Материал помещен в архив

НЕДОБРОСОВЕСТНОСТЬ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК

Ратифицированное Законом РБ от 28.12.2010 № 211-З Соглашение о государственных (муниципальных) закупках, заключенное в г.Москве 9 декабря 2010 г. (далее - Соглашение), содержит ряд правил, в соответствие с которыми должны быть приведены нормы национального законодательства трех государств - Беларуси, России, Казахстана. Одновременно в Соглашении имеется оговорка о том, что при применении Соглашения, если из понятий и положений законодательства трех государств не следует иной смысл, чем установлено Соглашением, приведение национального законодательства государств-участников в соответствие с Соглашением не требуется (п.2 ст.1 Соглашения).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2015 г. Соглашение и Закон № 211-З утратили силу в связи со вступлением в силу Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014.

Исходя из п.1 ст.17 Соглашения его реализация для Республики Беларусь проводится в рамках 1 этапа, который предполагает внесение изменений в законодательство для приведения его в соответствие с требованиями Соглашения, внедрение информационных систем, обеспечивающих процесс проведения закупок в электронном формате в соответствии с Соглашением, и введение национального режима для Российской Федерации и Республики Беларусь. Срок реализации этапа - до 1 января 2012 г. О завершении этапа Беларусь должна незамедлительно проинформировать Межгосударственный Совет Евразийского экономического сообщества (Высший орган Таможенного союза).

В свете положений Соглашения и законодательства Республики Беларусь обратим внимание на правовые аспекты, связанные с:

• отказом от проведения государственных закупок;

• односторонним отказом от исполнения договорных обязательств;

• отказом от заключения договора о государственных закупках или неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств по договору.

Отказ от проведения государственных закупок

В Соглашении отсутствуют специальные правила в отношении возможности отказа заказчика, организатора, уполномоченной организации от проведения объявленных государственных закупок до момента их начала.

Действующее законодательство Республики Беларусь, а именно Указ Президента РБ от 17.11.2008 № 618 «О государственных закупках в Республике Беларусь», постановление Совета Министров РБ от 20.12.2008 № 1987 «О некоторых вопросах осуществления государственных закупок» (далее - постановление № 1987), допускают право отказа заказчика, организатора, уполномоченной организации от проведения открытого конкурса, признания открытого конкурса несостоявшимся или недействительным.

В этих случаях заказчик, организатор, уполномоченная организация возвращают конкурсное обеспечение представившему его участнику в течение 3 рабочих дней со дня принятия решения об этом (п.49 Положения о порядке выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок на территории Республики Беларусь, утвержденного постановлением № 1987 (далее - Положение)). Хотя п.49 Положения применяется напрямую в отношении открытого конкурса, его положения также могут быть применимы и для иных процедур государственных закупок (пп.91, 100 Положения).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2013 г. пп.1-9 и 11-14 Указа № 618 на основании Указа Президента РБ от 29.12.2012 № 576 утратили силу. С 1 января 2013 г. Положение на основании постановления Совета Министров РБ от 22.08.2012 № 778 утратило силу.

В данном случае полагаем, что допускаемый законодательством Республики Беларусь отказ заказчика, организатора, уполномоченной организации от проведения объявленных государственных закупок до момента их начала не противоречит нормам Соглашения и должен быть обусловлен объективными причинами.

Односторонний отказ от исполнения договорных обязательств

В соответствии с Соглашением законодательство государства-участника, а также закупки должны соответствовать такому требованию, как установление запрета на односторонний отказ заказчиков и поставщиков от исполнения договорных обязательств (ст.3 Соглашения).

Законодательство Республики Беларусь о государственных закупках не регламентирует вопрос об одностороннем отказе от исполнения договорных обязательств. Однако если следовать общим нормам гражданского законодательства о договорах, то односторонний отказ от исполнения договора - это одно из оснований для расторжения договора. Так, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законодательством или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (п.3 ст.420 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК)). При этом односторонний отказ может быть реакцией на недобросовестность, ненадлежащее исполнение или неисполнение условий договора поставки со стороны контрагента, т.е. использоваться как способ защиты интересов добросовестной стороны, либо может быть не обусловлен нарушением условий договора. Например, согласно ст.488 и п.2 ст.445 ГК покупатель вправе отказаться от исполнения договора поставки в случае существенного нарушения требований к качеству товара.

Считаем, что в связи с этим законодательство, а также договор о государственных закупках не должны предусматривать право на односторонний отказ от его исполнения, не связанный с нарушением условий договора. При этом следует учитывать, что при применении к заключенным по результатам процедур государственных закупок договорам норм ГК о поставках товаров для государственных нужд, выполнении работ для государственных нужд, а также положений ст.736 ГК об одностороннем отказе от исполнения договора возмездного оказания услуг (в т.ч. для государственных нужд) необходимо исключить применение к заключенным договорам о государственных закупках норм об одностороннем отказе от исполнения договоров, не обусловленных неисполнением или ненадлежащим исполнением их условий.

Отказ от заключения договора о государственных закупках или неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств по договору

Отказ от заключения договора о государственных закупках или неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств по договору имеют принципиальное значение для поставщиков (исполнителей) в силу ряда причин.

В соответствии с законодательством Республики Беларусь заказчик, организатор, уполномоченная организация при проведении конкурсов (иных видов процедур закупок по усмотрению заказчика, организатора, уполномоченной организации) устанавливают требования к данным участникам, учитывающие их экономическое и финансовое положение, технические возможности. При этом такие требования не могут быть изменены заказчиком, организатором, уполномоченной организацией после истечения срока подачи предложений участниками (п.5 Положения).

К числу документов и сведений, подтверждающих экономическое и финансовое положение участника, отнесены в т.ч. сведения о фактах (в случае если они имели место) отказа от заключения договоров на государственные закупки и (или) неисполнения заключенных участником таких договоров за последние 3 года (п.7 Положения).

Таким образом, очевиден тот факт, что заказчик, организатор, уполномоченная организация оценивают информацию о предыдущих поставках и поведении субъекта. Иными словами, учитывается «закупочная история» потенциального поставщика (исполнителя, подрядчика), и в расчет принимаются факты отказа от заключения договора о государственных закупках, а также неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательств по договору.

Как следует из норм белорусского законодательства, при организации и проведении конкурсов как процедуры государственных закупок заказчику, организатору, уполномоченной организации небезразлична добросовестность поставщиков (исполнителей), о чем свидетельствует информация, представляемая ими при участии в конкурсе.

Запрет на односторонний отказ от исполнения договорных обязательств поставщиками (исполнителями, подрядчиками) нашел свое продолжение в нормах Соглашения о том, что уполномоченным органом каждой стороны Соглашения может осуществляться формирование и ведение реестра недобросовестных поставщиков, в который включаются сведения о поставщиках, потенциальных поставщиках и иных лицах, признанных недобросовестными по закупкам (п.1 ст.15 Соглашения).

Более того, Соглашение закрепляет право за каждым государством-участником предусмотреть в национальном законодательстве право или обязанность заказчика осуществлять допуск к участию в закупке исходя из сведений, содержащихся в реестре недобросовестных поставщиков. При этом государство-участник может также установить в национальном законодательстве нормы о том, что заказчику предоставляется право (обязанность) осуществлять допуск к участию в закупках исходя из сведений, содержащихся не только в реестре недобросовестных поставщиков своего государства, но и всех государств -участников Соглашения (п.7 ст.15 Соглашения).

Исходя из п.1 ст.15 Соглашения предполагается наличие критериев, которые бы свидетельствовали о факте недобросовестности поставщика. С учетом содержащихся на сегодняшний день в национальном законодательстве норм, полагаем, что к таким требованиям следует отнести отказ от подписания договора по результатам процедур государственных закупок участником, признанным победителем, равно как и непредставление обеспечения исполнения договора (до момента истечения срока для подписания), если оно предусмотрено конкурсными документами, а также неисполнение заключенных ранее договоров на государственные закупки за последние 3 года.

Соглашение предполагает публичность сведений о недобросовестных поставщиках, что в свою очередь подразумевает опубликование (размещение) соответствующего реестра на веб-портале.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются при наличии соответствующих фактов обязательные сведения о:

1) потенциальных поставщиках, уклонившихся от заключения договора (контракта) о закупках;

2) поставщиках, не исполнивших либо ненадлежащим образом исполнивших свои обязательства по заключенным с ними договорам (контрактам) о закупках (п.3 Соглашения).

