Материал помещен в архив

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА НА ТОРГАХ

Законодательством закреплено, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п.1 ст.402 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК)). Иными словами, факт заключения договора имеет место, если одновременно согласованы все существенные условия договора и если воля сторон выражена в требуемой форме (устной, письменной, письменной с нотариальным удостоверением).

По общему правилу договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Аналогичный подход наблюдается и в международном коммерческом праве, в частности при заключении договоров международной купли-продажи, регламентация которых осуществляется нормами Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980.

Однако данный способ заключения договора (обмен офертой и акцептом) не единственный: в соответствии с п.1 ст.417 ГК договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен и путем проведения торгов.

Торги, или тендер, проводятся в форме аукциона и конкурса (п.4 ст.417 ГК). Анализ норм в ст.417-419 ГК о порядке проведения торгов и заключения по результатам договора позволяет сделать вывод о том, что предметом торгов (аукциона или конкурса) могут быть либо вещь, имущественное право (имущество), либо право на заключение договора.

Общие правила и порядок проведения торгов, установленные Гражданским кодексом

Справочно Организатор закрытого аукциона или закрытого конкурса обязан возместить приглашаемым им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов.

Справочно Точка зрения о том, что задаток (при участии в торгах) - способ обеспечения исполнения обязательств, не единственная. Существует также мнение о том, что задаток невозможно относить к способу обеспечения исполнения обязательств. Однако, по мнению авторов, можно согласиться с выводами в российской судебной практике о том, что задаток является способом обеспечения исполнения обязательств лица, выигравшего торги, при заключении соответствующего договора.

Справочно Участник, выигравший торги, возмещает затраты на организацию и проведение аукциона (конкурса), в т.ч. расходы, связанные с изготовлением и представлением участникам документации, необходимой для его проведения. Размер такого возмещения не должен превышать суммы фактических затрат на организацию и проведение аукциона (конкурса), изготовление документации, необходимой для его проведения, а также включать затраты по ранее проведенным нерезультативным аукционам (конкурсам) в случае повторного выставления объекта на торги (подп.1.2 п.1 Указа Президента РБ от 05.05.2009 № 232 «О некоторых вопросах проведения аукционов (конкурсов)» (далее - Указ № 232)). От редакции «Бизнес-Инфо» С 18 июля 2013 г. следует руководствоваться подп.1.2 п.1 Указа № 232 в редакции Указа Президента РБ от 10.01.2013 № 14. Согласно абзацу 5 подп.1.2 п.1 Указа № 232 возмещение затрат на организацию и проведение аукциона (конкурса), в том числе расходов, связанных с изготовлением и предоставлением участникам документации, необходимой для его проведения, осуществляется участником, выигравшим торги. Размер такого возмещения не должен превышать суммы фактических затрат на организацию и проведение аукциона (конкурса), изготовление документации, необходимой для его проведения, а также включать затраты по ранее проведенным нерезультативным, несостоявшимся аукционам (конкурсам) в случае повторного выставления объекта на торги.

Рассмотренные общие нормы с недавнего времени скорректированы Указом № 232. Данным нормативным правовым актом дополнительно установлен запрет на взимание с участника аукциона (конкурса) платы за организацию, проведение либо участие в аукционе (конкурсе), в т.ч. за подачу заявки (заявления) на участие в нем, представление документации, необходимой для его проведения, в случаях, когда обязательность проведения аукциона (конкурса) при распоряжении имуществом, выполнении работ, оказании услуг, предоставлении прав, в т.ч. на объекты интеллектуальной собственности, установлена законодательством (подп.1.1 п.1 Указа № 232).

Специальные правила проведения торгов

В силу п.6 ст.418 ГК законодательными актами может устанавливаться иной порядок организации и проведения торгов. Нередко при установлении специальных норм, регулирующих порядок проведения торгов в той или иной сфере отношений, в корне изменяется регламентация торгов с точки зрения гражданского права.

