на предоставление права исполнительному органу указанного ЗАО самостоятельно совершать крупные сделки. Однако напрямую данное положение не содержится в названном Указе.

А вот в силу Указа Президента РБ от 28.12.2007 № 681 «О некоторых вопросах торговли нефтепродуктами» (далее - Указ № 681) общему собранию акционеров ЗАО «Белорусская нефтяная компания» действительно предоставлено право передавать генеральному директору этого ЗАО свои функции или функции наблюдательного совета по принятию решений о совершении крупных сделок при условии возложения на генерального директора обязанности ежеквартально отчитываться о таких сделках перед наблюдательным советом. Кроме того, генеральному директору данного ЗАО общее собрание его акционеров может делегировать и исключительные полномочия наблюдательного совета по утверждению стоимости крупных сделок. Таким образом, применительно к ЗАО «Белорусская нефтяная компания», даже если такое общество станет участником холдинга, будет применяться анализируемый п.15 Указа № 660 с учетом особенности, предусмотренной Указом № 681, а именно: генеральному директору данного акционерного общества необходимо ежеквартально отчитываться перед наблюдательным советом о совершенных крупных сделках.

Иных изъятий из порядка совершения хозяйственными обществами крупных сделок в настоящее время указами Президента РБ не установлено, следовательно, они отсутствуют в действующем законодательстве и применительно к хозяйственным обществам - участникам холдинга.

При этом делегирование полномочий исполнительному органу хозяйственного общества - участника холдинга осуществляется общим собранием участников указанного хозяйственного общества большинством не менее 3/4 голосов от общего количества голосов участников хозяйственного общества, принявших участие в голосовании.

Белорусский законодатель осуществил описанное изъятие, поскольку он считает, что интересы хозяйственного общества и его участников нет необходимости защищать от иных участников холдинга. Полагаем, учитывая субъектный состав участников холдинга по белорусскому праву, это не так. Последнее объясняется тем, что интересы, например, управляющей компании холдинга или дочерней компании холдинга, в которой действительно управляющая компания холдинга или физическое лицо - собственник имущества обладают долей в уставном фонде (акциями) в размере 90 %, могут кардинально расходиться с интересами дочерней компании того же холдинга, в которой управляющая компания холдинга или собственник - физическое лицо обладают всего лишь долей в уставном фонде (акциями) в размере 25 %. И уж тем более интересы управляющей компании холдинга или собственника - физического лица, образовавшего холдинг, могут кардинально расходиться в описанном выше примере с интересами участников (акционеров), обладающих 75 % акций. Следовательно, передача вопроса о совершении крупной сделки в компетенцию исполнительного органа может привести к неучету интересов указанных лиц. Негативный аспект рассматриваемого изъятия нивелируется тем, что для его применения необходимо решение общего собрания участников хозяйственного общества, и если на соответствующем общем собрании участников управляющая компания холдинга или собственник - физическое лицо, образовавший холдинг, не имеют превалирующего влияния, они не смогут в своих интересах передать решение рассматриваемого вопроса в компетенцию исполнительного органа соответствующего хозяйственного общества - дочерней компании холдинга. Подобное делегирование полномочий им ничего не даст в свете того, что исполнительный орган хозяйственного общества - дочерней компании холдинга не будет им подчиняться.

Для понимания существа указанных проблем и важности сделанного законодателем изъятия для хозяйственных обществ - участников холдинга необходимо проанализировать регламентацию крупной сделки в праве Республики Беларусь.

Итак, Закон № 2020-XII (ст.58) впервые ввел в правовую систему Республики Беларусь новое правовое явление, именуемое крупными сделками хозяйственных обществ.

Таким образом, институт «крупная сделка» распространяется исключительно на акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью.

При этом порядок совершения крупных сделок относится исключительно к сделкам обществ, заключаемым (совершаемым) после вступления Закона № 2020-XII в силу.

Следовательно, иные коммерческие организации (аналогично, как и некоммерческие организации), созданные по праву Республики Беларусь, в частности унитарные предприятия, которые могут быть участниками холдинга, при совершении сделок, которые по своим параметрам соответствуют крупным сделкам хозяйственных обществ, совершают их в обычном порядке, т.е. в порядке, никак не связанном с изложенным ниже.

Крупная сделка хозяйственного общества, в т.ч. и участника холдинга, определяется в Законе № 2020-XII как сделка или несколько взаимосвязанных сделок, влекущих приобретение, отчуждение или возможность отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 % и более балансовой стоимости активов этого общества.

При этом выделение крупных сделок в хозяйственных обществах осуществлено законодателем исключительно с одной единственной целью: благодаря данному институту белорусский законодатель (следуя правовым системам иных государств) предусмотрел, что по общему правилу (которое может не распространяться на хозяйственное общество - участника холдинга при его взаимодействии с другим участником холдинга) указанные выше сделки больше не относятся к компетенции исполнительных органов хозяйственного общества, а их совершение переходит в компетенцию либо общего собрания участников, либо совета директоров (наблюдательного совета).

То есть именно общее собрание участников хозяйственного общества принимает решение о совершении крупной сделки в следующем порядке:

• при цене сделки от 25 до 50 % балансовой стоимости активов решение принимается 2/3 голосов лиц, участвующих в общем собрании;

• при цене сделки более 50 % балансовой стоимости активов - 3/4 голосов лиц, участвующих в собрании.

Наряду с общим правилом, в качестве какового выступает принятие решения по указанному вопросу общим собранием участников, законодатель установил также изъятие из общего правила, а именно учредительные документы конкретного хозяйственного общества могут передать решение данного вопроса в компетенцию совета директоров (наблюдательного совета), если он создается в хозяйственном обществе.

В этом случае совет директоров (наблюдательный совет) должен принять решение о совершении крупной сделки исключительно по единогласию всех членов, которое должно быть выражено лично, так как член совета директоров (наблюдательного совета) не вправе передать свой голос любому иному лицу, в т.ч. и другому члену совета директоров (наблюдательного совета).

Таким образом, белорусский законодатель исходит из того, что если совершается крупная сделка и решение вопроса о таком совершении отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета), то ни один из членов указанного органа на момент принятия рассматриваемого решения не должен отсутствовать на заседании совета директоров (наблюдательного совета), принимающего решение о совершении крупной сделки, по любой причине (в т.ч. и в связи с невозможностью по болезни исполнять свои обязанности), причем все присутствующие члены совета директоров (наблюдательного совета) должны проголосовать за принятие соответствующего решения.

Белорусский законодатель предусматривает, что органы управления хозяйственного общества (т.е. общее собрание участников или совет директоров (наблюдательный совет)) как раз совершают указанные сделки, а не дают согласия на их совершения. При этом, несмотря на то что в отношении указанных сделок дела ведутся именно общим собранием участников или советом директоров (наблюдательным советом), представительство интересов хозяйственного общества во вне и в отношении указанных сделок осуществляется исключительно исполнительными органами хозяйственного общества.

В связи с указанным еще раз необходимо подчеркнуть то обстоятельство, что суть института «крупная сделка» состоит исключительно в том, что определенные сделки по общему правилу (которое может не распространяться на участников холдинга) больше не могут совершаться исполнительным органом, и указанное ограничение представляет собой так называемое законодательное ограничение полномочий исполнительного органа хозяйственного общества. При этом рассматриваемый институт никак не затрагивает так называемых уставных ограничений полномочий исполнительных органов.

Иными словами, введение в правовую систему Республики Беларусь института «крупная сделка» никак не повлияло на возможность введения в учредительных документах хозяйственных обществ иных ограничений компетенции правления (дирекции) и (или) директора (генерального директора), которые могут быть установлены в уставе акционерного общества либо общества с ограниченной ответственностью (общества с дополнительной ответственностью).

Например, конкретный устав определенного хозяйственного общества по-прежнему (т.е. и после введения в правовую систему Республики Беларусь института «крупная сделка») может содержать положение о том, что директор соответствующего хозяйственного общества не вправе совершать сделки на сумму, превышающую (например) эквивалент 3 000 долл. США, без предварительного согласия совета директоров.

Изложенное в предыдущем абзаце ограничение полномочий исполнительного органа, безусловно, будет законным, хотя такое ограничение может никак не соответствовать критерию крупной сделки, приведенному выше. При этом несоблюдение такого ограничения, по мнению автора, может привести к признанию соответствующей сделки хозяйственного общества недействительной по иску лица, в интересах которого такое ограничение установлено (полагаем, к таким лицам должны относиться само хозяйственное общество и его участники). В основу же признания сделки недействительной в рассмотренной ситуации должны быть положены нормы ст.175 ГК.

При этом если в приведенном примере соответствующая конкретная сделка определенного хозяйственного общества будет одновременно соответствовать критерию уставного ограничения (превышать сумму, эквивалентную 3 000 долл. США) и признакам крупной сделки, приведенным выше (т.е. быть равной или превышать 25 % балансовой стоимости активов), то при совершении хозяйственным обществом указанной сделки она все-таки не сможет относиться к компетенции исполнительного органа общества и должна совершаться исключительно общим собранием участников или советом директоров (наблюдательным советом).

Таким образом, если уставное ограничение предусматривает, что соответствующую сделку совершает исполнительный орган с согласия вышестоящего органа, то таким уставным ограничением необходимо пренебречь, т.е. оно не будет действительным, если та же конкретная сделка будет соответствовать критериям крупной сделки, так как такое ограничение в конкретном случае будет противоречить требованиям законодательства, передавшего соответствующий вопрос в компетенцию вышестоящего органа. Причем указанный вывод не изменится и в случае, если в силу устава конкретного хозяйственного общества согласие на совершение сделки исполнительным органом должно давать общее собрание участников, а крупная сделка совершается по воле совета директоров (наблюдательного совета). Последнее объясняется тем, что совершение сделки исполнительным органом с согласия вышестоящего органа будет противоречить положениям ст.58 Закона № 2020-XII, в силу которых соответствующая сделка не может (ни при каких условиях) совершаться исполнительным органом. То обстоятельство, что совершение сделки исполнительным органом с согласия вышестоящего органа внешне может быть сходно с совершением сделки тем же вышестоящим органом, никак не влияет на существо отношений и изложенный выше вывод, поскольку, еще раз подчеркнем это, в отношении сделок юридических лиц, в частности хозяйственных обществ, безусловно, необходимо различать ведение дел и представительство интересов юридического лица во вне. И если первое может осуществляться разными органами управления хозяйственного общества, то второе (представительство интересов во вне), за исключением 2 категорий сделок, - исключительно исполнительным органом (исключение относится лишь к трудовым договорам (контрактам) с лицами, представляющими собой исполнительный орган, и к договору с управляющим (управляющей организацией)). Следовательно, если в силу ст.58 Закона № 2020-XII совершение крупных сделок (ведение дел в отношении крупных сделок) исключено из компетенции исполнительного органа хозяйственного общества, то соответствующая сделка не может им совершаться даже при условии получения указанным органом предварительного согласия вышестоящего органа.

Однако сделанный вывод все-таки можно подвергнуть сомнению, если уйти от буквального прочтения закона и стать на позицию, предусматривающую, что совершение сделки с предварительного согласия вышестоящего органа фактически идентично совершению сделки самим вышестоящим органом, а коль так, то необходимо соблюдать обе процедуры совершения сделки, если они по существу отличаются друг от друга.

(Ответ на вопрос, какой из этих 2 подходов будет воспринят при правоприменении, может дать лишь судебная практика, которой по данному вопросу в настоящее время нет, следовательно, во избежание проблем пока лучше все-таки соблюдать оба порядка совершения сделки, например получить согласие на ее совершение общим собранием участников и одновременно совершить ее советом директоров (наблюдательным советом.))

Рассмотренная выше проблема вообще не возникает, если уставное ограничение предусматривает, что определенная категория сделок (например, также на сумму, превышающую эквивалент в 3 000 долл. США) передается из ведения исполнительного органа в ведение, например, общего собрания участников (т.е. последний орган, и только он будет обладать правом совершения сделки) и при этом конкретная сделка также будет отвечать и критериям крупной сделки, причем такие (крупные) сделки в соответствующем обществе совершаются по воле совета директоров (наблюдательного совета). В данном случае, по мнению автора, для совершения определенным хозяйственным обществом указанной сделки необходимо, чтобы и общее собрание участников (в порядке, указанном в уставе), и совет директоров (наблюдательный совет) приняли решение о совершении указанной сделки.

Иными словами для совершения определенной сделки в рассмотренном случае необходимо соблюдение обоих порядков совершения сделки: законодательного ограничения и уставного ограничения.

Если указанная сделка будет представлять собой еще и сделку с заинтересованностью аффилированного лица хозяйственного общества, то в этом случае для того, чтобы быть законной, указанная сделка должна быть одновременно совершена хозяйственным обществом уже в 3 порядках.

Причем на сделанный вывод не влияет то обстоятельство, что, например конкретное хозяйственное общество в отношении сделок с заинтересованностью его аффилированных лиц исходит из общего правила, т.е. предусматривает, что они совершаются общим собранием участников. Однако порядок принятия решения общим собранием участников в отношении сделок с заинтересованностью аффилированных лиц хозяйственного общества будет отличным от порядка совершения сделок в рамках уставного ограничения, поэтому, несмотря на то что решение о совершении сделки принимается одним и тем же органом, он должен принять такое решение дважды в рамках разных порядков принятия соответствующего решения.

Данный вывод не является всеобщим и должен корректироваться в зависимости от того, в компетенции какого органа находится совершение крупных сделок и сделок в силу так называемого уставного ограничения.

Например, если в силу уставного ограничения совершение определенной сделки передано в компетенцию совета директоров (наблюдательного совета), при этом совершение крупной сделки также находится в его компетенции, наконец, этот же орган принимает решение о совершении хозяйственным обществом сделки с заинтересованностью аффилированного лица хозяйственного общества и при этом конкретная сделка хозяйственного общества одновременно отвечает всем 3 указанным в настоящем абзаце критериям, то, по мнению автора, совет директоров (наблюдательный совет) может не голосовать по поводу совершения указанной сделки трижды в рамках 3 абсолютно разных процедур, а проголосовать единожды в рамках максимальной процедуры, каковой в данном случае будет процедура принятия решения о совершении крупной сделки. Максимальная процедура в этом случае выражается в единогласии абсолютно всех членов совета директоров (наблюдательного совета), значит, она и будет означать соблюдение требований и 2 других процедур.

Если в силу уставного ограничения соответствующая сделка совершается по воле совета директоров (наблюдательного совета), эта же сделка как сделка с заинтересованностью аффилированного лица хозяйственного общества также относится к компетенции указанного органа управления, но та же сделка как крупная сделка относится к компетенции уже общего собрания участников, то хотя общее собрание участников, безусловно, высший орган хозяйственного общества, он, по мнению автора, не наделен всей компетенцией органов управления хозяйственного общества, следовательно, рассматриваемая в настоящем абзаце сделка для того, чтобы быть законной для хозяйственного общества, должна быть совершена во всех 3 порядках, т.е. за нее должен проголосовать совет директоров (наблюдательный совет) в рамках 2 процедур, а также общее собрание участников исходя из требований Закона № 2020-XII к порядку совершения крупных сделок.

И если в рамках хотя бы одной из 3 указанных выше процедур не будет принято законное решение, то, несмотря на то что в рамках 2 других процедур (в т.ч. и в рамках общего собрания участников) будет принято решение о совершении соответствующей сделки, такая сделка не будет законной для хозяйственного общества.

В связи с рассматриваемым вопросом отметим, что изложенный выше вывод о возможности максимальной процедуры перекрыть иные процедуры действует только в рамках совета директоров (наблюдательного совета) и только в случае, если сделка соответствует критериям крупной сделки.

Тезис предыдущего абзаца означает, что, если в рамках уставного ограничения вопрос о совершении сделки передан в компетенцию общего собрания участников, данный орган совершает также и крупные сделки хозяйственного общества, и сделки с заинтересованностью аффилированных лиц хозяйственного общества; если конкретная сделка отвечает по своим критериям всем 3 указанным порядкам, то общее собрание участников должно проголосовать за соответствующую сделку трижды, в рамках всех 3 процедур, так как ни одна из указанных процедур не может перекрывать другую. Однако общее собрание участников в рассматриваемом случае может голосовать и дважды, если большинство голосов, которым принимается решение о совершении крупной сделки, превышает большинство голосов при принятии решения в рамках уставного ограничения (а такое возможно в ситуации, когда решение о совершении сделки в рамках уставного ограничения принимается простым большинством голосов лиц, участвующих в общем собрании).

Но если соответствующая сделка одновременно отвечает критериям сделки с заинтересованностью аффилированного лица и сделки в рамках так называемого уставного ограничения, то, несмотря на то что вопрос о совершении такой сделки может быть отнесен по 2 указанным критериям либо к компетенции совета директоров (наблюдательного совета), либо к компетенции общего собрания участников, соответствующий орган управления в любом случае вынужден будет дважды принимать решение по поводу совершения определенной сделки, поскольку каждая из 2 процедур предусматривает свой особый порядок принятия решения, а следовательно, не перекрывает другую.

И наконец, для совершения соответствующей сделки потребуется принятие решения в рамках разных порядков и в ситуации, когда в силу уставного ограничения совершение определенной сделки отнесено к компетенции общего собрания участников, а крупная сделка совершается по воле совета директоров (наблюдательного совета). Но указанные порядки будут применяться лишь тогда, когда процедура уставного ограничения не предусматривает принятия решения о совершении сделки большинством голосов, равным или превышающим большинство голосов. Иными словами, если в рамках уставного ограничения решение общим собранием участников принимается большинством, например не менее чем 3/4 голосов лиц, присутствующих на общем собрании участников, то в этом случае такого большинства будет достаточно и для принятия решения о совершении крупной сделки, значит, решения совета директоров (наблюдательного совета) в данном случае действительно не требуется в силу того, что Закон № 2020-XII предусматривает: если совет директоров (наблюдательный совет) не примет решения о совершении крупной сделки, то вопрос возвращается в компетенцию общего собрания участников (в данном случае вопрос автоматически окажется в компетенции общего собрания участников). Хотя для чистоты отношений, возможно, и в рассмотренной последней ситуации необходимо все-таки, чтобы совет директоров (наблюдательный совет) совершил попытку принятия решения о совершении крупной сделки и только после рассмотрения вопроса советом директоров (наблюдательным советом) к разрешению данного вопроса должно приступить общее собрание участников. В этом случае если совет директоров (наблюдательный совет) примет решение о совершении крупной сделки, то общее собрание участников будет решать лишь вопрос, связанный с уставными ограничениями; если совет директоров (наблюдательный совет) не примет указанного решения, то общее собрание участников фактически одним голосованием будет принимать решения в рамках обеих процедур.

Заканчивая рассмотрение общих вопросов существа института «крупная сделка», необходимо еще раз заострить внимание на том обстоятельстве, что анализируемое явление представляет собой исключительно частно-охранный институт (аналогично, как и институт сделки с заинтересованностью аффилированного лица хозяйственного общества), т.е. данный институт введен в правовую систему Республики Беларусь исключительно для защиты имущественных интересов хозяйственного общества и его участников, следовательно, в случае нарушения порядка совершения крупных сделок данное обстоятельство должно представлять интерес только для общества или его участников, поэтому государственные органы, в т.ч. те, которые надзирают за соблюдением законности на территории Республики Беларусь, не должны обращаться в суд с иском о признании соответствующих сделок недействительными в силу того, что общество и государство, а точнее их интересы, не страдают ввиду нарушения порядка совершения крупных сделок даже с учетом того, что в рассматриваемом случае одновременно происходит нарушение законодательства Республики Беларусь, но это нарушение связано с частным характером отношений, следовательно, за защитой нарушенного права должно обратиться именно частное лицо (хозяйственное общество или его участники); если указанное лицо не считает нужным защищать свои права, то никто не вправе навязать такому частному лицу необходимость такой защиты). (Указанное выше не лишает государство (имеется в виду Республику Беларусь и ее административно-территориальные единицы), а также представляющие интересы указанных субъектов уполномоченные государственные органы и органы местного управления и самоуправления обращаться с исками в суд в случае совершения крупных сделок в неустановленном законодательством порядке, когда участником соответствующего хозяйственного общества выступает именно государство.)

Хотя институт «крупная сделка» служит защите интересов хозяйственного общества и его участников, данное обстоятельство не может служить безусловным основанием к наличию указанного института в правовой системе Республики Беларусь. Это объясняется тем, что в настоящее время после нескольких лет применения института «крупная сделка» стоит задуматься над дилеммой, порождаемой в связи с введением в правовую систему данного института.

С одной стороны, и это безусловно, институт «крупная сделка» встает на стражу имущественных интересов участников хозяйственного общества и самого хозяйственного общества путем ограничения полномочий исполнительного органа хозяйственного общества, что есть благо для тех лиц, чьи имущественные интересы охраняются указанным институтом.

С другой стороны, институт «крупная сделка» фактически порождает нестабильность отношений в рамках имущественного оборота, так как ни один из субъектов, вступающих во взаимоотношения с хозяйственным обществом, не может быть заранее уверенным в том, что совершенная им сделка действительна, поскольку если сделка не совершена общим собранием участников общества или его советом директоров (наблюдательным советом), то всегда есть вероятность того, что соответствующая сделка может относиться к категории крупных сделок, а в силу этого из-за нарушения порядка ее совершения она может быть признана недействительной.

В последнем случае всегда можно говорить о том, что указанная нестабильность имущественного оборота будет нивелирована, если контрагент хозяйственного общества позаботится о том, чтобы, совершая сделку с хозяйственным обществом, проверить стоимость его активов на период, предшествующий дню совершения сделки, и соотнести указанную стоимость с ценой сделки, совершаемой с хозяйственным обществом.

Приведенным рассуждениям можно противопоставить то обстоятельство, что даже если контрагент в сделке с хозяйственным обществом действительно озаботится вопросом совершения крупной сделки, то и тогда получить на него точный ответ будет достаточно тяжело в силу значительных трудностей при определении балансовой стоимости активов хозяйственного общества за соответствующий период.

Поэтому, если в этом кто-то будет заинтересован, сохраняется чуть ли не возможность признания большинства сделок хозяйственного общества недействительными.

Завершая описание общеправовой природы института «крупная сделка», еще раз подчеркнем, что применительно к хозяйственным обществам - участникам холдинга белорусский законодатель фактически исключил действие данного института внутри холдинга, потому как предоставил возможность изъять вопрос совершения крупной сделки из компетенции общего собрания участников или совета директоров (наблюдательного совета) и передать этот вопрос в компетенцию исполнительного органа хозяйственного общества - участника холдинга.

Однако исполнительный орган хозяйственного общества - участника холдинга, если ему делегированы полномочия на совершение крупной сделки, должен соблюдать порядок принятия решения о заключении такой сделки, предусмотренный законодательством Республики Беларусь.

А именно в ст.58 Закона № 2020-XII перечислены те условия, которые должны содержаться в решении о совершении крупной сделки. К таким условиям относятся:

• стороны крупной сделки, т.е. наряду с хозяйственным обществом в решении должен быть поименован его контрагент (или контрагенты) по соответствующему договору. При этом если под крупной сделкой понимается не одна сделка, а несколько взаимосвязанных сделок, то в этом случае в отношении каждой из сделок в решении должны быть названы все участники таких сделок;

• предмет крупной сделки. Если под крупной сделкой понимается несколько взаимосвязанных сделок, то в решении о совершении хозяйственным обществом крупной сделки должны быть указаны предметы всех сделок, образующих крупную сделку;

• суммарная стоимость (имеется в виду цена одной сделки, а если крупную сделку образует несколько взаимосвязанных сделок, то цены (стоимости) всех указанных сделок, сложенные воедино);

• иные существенные условия сделки (имеется в виду либо одной сделки, либо нескольких взаимосвязанных). В данном случае понимаются существенные условия в соответствии с п.1 ст.402 ГК, т.е. в решении о совершении крупной сделки должны быть указаны все условия, которые названы в качестве существенных условий для договоров соответствующего вида в законодательстве Республики Беларусь, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Исходя из приведенного перечня условий, которые должны в обязательном порядке содержаться в решении о совершении крупной сделки, полагаем, что при правоприменении для того, чтобы избежать возможных проблем с определением как минимум существенных условий крупной сделки, целесообразно прилагать к решению, в т.ч. исполнительного органа хозяйственного общества - участника холдинга, в качестве его неотъемлемой части проект сделки или нескольких взаимосвязанных сделок и считать, что исполнительный орган хозяйственного общества таким образом в своем решении отразил существенные условия крупной сделки.

Отраслевые преференции для участников холдинга

Наряду с описанными выше общими преференциями и льготами для участников холдинга белорусское законодательство предусматривает и так называемые отраслевые преференции для участников холдинга, иными словами, преференции, которые связаны исключительно с холдингами, образуемыми в определенной сфере экономики.

Так, Указом Президента РБ от 27.02.2012 № 113 «О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов и государственных объединений Министерства промышленности» предусмотрены преференции для холдингов, создаваемых на базе организаций Министерства промышленности РБ.

В силу Указа Президента РБ от 30.08.2011 № 388 «О некоторых вопросах создания и деятельности холдинга «Автокомпоненты» персональные льготы и преференции предоставлены холдингу «Автокомпоненты» с управляющей компанией - открытое акционерное общество «Борисовский завод автотракторного электрооборудования».

От редакции «Бизнес-Инфо» С 23 июля 2018 г. следует руководствоваться Законом № 2020-XII с изменениями, внесенными Законом РБ от 17.07.2017 № 52-З.

17.10.2012 г.

Ян Функ, доктор юридических наук, профессор Белорусского государственного университета, Председатель Международного арбитражного суда при БелТПП