Соглашением установлено, что реестр недобросовестных поставщиков должен формироваться при подтверждении сведений (установлении фактов), на основании решения суда и (или) национального контролирующего органа в соответствии с законодательством государства стороны Соглашения (п.5 Соглашения). Тем самым данная норма предполагает, что независимо от того, кто выявил факт недобросовестности - заказчик, организатор, уполномоченная организация (на стадии проведения торгов) либо заказчик или иной субъект на стороне заказчика договора на государственные закупки (при неисполнении или ненадлежащем исполнении условий заключенного договора) - должно быть решение компетентного государственного органа (или суда, или Министерства экономики РБ (далее - Минэкономики) как уполномоченного органа) для включения в такой реестр. В свою очередь, принятие указанного решения о включении в реестр как факт, нарушающий права и законные интересы самого поставщика, может быть обжаловано, что следует также из норм Соглашения (п.8 ст.15 Соглашения).

При этом исходя из срочного характера недобросовестности поставщиков срок нахождения в реестре недобросовестных поставщиков определяется национальным законодательством государств-участников, но не может превышать 2 лет (п.5 ст.15 Соглашения).

В Республике Беларусь Минэкономики на официальном сайте в сети Интернет размещена информация о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) (http://www.economy.gov.by/ru/ec_entities/regulation-public-procurement/informaciya-o-nedobrosovestnyh-postavshikah). В основу размещенной информации положена информация, которая поступала в адрес Минэкономики от государственных заказчиков (заказчиков), имевших практику взаимодействия с поставщиками (подрядчиками, исполнителями), не выполнившими либо нарушившими взятые на себя обязательства. При этом информация сохраняется на сайте в течение года, а ответственность за достоверность информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) несут организации, представившие указанную информацию (http://www.economy.gov.by/ru/ec_entities/regulation-public-procurement/to-concerned).

Однако на сегодняшний день как таковой порядок размещения этой информации, включения в него в нее? недобросовестных субъектов, сведений и так далее национальным законодательством нормативно не урегулирован. Руководствуясь Соглашением в части приведения национального законодательства в соответствие с ним, учитывая содержание п.2 ст.1 Соглашения, полагаем необходимым разработку правил ведения реестра недобросовестных поставщиков в соответствующем нормативном правовом акте на уровне Совета Министров РБ или Минэкономики. Определенным примером такого рода реестра и его нормативно-правового регулирования может служить Положение о реестре недобросовестных производителей и поставщиков, производящих и реализующих продовольственное сырье и пищевые продукты, являющиеся генетически модифицированными или содержащие генетически модифицированные составляющие (компоненты), с нарушением установленных законодательством требований к информированию потребителей, утвержденное постановлением Минторга РБ от 29.07.2008 № 29. Поскольку в Республике Беларусь фактически такого рода информация размещена, постольку следует урегулировать режим ведения реестра.

В национальном законодательстве помимо оценки «закупочной истории» предусмотрена и иная санкция, но уже имущественного характера: на случай отказа участника в установленные сроки подписать договор при выборе его конкурсного предложения лучшим, а его - поставщиком (подрядчиком, исполнителем), конкурсное обеспечение возврату не подлежит.

Момент отказа можно определить исходя из содержания п.76 Положения. Так, установлено, что договор по результатам конкурса заключается в течение срока действия конкурсного предложения, но не позднее чем в 20-дневный срок со дня направления договора выбранному поставщику (подрядчику, исполнителю). В случае непредставления в указанные сроки заказчику, уполномоченной организации подписанного договора, а также банковской гарантии, поручительства или залога в качестве способа обеспечения исполнения договора, если такое требование было предусмотрено конкурсными документами, выбранный поставщик (подрядчик, исполнитель) признается отказавшимся от подписания договора.

Возникает вопрос следующего характера: если участник подписал договор, но не представил обеспечение исполнения договора, то данные факты являются основанием считать выбранного поставщика (подрядчика, исполнителя) отказавшимся от подписания договора, однако означает ли это, что впоследствии такой поставщик при участии в торгах будет недобросовестным исходя из п.7 Положения? Полагаем, как при непредставлении обеспечения исполнения договора, так и в случае отказа от заключения договора последствия для недобросовестного поставщика будут одинаковыми и отрицательно скажутся на «закупочной истории» последнего.

Проведение электронных аукционов в сфере государственных закупок

Вместе с тем тенденции развития государственных закупок свидетельствуют о том, что приоритетной (если не единственно возможной) процедурой закупок может стать аукцион, поскольку в ст.9 Соглашения указано, что, несмотря на допустимость иных процедур (конкурс (открытый), запрос ценовых предложений (запрос котировок), биржевые торги, закупки из одного источника либо у единственного поставщика), любая из сторон соглашения стремится к переходу от запроса ценовых предложений (запроса котировок) к преимущественному проведению аукционов в электронном формате (форме).

Проведение электронных аукционов в сфере государственных закупок в Республике Беларусь осуществляется на основании Указа Президента РБ от 27.02.2012 № 112 «О проведении электронных аукционов», предусматривающего, что до 31 декабря 2012 г. государственные закупки товаров (работ, услуг) могут осуществляться на аукционах путем проведения электронных торгов (электронных аукционов) товарами (работами, услугами) с понижением их цены без применения процедур государственных закупок, предусмотренных законодательными актами.

Автоматизация процесса проведения электронного аукциона, тем не менее, не исключает необходимость заключения договора по результатам проведения электронного аукциона между заказчиком или уполномоченной организацией и участником, выбранным победителем в письменной форме либо в форме электронного документа. Тем самым отказаться от заключения такого договора поставщик (исполнитель) может после проведения электронного аукциона, а это основание для признания поставщика недобросовестным со всеми вытекающими последствиями, равно как и последующее неисполнение или ненадлежащее исполнение договора.

Вместе с тем как при проведении конкурсов, так и при проведении электронных аукционов как процедур государственных закупок для заказчика предусмотрено право отказаться от аукционных предложений участников аукциона, и при этом электронный аукцион будет признан несостоявшимся, если аукционные предложения после завершения торгов по инициативе заказчика отклонены в связи с чрезвычайными обстоятельствами.

Таким образом, в сфере государственных закупок существуют следующие виды отказов:

1) отказ от проведения государственных закупок;

2) односторонний отказ от исполнения договорных обязательств;

3) отказ от заключения договора о государственных закупках или неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств по договору.

Недобросовестность при осуществлении государственных закупок может иметь место со стороны поставщика (исполнителя, заказчика) в случае отказа от заключения договора о государственных закупках (отказа от подписания договора по результатам процедур государственных закупок участником, признанным победителем, непредставления обеспечения исполнения договора (до момента истечения срока для подписания), если оно предусмотрено конкурсными документами), а также в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) заключенных ранее договоров на государственные закупки. Отказ заказчика от проведения процедур государственных закупок фактом недобросовестности не является.

Исходя из национального законодательства правовые последствия недобросовестности для участника, признанного победителем, состоят в том, что формируется отрицательная «закупочная история», которая может стать предметом оценки конкурсной комиссией заказчика в будущем при участии такого субъекта в государственных закупках. Сведения о фактах недобросовестности будут размещены публично - на интернет-сайте Минэкономики. Более того при отказе от заключения договора участник, признанный победителем, лишится конкурсного обеспечения, равно как и при проведении электронного аукциона - аукционного обеспечения.

Поскольку законодательство Республики Беларусь о государственных закупках находится в процессе реформирования для приведения его в соответствие с требованиями Соглашения, то впоследствии предполагается регламентированный порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков с указанием критериев отнесения субъектов хозяйствования к числу таковых, что может быть реализовано на уровне постановления Совета Министров РБ или Минэкономики. В связи с этим следует учитывать гарантированность права обжалования факта включения в данный реестр или решения, на основании которого субъект хозяйствования включен в него, поскольку это может стать причиной отказа субъекту в участии в процедурах государственных закупок на территории таможенного союза Беларуси, России, Казахстана.

24.05.2012 г.

Ольга Бакиновская, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Академии управления при Президенте Республики Беларусь

Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь