Материал помещен в архив

МЕДИАЦИЯ В ПОДРЯДНЫХ СПОРАХ

Понятие медиации, ее роль при урегулировании спора

«Юридический» способ улаживания споров в сфере строительства предлагает сторонам несколько основных вариантов действий - от переговоров до разбирательства в хозяйственном суде. Количество споров, вытекающих из подрядных правоотношений, в судах сейчас ежегодно увеличивается.

В целом все подрядные споры можно разделить на 3 категории: не менее половины их относится к категории расчетных, а оставшуюся часть за некоторым исключением делят иски об устранении недостатков и споры о расторжении договора.

Причины возникновения подрядных споров следующие:

1) срыв сроков строительства и взыскание санкций за их нарушение;

2) ненадлежащее качество работы и отказ от гарантийного обслуживания;

3) несоответствие работ проектно-сметной документации и требованиям нормативно-технической документации;

4) ответственность за непредвиденные обстоятельства, в т.ч. осадки грунта, выход почвенных вод, пожар, стихийные бедствия, кражи, обрушения и пр.;

5) причинение ущерба третьим лицам;

6) простои, переработки и обоснование увеличения стоимости;

7) невыполнение работ после получения оплаты;

8) неоплата проведенных работ;

9) возврат авансовых платежей за работы, которые не произведены;

10) несоблюдение обязательных требований законодательства при заключении договоров.

Все споры, вытекающие из подрядных правоотношений, характеризуются высокой степенью сложности. Особая сложность данных дел связана с необходимостью использования специальных познаний, огромным массивом специальной нормативно-технической документации и сравнима с налоговыми делами. Об этом указано в постановлении Пленума ВХС РБ от 24.12.2010 № 9 «Об итогах работы хозяйственных судов Республики Беларусь в 2010 году и задачах на 2011 год». При этом разрешение судебного спора с вынесением решения редко ставит точку в спорных правоотношениях: спор продолжается в стадии обжалования.

Таким образом, длительность рассмотрения подобных споров растягивается на месяцы, в их рассмотрение вовлекаются судьи различных инстанций. Между тем в это время строительные объекты и инвестиционные проекты остаются замороженными.

Безусловно, именно по этой причине на мирное урегулирование спора должны быть направлены усилия как судов, так и юристов. На подобные подходы должны быть ориентированы и руководители организаций.

Медиация - это переговоры, посредничество, разрешение конфликтов.

Медиация, посредничество действительно являются методами, несущими огромный потенциал. В этом случае, наверное, уместно говорить не только о возможностях медиации при разрешении конфликтов, но и о превенции споров и разногласий, неизбежно возникающих в процессе реализации строительных проектов любого масштаба. Такой подход и более продуктивен, и гораздо менее затратен. По мере усложнения производственных отношений и нарастания комплексности споров в различных сферах деятельности умелое и своевременное применение медиации может рассматриваться как инновационный подход, соответствующий запросам современного делового оборота и ведения бизнеса. Именно так воспринимается бизнесменами тенденция применения медиации при сопровождении строительных проектов, наметившаяся в последние несколько лет в Соединенных Штатах Америки и в Европе. Сначала медиация применялась в сложных проектах, реализация которых затрагивала интересы не только непосредственно контрагентов проекта, но и третьих лиц, в числе которых могли оказаться государство, общественные объединения, отдельные граждане. Согласование этих интересов всегда являлось ключевым моментом в успешной реализации проекта в целом. Вот почему крупные строительные компании, которые дорожат своим временем, деньгами и репутацией, стали прибегать к помощи так называемой многосторонней медиации. Очень скоро стало очевидно, что с точки зрения специфики строительного бизнеса медиация имеет целый ряд преимуществ.

В зарубежной практике уже складывается специальное направление медиации в строительном бизнесе. Поэтому плюсы применения медиации и посредничества в отечественной практике очевидны. Посредничество и медиация сохраняют возможность ведения диалога между спорящими сторонами и тем самым предупреждают потери, связанные с невозможностью продолжения активных действий при реализации проекта (любой час простоя строительного объекта стоит огромных денег, не говоря уже о сроках, несоблюдение которых влечет применение штрафных санкций и, как следствие, наносит непоправимый ущерб доверию со стороны инвесторов). Уже здесь можно говорить о социальной значимости посредничества и медиации как методов урегулирования споров, поскольку обманутые инвесторы - это не просто субъекты гражданских правоотношений, потерявшие свои деньги. Самое опасное в подобной ситуации - то, что обманутыми инвесторами утрачивается доверие, в т.ч. и доверие к государству, которое не сумело их защитить. Нарастает ощущение бессилия, гнева и, как следствие, социальная напряженность. Государство же в этой ситуации может оказывать лишь косвенную помощь, с одной стороны, содействуя правовому просвещению лиц, вступающих в договорные отношения и несущих в них свою долю ответственности, с другой - формируя условия для включения в деловой оборот строительных компаний инструментов, содействующих проявлению ими социальной ответственности. И как раз одним из подобных инструментов являются медиация и посредничество.

Основная проблема хозяйственных судов - обстановка противостояния. При рассмотрении дел в хозяйственном суде вероятность конфликтов в будущем повышается, а исполнение решений часто носит принудительный характер при отсутствии заинтересованности ответчика.

Переговоры в процедуре посредничества и медиации лишены недостатков судебного способа разрешения конфликта и направлены на достижение консенсуса между сторонами. Степень доверия и скорость разрешения споров в этом случае высоки. Приход к некоему соглашению в ходе переговоров у посредника или медиатора снижает вероятность конфликтов в будущем и обеспечивает быстрое исполнение принятого решения. Важно также то, что переговоры проходят в менее формальной обстановке и в них принимают участие руководители сторон в споре и посредник, компетентный в предмете спора. Посредник объективен, он видит ситуацию «со стороны», и его главная задача состоит в том, чтобы привести стороны к взаимопониманию и заключению соглашения.

В ходе двусторонних переговоров участники конфликта редко способны прийти к общему знаменателю, потому что они не могут раскрыть друг другу всю информацию, касающуюся предмета спора, и увидеть картину целиком. Практически всегда каждая сторона полностью уверена в своей правоте. В то же время при урегулировании спора в процедуре посредничества (медиации) само собой предполагается раскрытие каждой стороной «всех карт» именно посреднику, что является одним из способов урегулирования спора. Зная сильные и слабые стороны каждой из сторон, посреднику легче определить ту «золотую середину», которая устроит обе стороны в конфликте.

Анализ дел, вытекающих из подрядных правоотношений, успешно урегулированных в процедуре посредничества, позволяет назвать определенные методы, помогающие снять напряженность, нацелить стороны на конструктивное разрешение конфликта и заключить в конце концов соглашение.

В первую очередь это подготовки дела к рассмотрению. При вынесении определения о подготовке дела к рассмотрению суд должен сразу предварительно определить возможные причины спора и с целью установления объективной истины по делу запросить у сторон такие документы, которые как облегчили бы работу посреднику, так и заставили бы посмотреть стороны на свои позиции по делу иными глазами - глазами объективной истины, увидеть то, что они видеть не хотели.

Углубленная подготовка спора, вытекающего из подрядных правоотношений, к рассмотрению или разрешению его в процедуре посредничества на 50 % обеспечивает залог успешного урегулирования его мирным путем. Остальное уже зависит от профессионализма посредника.

Вопросы компетентности

Сделав собственные выводы о компетенции состава суда исходя из содержания определения о возбуждении производства по делу и назначении подготовительного заседания, стороны в процедуре посредничества должны встретить посредника, олицетворяющего для них суд, настолько же компетентного. Следует отметить, что в этой части имеются значительные проблемы, связанные в первую очередь с недостатком судебных посредников. Так, если за судьями хозяйственного суда закреплены определенные отрасли права в соответствии с их специализацией, то среди посредников такого нет, а численность их, как правило, в 2-3 раза ниже численности судей. При этом посредники являются специалистами суда, а это означает, что к имевшемуся ранее объему работы добавлен такой же при сохранении прежней продолжительности рабочей недели. В то же время, поскольку иная альтернатива отсутствует, задача суда, передающего дело в процедуру посредничества, состоит в том, чтобы разъяснить посреднику все правовые нюансы рассматриваемого спора, которые могут возникнуть в процедуре посредничества, со ссылкой на конкретные нормативно-технические и правовые акты. Указанные документы лучше сразу приобщить к делу, поскольку и посредник, и стороны будут иметь возможность ознакомиться с ними. В процедуре посредничества судьи уже не смогут общаться со сторонами, в связи с этим посредник должен быть подготовлен судом сразу.

Малейшее сомнение оппонента в компетентности посредника крайне затруднит переговоры. Поэтому к переговорам посредники должны подходить индивидуально подготовленными, а не шаблонно и проявлять живой интерес к позиции каждой из сторон. Это означает, что каждая сторона должна видеть посредника как бы больше на своей стороне. В то же время он должен оставаться равно удаленным от их обоих. Этого можно достигнуть, лишь демонстрируя свою компетентность и умело оперируя психологическими методами общения.

Повысить доверие к посреднику могут приглашенные посредником специалисты, представители авторского и технического надзора. Посредник может самостоятельно пригласить их поучаствовать в переговорах. Также об этом может указать суд в определении об открытии процедуры посредничества и назначении заседания у посредника в соответствии со ст.14 Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей, частью второй ст.27 и ст.83 Хозяйственного процессуального кодекса РБ.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 24 января 2017 г. Кодекс Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей изложен в новой редакции Законом РБ от 22.12.2016 № 13-З. Статья 14 старой редакции соответствует ст.14 новой редакции данного Кодекса.

Взаимные уступки

Каждая сторона в споре имеет свою точку зрения и, даже допуская, что она не совсем верна, принципиально не хочет признать свою неправоту в споре. Анализ судебных дел, вытекающих из договора подряда, урегулированных хозяйственным судом в процедуре посредничества, свидетельствует, что в конфликтах, как правило, имеется вина обеих сторон, а сам конфликт связан, в первую очередь, с нежеланием сторон услышать оппонента, и во вторую - с пренебрежением обеими сторонами договора нормативными предписаниями правовых и технических актов при исполнении договора.

Помочь снять напряжение может признание оппонентом того, что он также в чем-то не прав. Эта маленькая победа над оппонентом позволит другой стороне с чистой совестью также уступить: «ведь контрагент тоже был не прав». Главная задача посредника при этом - определить того участника спора, который, так сказать, более склонен первым протянуть руку, и в этом желании его следует всячески поддержать, указывая на те стратегически большие выгоды, которые он получит этой маленькой уступкой, разумность и солидность такого хода.

Важный вопрос - это модель индивидуального общения посредника со сторонами. Если в споре стороны находятся в состоянии активного противоборства и явной вражды, основанной на личностных факторах, целесообразно применять метод кокуса - т.е. раздельного общения посредника с каждой стороной. В этом случае посредник сможет настроить на доверительные отношения к себе каждую сторону, снизить накал конфликта и исключить конфронтацию при личной встрече сторон.

Важным залогом для этого является индивидуальный разбор допущенных ошибок в ходе строительства с каждой из сторон. Признание сторонами своих ошибок завершает деструктивный элемент спора. Как правило, за всеми доводами о допущенных ошибках стоит банальное желание получить денежную компенсацию. Если произошел факт взаимного признания допущенных сторонами ошибок, посредник должен поставить на этом точку и предложить сторонам не возвращаться более к этому вопросу. Спор следует перевести в сугубо денежную сферу, т.е. в конструктивное русло, и способствовать достижению консенсуса по сумме отступного. Для этого необходимо определить сумму, которую желает получить истец и готов оплатить ответчик. Из практики урегулирования споров в порядке посредничества следует, что в 70 % случаев взаимоприемлемая сумма находится посередине уточненных сторонами сумм. К достижению этой суммы необходимо идти, мотивируя каждую из сторон на совершение небольших шагов навстречу другой стороне. Сделав первый шаг, оппонент вправе рассчитывать на совершение ответного шага от другой стороны.

Компетенция принимать решения

В ходе переговоров необходимо обеспечивать присутствие лиц, в компетенции которых реально находится принятие решений. Часто представитель, уполномоченный на урегулирование спора в порядке посредничества, подходит к делу формально, имея четкие инструкции от руководителя о пределах, на которых он вправе заключить соглашение. В связи с этим после проведения подготовки и общения посредника с представителями каждой из сторон непосредственно на переговоры следует вызывать именно руководителей, которые на месте могут выйти за пределы своей первоначальной установки.

Взаимные усилия

В ходе переговоров посреднику целесообразно мысленно выбрать среди представителей каждой стороны по одному «союзнику», который нацелен на конструктивное решение спора. Убеждение данного представителя позволяет снизить накал противоборства во всей команде стороны.

Поиск «золотой середины»

В завершение подготовки представителей сторон к переговорному процессу посреднику следует предложить каждой из сторон выработать до 3 вариантов условий возможного соглашения - от минимально возможных до наиболее благоприятных. Зная их, посреднику легче определить «золотую середину».

Особенностью споров по договорам строительного подряда является необходимость назначения экспертизы в случае возникновения между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон (п.5 ст.673 Гражданского кодекса РБ). Об этом также указано и в пп.13 и 18 постановления Пленума ВХС РБ от 23.12.2005 № 33 «О некоторых вопросах рассмотрения споров, вытекающих из договора строительного подряда». Поэтому одним из аргументов, который может быть использован посредником при переговорах, является высокая стоимость проведения экспертизы и ее перспективы.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 19 сентября 2012 г. постановление № 33 на основании постановления Пленума ВХС РБ от 19.09.2012 № 6 утратило силу.

В связи с этим посредник может предложить сторонам предварительно выяснить у нескольких экспертных организаций интересующие их вопросы. Практика свидетельствует, что после получения первичной информации накал противоборства может снизиться, а стороны могут настроиться на конструктивный диалог.

На этом основании целесообразной является практика приглашения в заседания у посредника экспертов, выбранных сторонами для определения объема вопросов, которые, возможно, будут поставлены перед экспертом, если дело вернется судье без заключенного соглашения и определения стоимости экспертизы. Часто после подобного общения потребность в экспертизе отпадает сама собой и спор перетекает из плоскости качества и методики расчета стоимости работ в другое русло.

Предотвращение конфликтов в будущем

Процедуры урегулирования спора в порядке посредничества (медиации) и переговоров намного более эффективны и целесообразны, если стороны стремятся разрешить спорную ситуацию и предотвратить конфликты в будущем. При этом полное устранение возможности предъявления претензий - основная задача, которую необходимо решить путем распределения ответственности на стадии заключения договора. Подробнейшее описание в контракте всех обязанностей сторон, ответственности, взаимных обязательств и ограничений позволит успешно разрешать большинство конфликтов без обращения в суд еще на стадии переговоров. Следует отметить, что используемые отечественными подрядными организациями формы договоров редко могут быть признаны таковыми.

В качестве противоположного примера можно привести типовые проформы контрактов, разработанные Международной федерацией инженеров-консультантов - FIDIC (Federation Internationale des Ingenieurs Counseils). Республику Беларусь в данной международной организации представляет Белорусская ассоциация инженеров-консультантов. Всего под эгидой FIDIC появилось 9 типовых контрактов, 8 из которых имеют неофициальное название «по цвету». Первоначально были выпущены 5 основных проформ:

• «Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства» («Красная книга») - «Conditions of Contract for Works in Civil Engineering Construction» («Red Book»);

• «Условия субдоговора на сооружение объектов гражданского строительства» - «Conditions of Subcontract for Works in Civil Engineering Construction»;

• «Типовой договор между заказчиком и консультантом на оказание услуг» («Белая книга») - «Client/Consultant Model Services Agreement» («White Book»);

• «Условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов «под ключ» («Оранжевая книга») - «Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey» («Orange Book»);

• «Условия контракта на электромонтажные работы и работы по монтажу механического оборудования» («Желтая книга») - «Conditions of contract for Electrical and Mechanical Works» («Yellow Book»).

В 1999 г. было разработано еще 4 формы:

• «Условия контракта на строительство» - «Conditions of Contract for Construction, First Edition», 1999 - рекомендуются при проведении строительных или инженерных работ, спроектированных заказчиком или его представителем, инженером;

• «Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство» - «Conditions of Contract for Plant and Design and Build, First Edition», 1999 - рекомендуются при поставке и монтаже электрического и (или) механического оборудования, а также при разработке проекта и выполнении строительных или инженерных работ;

• «Условия контракта для проектов, выполняемых «под ключ» - «Condition for Contract for EPC Turnkey, First Edition», 1999 - могут применяться при сооружении «под ключ» полностью оборудованного и готового к эксплуатации завода, электростанции, объекта инфраструктуры или другого аналогичного объекта, где, во-первых, важна точность оценки конечной стоимости объекта и сроков его выполнения и, во-вторых, подрядчик несет всю полноту ответственности за разработку проекта и осуществление работ с минимальным участием заказчика;

• «Краткая форма контракта» - «Short Form of Contract, First Edition», 1999 - рекомендуется при выполнении строительных и инженерных работ с относительно малым объемом инвестиций.

При составлении проектов своих договоров подряда юристам организаций целесообразно анализировать указанные типовые формы с тем, чтобы перенимать лучший зарубежный опыт и упреждать возможные споры в будущем.

09.02.2012 г.

Сергей Белявский, юрист, заместитель председателя Гродненского областного отделения общественного объединения «Белорусский республиканский Союз юристов»