К специальным правилам проведения торгов можно отнести заключение:

• инвестиционных договоров (Декрет Президента РБ от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь», постановление Совета Министров РБ от 06.08.2011 № 1058 «О мерах по реализации Декрета Президента Республики Беларусь от 6 июня 2011 г. № 4»).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 июля 2016 г. взамен постановления № 1058 действует постановление Совета Министров РБ от 19.07.2016 № 563 «О мерах по реализации Декрета Президента Республики Беларусь от 6 августа 2009 г. № 10»;

• концессионных договоров (Указ Президента РБ от 03.10.2011 № 442 «О некоторых вопросах осуществления инвестиционной деятельности в отношении недр», постановление Совета Министров РБ от 28.12.2011 № 1743 «О мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 3 октября 2011 г. № 442»);

• договоров строительного подряда (постановление Совета Министров РБ от 03.03.2005 № 235 «Об утверждении положений о порядке формирования договорной (контрактной) цены и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов и о порядке организации и проведения подрядных торгов на строительство объектов» (далее - постановление № 235));

• договоров, опосредующих государственные закупки, в т.ч. поставку для государственных нужд (Указ Президента РБ от 17.11.2008 № 618 «О государственных закупках в Республике Беларусь», постановление Совета Министров РБ от 20.12.2008 № 1987 «О некоторых вопросах осуществления государственных закупок» (далее - постановление № 1987)).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 18 октября 2019 г. следует руководствоваться постановлением № 1987 с учетом изменений, внесенных постановлением Совета Министров РБ от 14.10.2019 № 694.

• договоров аренды земельных участков (Кодекс Республики Беларусь о земле, Указ Президента РБ от 27.12.2007 № 667 «Об изъятии и предоставлении земельных участков»; Положение о порядке организации и проведения аукционов на право заключения договоров аренды земельных участков, утвержденное постановлением Совета Министров РБ от 26.03.2008 № 462 (далее - Положение № 462));

• договоров аренды охотничьих угодий (Указ Президента РБ от 08.12.2005 № 580 «О некоторых мерах по повышению эффективности ведения охотничьего хозяйства и рыбохозяйственной деятельности, совершенствованию государственного управления ими»);

• договоров купли-продажи объектов государственной собственности в процессе приватизации (Закон РБ от 19.01.1993 № 2103-XII «О приватизации государственного имущества и преобразовании государственных унитарных предприятий в открытые акционерные общества» (далее - Закон № 2103-XII), постановление Совета Министров РБ от 31.12.2010 № 1929 «О мерах по реализации Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в некоторые законы Республики Беларусь и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Республики Беларусь и их отдельных положений по вопросам приватизации государственного имущества»).

Приведенный перечень далеко не исчерпывается указанными видами договоров, поскольку в законодательстве предусмотрены также иные случаи проведения торгов в соответствующих сферах.

Однако, даже основываясь на порядке заключения названных выше договоров, можно утверждать, что их отличительные особенности обусловлены не только специальными процедурами, но и совершенно иным подходом к определению предмета торгов. Так, правовую регламентацию в законодательстве получил порядок организации и проведения торгов, целью которых является выбор контрагента (поставщика (для целей государственных закупок), подрядчика, исполнителя, концессионера), что, в свою очередь, ставит вопрос о предмете таких торгов.

К примеру, в соответствии с Положением о порядке выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок на территории Республики Беларусь, утвержденным постановлением № 1987 (далее - Положение № 1987), определяется порядок выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок товаров (работ, услуг) с применением таких процедур закупок, как конкурс (открытый, закрытый, которые могут быть двухэтапными), процедуры запроса ценовых предложений, процедуры оформления конкурентного листа, процедуры закупки из одного источника. При этом процедура открытого конкурса предполагает выбор поставщика (подрядчика, исполнителя). Отличия в сравнении с правилами ГК о проведении торгов состоят в первую очередь в наличии так называемого конкурсного обеспечения, которым могут быть банковская гарантия, поручительство или залог (п.43 Положения № 1987). Также в процессе проведения конкурса при оценке конкурсных предложений могут проводиться переговоры о снижении цены конкурсного предложения выбранного поставщика.

Отличительная особенность для государственных закупок при организации открытого конкурса состоит в том, что заказчик, организатор торгов может отменить открытый конкурс при утрате необходимости в закупке в связи с чрезвычайными и непредотвратимыми в данных условиях обстоятельствами не позднее чем за 20 календарных дней до истечения окончательного срока представления конкурсных предложений, если иное не было предусмотрено в конкурсном приглашении (п.80 Положения № 1987).

Конкурс также может быть двухэтапным, если речь идет о государственных закупках. Его сущность состоит в том, что на первом этапе осуществляется запрос у потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) предварительных конкурсных предложений, касающихся технических, качественных или иных характеристик закупаемых товаров (работ, услуг), договорных условий их поставки (выполнения, оказания), за исключением цены конкурсного предложения, рассмотрение предварительных конкурсных предложений, проведение при необходимости переговоров (индивидуальных, совместных) с участниками по вопросам содержания их предварительных конкурсных предложений, определение участников, соответствующих требованиям конкурсных документов. На втором этапе вносятся изменения и (или) дополнения в конкурсные документы по результатам первого этапа конкурса, проводится запрос окончательных конкурсных предложений участников, прошедших его первый этап, и подводятся итоги.

Еще одной особенностью, отличающей торги при осуществлении государственных закупок, является возможность проведения процедуры так называемого открытого двухэтапного конкурса с применением редукциона, когда осуществляется выбор поставщика (подрядчика, исполнителя) при проведении открытых торгов по снижению цен конкурсных предложений участников. Как правило, такой конкурс применяется в случае закупки товаров (работ, услуг), для которых существует постоянно действующий рынок, если заказчику, организатору торгов известно, как правило, не менее 5 потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) таких товаров (работ, услуг).

Если говорить о договорах строительного подряда, то в соответствии с п.19 Положения о порядке организации и проведения подрядных торгов на строительство объектов, утвержденного постановлением № 235 (далее - Положение № 235), организатор подрядных торгов вправе проводить предварительный квалификационный отбор претендентов, по результатам которого конкурсная комиссия выносит решение о дальнейшем участии претендентов в подрядных торгах.

При этом Положение № 235 регламентирует порядок размещения заказов при строительстве объектов, выполнении работ, оказании услуг и поставке товаров для строительства и что выполнение заказа осуществляется выбранным по результатам торгов подрядчиком, исполнителем, поставщиком.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 12 февраля 2014 г. вместо Положения № 235 следует руководствоваться Положением о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденным постановлением Совета Министров РБ от 31.01.2014 № 88

Нормы о так называемых нерезультативных торгах можно найти в законодательстве о приватизации, об охотничьем хозяйстве, а также в законодательстве об охране и использовании земель.

В соответствии со ст.16 Закона № 2103-XII при проведении торгов по продаже объектов приватизации аукцион признается нерезультативным в случае, если в ходе аукциона ни один из участников не выразил желания приобрести объект приватизации по объявленной аукционистом цене; конкурс признается нерезультативным в случае, если из поданных участниками конкурса предложений по условиям конкурса этим условиям не соответствуют предложения ни одного из участников конкурса.

При признании аукциона (конкурса) нерезультативным может быть проведен повторный аукцион (конкурс), в т.ч. с понижением начальной цены продажи объектов приватизации.

Особый интерес представляют нормы Положения № 462 о возможности самими участниками аукциона определить итоговую цену земельного участка. По общему правилу при проведении аукциона, если по объявленной аукционистом цене предмета аукциона аукционные номера подняли 2 участника аукциона и более, аукционист объявляет новую цену предмета аукциона в соответствии с шагом аукциона. Аукцион продолжается до тех пор, пока по новой объявленной аукционистом цене аукционный номер поднимет только один участник аукциона. Тем не менее, если 2 и более участника аукциона согласились с объявленной аукционистом ценой, но ни один из них не согласился со следующей объявленной им ценой, аукционист предлагает участникам аукциона объявить свою цену, которая должна быть выше последней цены, с которой согласились участники аукциона. После объявления участником аукциона своей цены аукционист называет аукционный номер этого участника и предложенную им цену. При этом предложенная участником аукциона цена, равная цене, предложенной другим участником аукциона, не принимается. Участники аукциона объявляют свою цену до тех пор, пока не останется только один участник, предложивший наиболее высокую цену. Аукционист называет аукционный номер этого участника, трижды предложенную им цену и при отсутствии предложений иных участников аукциона объявляет о продаже предмета аукциона, а участника аукциона - победителем аукциона по соответствующему предмету аукциона. Если после предложения аукциониста участникам аукциона объявить свою цену только один из участников объявит свою цену, аукционист называет аукционный номер этого участника, трижды предложенную им цену и при отсутствии предложений иных участников аукциона объявляет о продаже предмета аукциона, а участника аукциона - победителем аукциона по соответствующему предмету аукциона. Если ни один из участников аукциона не предложил свою цену, аукцион в отношении соответствующего предмета аукциона признается несостоявшимся (п.21 Положения № 462).

Таким образом, значение общих норм в ГК о порядке заключения договора на торгах сводится преимущественно к факультативной регламентации правоотношений при недостаточности специальных норм для регулирования отношений в соответствующей сфере. С научной точки зрения те особенности, которые присущи торгам, проводимым в различных сферах правового регулирования, требуют критической оценки с позиции принципов гражданского права, а также обоснования новых нетипичных элементов в правовой регламентации торгов как необходимых.

Примечание. По общим правилам ГК. Иные правила проведения торгов могут быть предусмотрены другими актами законодательства.

21.02.2012 г.

Ольга Бакиновская, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Академии управления при Президенте Республики Беларусь
Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь