Материал помещен в архив

МЕДИАТОР И УПРАВЛЯЮЩИЙ В ДЕЛАХ О БАНКРОТСТВЕ: СРАВНЕНИЕ ФУНКЦИЙ И ЗАДАЧ

В материале в отношении медиаторов и управляющих по делам об экономической несостоятельности и банкротстве рассмотрены их функции и задачи (в смысле их совпадения и несовпадения) в плане профессиональной подготовки в деле защиты прав и законных интересов кредиторов, должника, иных участников банкротных процессов, а также актуальные и современные проблемы правового регулирования.

Важность медиативной функции управляющего в деле о банкротстве

От успешного внедрения медиативных навыков при подготовке управляющих по делам об экономической несостоятельности и банкротстве (далее - дела о банкротстве), а также от использования управляющими медиативных процедур с самых ранних стадий развития дела о банкротстве до самых последних зависит получение значительно лучших результатов по этим делам.

Медиатор только посредник между конфликтующими, спорящими сторонами, он не располагает какими-либо властными полномочиями. Одновременно «…задача медиатора - построить переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли интересы сторон, которые зачастую не являются диаметрально противоположными, в отличие от позиций. Только тогда решение может удовлетворить интересы обеих сторон - комбинация win-win» (примечание 1). Разве не такая же задача стоит перед управляющим в деле о банкротстве?

Не менее значимо понимание роли медиативного участия по делам о банкротстве, как и по другим делам, в смысле упреждения судебного разбирательства.

О важности наличия медиативных навыков свидетельствуют нормы Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 415-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), указывающие на изобилие конфликтов и споров в делах о банкротстве:

• в процедурах экономической несостоятельности (банкротства) - споры, вытекающие из трудовых и связанных с ними отношений, рассматриваются общими судами. Споры об отнесении субъектов права к должникам или заинтересованным лицам в отношении должника, кредитора (конкурсного кредитора), управляющего рассматриваются хозяйственными судами (ст.7);

• споры о привлечении к ответственности (ст.11);

• заявления управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а также жалобы кредиторов, иных лиц, участвующих в деле об экономической несостоятельности (банкротстве) (ст.54);

• оспаривание сделок (ст.77);

• споры о признании требований (ст.96);

• хозяйственные споры с участием должника (ст.103);

• споры при продаже имущества должника (ст.127);

• споры, связанные с деятельностью временной администрации банка (ст.192), и т. п.

Сравнение функций медиаторов и управляющих в делах о банкротстве

Лучше разобраться с функциями медиатора и управляющего поможет метод сравнительного анализа. Объектами для такого анализа вполне могут быть цели, функции и задачи, права и обязанности как управляющих по банкротным делам, так и медиаторов. Причем в качестве медиаторов и управляющих в данном материале будут выступать только физические лица.

Обратите внимание! В соответствии со ст.4 Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 № 58-З «О медиации» (далее - Закон о медиации) медиаторами могут быть только физические лица. Управляющими же по делам о банкротстве могут быть и юридические лица (ст.62 Закона о банкротстве).

К сожалению, определение понятия «управляющий», имеющееся в ст.1 Закона о банкротстве, не содержит указания на какие-либо функции и задачи управляющего по делу о банкротстве. Но в главе 5 и иных нормах Закона о банкротстве содержится достаточно положений, указывающих на схожесть полномочий управляющего по делу о банкротстве и медиатора.

Задачи управляющего в делах о банкротстве

Например, несмотря на то, что в производстве по делу об экономической несостоятельности (банкротстве) управляющий выступает от имени должника, его основными задачами являются:

• восстановление платежеспособности должника;

• обеспечение максимально возможной защиты прав и законных интересов должника и коллектива работников должника, а также кредиторов и иных лиц;

• урегулирование взаимоотношений должника и кредиторов;

• максимально возможное удовлетворение требований кредиторов в соответствии с установленной очередностью;

• содействие производству по делу об экономической несостоятельности (банкротстве) (ст.66 Закона о банкротстве).

То есть управляющий в силу объективных причин должен максимально учитывать и защищать интересы не только должника, но и коллектива работников должника, а также кредиторов и иных лиц. Он должен прилагать усилия к урегулированию взаимоотношений должника и кредиторов. Объективность причин заключается в том, что управляющий, выступая от имени должника, только одновременно заботясь об интересах и должника, и кредиторов, сможет достичь желаемого всеми участниками банкротного процесса результата: восстановления платежеспособности должника и полного удовлетворения требований кредиторов либо ликвидации должника и максимально возможного удовлетворения требований кредиторов. Даже на обывательском уровне понятно, что без согласованных действий управляющего с кредиторами спасти должника невозможно. Иначе нет смысла в самой процедуре экономической несостоятельности и банкротства.

Следовательно, для продолжения нормальных деловых контактов управляющего с кредиторами, которые заинтересованы в быстрейшем получении от должника только своей доли, для ведения успешных переговоров с ними навыки переговорщика, навыки медиатора управляющему не только не будут лишними, но, наоборот, будут необходимыми.

Некоторые исследователи прямо указывают на формирование медиативной компетенции арбитражных управляющих в целях сглаживания конфликтов, возникающих в процессе банкротства и выработки мирового соглашения, как на одно из двух основных направлений применения медиации при проведении процедур банкротства (примечание 2). Однако согласиться с таким достаточно узким видением роли медиатора в деле о банкротстве вряд ли можно. Медиативные навыки управляющего должны использоваться значительно шире, а не только для выработки мирового соглашения.

Правовой статус управляющего и медиатора

Управляющим может быть физическое лицо, имеющее высшее преимущественно экономическое или юридическое образование, необходимый опыт хозяйственной (предпринимательской) деятельности, не имеющее судимости, аттестованное на соответствие профессионально-квалификационным требованиям, предъявляемым к управляющему в производстве по делу об экономической несостоятельности (банкротстве), и получившее аттестат управляющего (ст.62 Закона о банкротстве).

Медиатором может быть физическое лицо, имеющее высшее юридическое или иное высшее образование, прошедшее подготовку в сфере медиации в порядке, устанавливаемом Министерством юстиции Республики Беларусь, либо имеющее опыт работы в качестве примирителя в соответствии с процессуальным законодательством, получившее свидетельство медиатора, выдаваемое Министерством юстиции Республики Беларусь на основании решения Квалификационной комиссии по вопросам медиации (ст.4 Закона о медиации).

Кроме того, подчеркивая повышенные требования к объективности и беспристрастности управляющего, Закон о банкротстве не допускает даже возможности осуществлять деятельность управляющего (ст.62):

• ни работникам Департамента по санации и банкротству;

• ни судьям экономических судов;

• ни работникам аппаратов экономических судов.

Управляющий не может быть заинтересованным лицом в отношении должника и (или) кредиторов (конкурсных кредиторов).

Сравним требования, предъявляемые к управляющему, с требованиями к медиатору. Медиатор не вправе быть представителем какой-либо стороны (ст.4 Закона о медиации).

Кроме того, медиатором не может быть физическое лицо:

• являющееся государственным служащим, в том числе осуществляющее полномочия судьи в суде, если иное не предусмотрено законодательными актами;

• признанное в установленном порядке недееспособным или ограниченно дееспособным;

• имеющее судимость;

• полномочия которого в качестве судьи суда, прокурорского работника, сотрудника Следственного комитета Республики Беларусь, Государственного комитета судебных экспертиз Республики Беларусь, органов внутренних дел, государственной безопасности, пограничной службы, работника органов Комитета государственного контроля Республики Беларусь, налоговых, таможенных органов, иного государственного служащего, нотариуса, частного нотариуса, адвоката были прекращены в порядке, установленном законодательными актами, по основаниям, связанным с совершением проступков, несовместимых с его профессиональной деятельностью, - в течение 3 лет со дня принятия соответствующего решения, если иное не предусмотрено законодательными актами (ст.4 Закона о медиации).

Критерий доверия к управляющему и медиатору

Статьей 63 Закона о банкротстве устанавливается некий дополнительный критерий, которому должен соответствовать будущий управляющий, - это доверие со стороны экономического суда, рассматривающего дело о банкротстве, а также кредиторов (конкурсных кредиторов) и должника. Сама процедура рассмотрения дела об экономической несостоятельности и банкротстве предполагает наличие такого доверия между названными участниками. Наоборот, отсутствие доверия, выстраивание отношений только на соблюдении формальных требований максимально затруднит оперативное рассмотрение всего комплекса вопросов по делу или вообще сделает его невозможным.

Пример В судебной практике встречались примеры, когда экономические суды различных инстанций давали оценку критерию доверия к управляющему. В частности, по одному из дел о банкротстве, где обжаловалось назначение конкретного управляющего, в постановлении Кассационной коллегии Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь было указано, что доверие суда к назначенному управляющему формировалось с учетом следующих обстоятельств. В данном случае при рассмотрении вопроса о назначении управляющего суд первой инстанции учитывал, что индивидуальный предприниматель П. исполнял функции управляющего по 14 делам о банкротстве, 6 из которых - дела с имуществом, находившимся в городе. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что санированное предприятие требовало постоянного нахождения на нем управляющего, а иногородний управляющий не смог бы обеспечить данного условия. При таких обстоятельствах для отмены вступивших в законную силу судебных постановлений и удовлетворения кассационной жалобы оснований не имелось (примечание 3).

Аналогичный критерий (критерий доверия) имеется и в Законе о медиации. Медиация основывается на доверии, которое стороны оказывают медиатору как лицу, способному обеспечить эффективное ведение переговоров (ст.3 Закона о медиации). А соглашением о применении медиации могут устанавливаться дополнительные требования, предъявляемые к медиатору (ст.4 Закона о медиации).

Функции медиатора и управляющего

Рассматривая функции медиатора и управляющего в деле о банкротстве, можно обнаружить определенное тождество.

Некоторые авторы прямо указывают на организационную функцию медиатора: «Выполнение организационной функции в процедурном аспекте предполагает, во-первых, создание посредником условий для конструктивного диалога всех участников медиации, во-вторых, организацию переговоров сторон согласно избранной (с учетом специфики спора) модели. Для этого медиатор использует приемы эффективной коммуникации, а также знания теории переговоров и навыки управления переговорным процессом.

В случае если соответствующие условия не оговорены в соглашении о проведении медиации, тип переговоров будет зависеть от профессионального выбора медиатора, его навыков и персонального подхода к примирительной процедуре. Основными инструментами, используемыми для осуществления обозначенной выше функции, являются техники активного слушания и обработки информации, вопросные техники, в том числе техники постановки вопросов с целью стимулирования стороны к поиску новых нестандартных решений урегулирования спора. Таким образом, медиатор, не вмешиваясь в содержательную часть спора, управляет конфликтом, что в конечном итоге приводит к его разрешению» (примечание 4).

А для управляющего в деле о банкротстве характерна такая же функция. Некоторые исследователи называют ее управленческой функцией (наряду со стабилизирующей, защитной, представительской, контрольной функциями управляющего). Безусловно, основная его функция - это управленческая. Она заключается в непосредственном управлении антикризисным управляющим предприятием, находящимся в процессе экономической несостоятельности либо банкротства (примечание 5).

Другие авторы только при заключении мирового соглашения по делу о банкротстве усматривают несколько групп функций управляющего (примечание 6), в том числе функции по подготовке мирового соглашения (обеспечение сохранности имущества должника, проведение его инвентаризации и оценки, а также экспертизы его финансово-хозяйственной деятельности и т. п.). Без выполнения этих функций нельзя реально приступить даже к составлению текста мирового соглашения, поскольку невозможно будет сформулировать его условия.

Далее выделяют функции по определению размера требований кредиторов второй очереди, составлению текста проекта мирового соглашения, проведению предварительных переговоров с кредиторами, разделив их на группы по различным критериям и т. д.

Потом следуют функции по созыву и проведению собрания кредиторов, предоставлению информации о финансовом состоянии должника (вплоть до представления бизнес-плана по выводу должника из кризиса) и о возможном нарушении прав третьих лиц и т. д. На данном этапе многое зависит от организаторских качеств управляющего, его умения вести переговоры и само собрание, налаживать контакты и быть убедительным. Высшая цель управляющего здесь заключается в приведении веских аргументов для кредиторов, которые бы захотели не получить хотя бы частично причитающийся им долг, а еще и дополнительно инвестировать в бизнес должника, чтобы позже получить долг полностью.

Особенности правового статуса управляющего и медиатора

Объединяющим фактором обязанностей управляющего и медиатора является и их правовой статус (в смысле неотнесения их законодателем к числу лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью).

Такой статус данных субъектов характерен не только для Республики Беларусь, Российской Федерации, но и для иных европейских государств. Отдельные авторы считают, что «…профессиональная деятельность, регулируемая отдельным федеральным законом, к субъекту которой не предъявляются требования регистрации в качестве предпринимателя в связи с тем, что его деятельность не признается предпринимательской (арбитражный управляющий, оценщик, патентный поверенный, медиатор). Европейское законодательство аналогичным образом регулирует деятельность «лиц свободных профессий», к которым относятся лица, осуществляющие деятельность в области науки, искусства, преподавания, а также самостоятельная трудовая деятельность врачей, адвокатов, нотариусов, патентных поверенных, геодезистов, архитекторов, аудиторов, консультантов по налогам, консультирующих экономистов, уполномоченных по налоговым вопросам, и иных лиц. Такие лица не регистрируются в качестве предпринимателей, применяют иную систему налогообложения, в ряде случаев обязаны состоять в «профессиональных объединениях» (ордена врачей, ордена архитекторов, коллегии адвокатов и др.), контролирующих их профессиональную деятельность и содействующих ее развитию» (примечание 7).

Международный опыт использования возможностей медиатора при банкротстве

В отдельных государствах медиация, возможности медиатора уже используются в банкротных процедурах, что реально подтверждает выводы данного материала. Некоторые исследователи пишут: «Так, например, процедура медиации, предшествующая подаче муниципалитетом петиции, согласно положениям гл.9 Кодекса США о банкротстве подробно урегулирована законодательством штата Калифорния. Законодательный акт 506 (AB 506 CA) предписывает муниципалитетам штата, имеющим намерение подать в суд петицию, предусмотренную положениями гл.9 Кодекса США о банкротстве, пройти обязательную процедуру медиации (neutral evaluation process). Альтернативой процедуре медиации может быть только объявление чрезвычайного финансового положения (fiscal emergency). Муниципалитет может инициировать процесс, уведомив все заинтересованные стороны о необходимости медиации. К заинтересованным сторонам закон относит: доверительного управляющего, комитет кредиторов, доверенное лицо, представляющее интересы держателей облигаций, пенсионный фонд, держателей облигаций, объединения муниципальных служащих» (примечание 8).

Выводы и рекомендации

Обобщая изложенный материал, можно сделать следующие выводы:

1) процедура признания должника экономически несостоятельным или банкротом содержит в себе большое количество конфликтов и правовых споров, которые потенциально можно урегулировать с помощью медиации, переговоров, посредников. Специалистов в данной сфере целесообразно также привлекать собственникам, учредителям должника на более ранних стадиях, то есть до возбуждения дела о банкротстве;

2) по своим целям, функциям, правовому статусу медиатор и управляющий в деле об экономической несостоятельности (банкротстве) имеют много общего, но не являются идентичными фигурами;

3) наличие медиативных навыков для управляющего в деле об экономической несостоятельности (банкротстве) можно признать не только рекомендательным, но и желательным, а через закрепление в соответствующем акте законодательства - обязательным;

4) использование медиативных механизмов в процедуре экономической несостоятельности и банкротства может существенно повлиять на увеличение санационной статистики в делах о банкротстве.

Примечание 1. Бессонова В.В. Медиация как способ проведения переговоров в конструктивном духе. - Юридический мир, 2012. № 1. - С.65-66.

Примечание 2. Рондарь Н.В., Рондарь В.Н. Медиация и эффективность института банкротства // Имущественные отношения в Российской Федерации. - 2014. № 4. - С.108-113.

Примечание 3. Постановление Кассационной коллегии Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 20.09.2012 (дело № 47-10Б/2010/164А/715К).

Примечание 4. Николюкин С.В. Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие. - М.: Юстицинформ, 2013. - С.240.

Примечание 5. Пантелеева Н.В., Авсейкова Е.С. Значение и функции антикризисного управляющего в сфере экономической несостоятельности (банкротства) // КонсультантПлюс, 2012.

Примечание 6. Каменков В.С. Роль управляющего при заключении мирового соглашения в деле о банкротстве // Исполнительное право, 2009. - № 2.

Примечание 7. Мрясова Ю.Р. К вопросу о правовом регулировании профессиональной деятельности // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес», 2014. № 2. - С.40-43.

Дрибноход Т.П. Проблемы подоходного налогообложения в Германии (на примере физических лиц - нерезидентов) // Налоги и налогообложение, 2006. - № 5.

Коммерческий кодекс Франции. М.: Волтерс Клувер, 2008. С.94 (постановление Европейского суда по делу «Ле Конт, ван Левен и де Мейер против Бельгии» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), с.26-27, § 64, 65; решение Европейской Комиссии по делу «Ревер и Легаллэ против Франции» (Revert and Legallais v. France), жалобы № 14331/88 и 14332/88, DR 62, с.309; решение Европейской Комиссии по делу «А. и другие против Испании» (A. and Others v. Spain), жалоба № 13750/88, DR66, с.188).

Примечание 8. Малышева С.А., Шишмарева Т.П. Санация неплатежеспособных муниципальных образований по законодательству РФ и США: сравнительный аспект // Цивилист, 2013. № 4. - С.91-95.

19.06.2015

Виктор Каменков, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Республики Беларусь, заведующий кафедрой финансового права и правового регулирования хозяйственной деятельности Белорусского государственного университета, председатель общественной организации «Белорусский республиканский союз юристов»