НЕПОИМЕНОВАННЫЕ И СМЕШАННЫЕ ДОГОВОРЫ

В белорусском законодательстве принцип свободы договора закреплен в ст.391 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК), согласно которому граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Это можно назвать внешней стороной данного принципа. Внутренней является косвенным образом закрепленное в абзаце 1 части второй п.1 ст.7 ГК право сторон заключать любые не предусмотренные законодательством, но и не противоречащие ему договоры.

Непоименованные договоры

В советский период различные специалисты оценивали возможность заключения не поименованных в законодательстве договоров по-разному: от отрицания такой возможности до допустимости в отдельных случаях (примечание 1). Однако очевидно, что в условиях плановой экономики (верховенства плана по отношению к хозяйственному договору) такой вопрос мог подниматься только в отношениях между гражданами, причем с рядом оговорок.

Для обозначения не поименованных в законодательстве договоров ГК не вводит специального термина, а в юридической литературе наряду с непоименованным договором используются термины «безымянный», «аномальный», «несамостоятельный», «нетипичный», «неквалифицированный», «договор необычного содержания» и т.п. Все эти термины можно считать синонимами, но в некоторых случаях терминологическая разница все же прослеживается: например, дистрибьюторский договор в белорусском законодательстве является непоименованным, но в то же время трудно назвать его безымянным, так как название у него имеется.

Ответ на вопрос, какие договоры следует считать непоименованными (безымянными), неоднозначен. Рассуждения начнем от противного, т.е. от поименованных договоров. В любом договоре можно выделить 3 основных элемента:

1) наименование. Это не просто «шапка» договора; отнесение договора к тому или иному роду означает распространение на него всех диспозитивных (восполнительных) норм ГК и других регулирующих его актов законодательства. По этой причине наименование можно считать важнейшим элементом любого поименованного договора. Однако само по себе отсутствие наименования договора еще не свидетельствует о том, что он безымянный. Такой договор по содержанию вполне может относиться к какому-либо традиционному типу (виду) договора;

2) предмет договора. Договоры одного рода, но с различными предметами могут отличаться по своему содержанию не меньше, чем договоры разных родов (например, договор купли-продажи предприятия как единого имущественного комплекса и договор купли-продажи валюты на бирже). Кроме того, изменение предмета часто переквалифицирует один вид договора на другой в рамках одного рода;

3) содержание (условия) договора. Это самый неоднозначный элемент договора, хотя бы в силу сложной структуры условий и их деления на существенные, обычные и случайные. Для поименованных договоров ГК и другие акты законодательства чаще всего определяют обычные условия, гораздо реже называют существенные (примечание 2), а случайные условия, как известно, формулируются самими сторонами.

Безусловно, наличие всех 3 элементов делает договор поименованным, а их полное отсутствие - безымянным. Если присутствует только 1 или 2 элемента, встает практический вопрос о том, достаточно ли этого для:

а) признания данного соглашения договором того или иного рода;

б) устранения пробелов в его тексте путем обращения к нормам ГК и другим актам законодательства.

По мнению автора, только наличие всех 3 элементов одновременно делает договор поименованным. Во всех остальных случаях договор является безымянным в том смысле, что к нему не применимы положения раздела IV «Отдельные виды обязательств» ГК, и могут быть применены только общие нормы о сделках (из раздела I ГК), нормы об обязательствах и договорах (из раздела III ГК).

Содержание непоименованного договора

Так называемая пандектная структура действующего ГК основана на принципе, который можно назвать принципом матрешки. Это означает, что для определения прав и обязанностей сторон по договору, например, розничной купли-продажи, нужно последовательно обратиться к:

1) § 2 «Розничная купля-продажа» главы 30 «Купля-продажа» ГК;

2) § 1 «Общие положения о купле-продаже» главы 30 ГК;

3) главам 27 «Понятие и условия договора», 28 «Заключение договора» ГК;

4) подразделу 1 «Общие положения об обязательствах» ГК;

5) разделу I «Общие положения» ГК.

При этом все указанные положения ГК располагаются в порядке убывающей юридической силы ввиду приоритета специальных норм над общими.

Применительно к непоименованным договорам данная иерархическая структура имеет важное значение. Например, если считать договор хостинга разновидностью договора аренды со специфическим предметом (дисковое пространство сервера), то к нему должны применяться нормы главы 34 «Аренда» ГК. Если да, то встает вопрос, в каком объеме (в частности, должны ли применяться к нему только общие положения об аренде). Если же нет, в этом случае содержание такого договора должно дополняться только общими нормами ГК о сделках, обязательствах и договорах.

Такая же ситуация возникает и с так называемым лизингом персонала, к которому нормы ГК о лизинге не применимы ввиду прямой нормы ст.637 ГК, ограничивающей его предмет непотребляемыми вещами, используемыми для предпринимательской деятельности. В таком случае распространяются ли на него нормы главы 34 ГК об аренде либо только общие нормы ГК? Или вообще это договор не гражданского, а трудового права, потому нормы ГК к нему вообще не применимы? Естественно, что в последнем случае содержание такого договора может быть уже совершенно иным, поскольку число императивных норм в трудовом законодательстве несравненно больше, чем в гражданском.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 20 января 2015 г. согласно ст.637 ГК (в редакции Закона РБ от 31.12.2014 № 226-З) предметом договора финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи, кроме земельных участков и других природных объектов.

Классификация договоров

Чтобы интегрировать непоименованный договор в данную классификационную структуру, необходимо последовательно совершить:

1) анализ содержания непоименованного договора;

2) толкование договора с целью отнесения к какому-либо роду, виду или подвиду либо признания полной самостоятельности непоименованного договора (примечание 6);

3) в зависимости от результата толкования распространение на непоименованный договор норм, относящихся либо к более высокому уровню иерархии (род, вид), либо только общих норм ГК о сделках, обязательствах и договорах.

По мнению автора, в результате подобных логических операций можно сделать один из следующих выводов:

если речь идет о безымянном договоре в чистом виде (т.е. договоре в «шапке» которого вместо заглавия указан только номер и (или) дата), то путем анализа и толкования возможно установить его принадлежность к тому или иному виду и подвиду, распространив на него соответствующие нормы ГК;

если у договора есть наименование, однако данный вид договора законодательством не урегулирован, то к такому договору могут быть применены только общие нормы ГК о сделках, обязательствах и договорах. Применение норм, относящихся к сходным по роду или виду договорам, возможно только по аналогии (ст.5 ГК), причем с учетом положений п.3 ст.5 ГК, согласно которому не допускается применение по аналогии норм, ограничивающих гражданские права и устанавливающих ответственность (примечание 7).

Важность подобного анализа и толкования демонстрирует пример из российской судебной практики, к которому автор обращается за неимением опубликованной белорусской практики по данному вопросу.

Пример

Предметом рассмотрения Конституционного суда РФ явилась жалоба акционерного коммерческого банка «Банк Сосьете Женераль Восток» по поводу решения Арбитражного суда г.Москвы по его иску к акционерному коммерческому банку «Автобанк» о понуждении исполнить обязанность по купле-продаже валюты на условиях расчетного форварда. В данном деле от юридической квалификации расчетного форвардного контракта зависела судьба исковых требований:

1) в случае его признания непоименованным предпринимательским договором требования истца подлежали судебной защите;

2) в случае признания разновидностью игр (пари) - нет (ст.1062 Гражданского кодекса РФ, аналог ст.931 ГК).

В данном деле Арбитражный суд г.Москвы выбрал вторую позицию, а Конституционный суд РФ прекратил производство по делу по процессуальным основаниям (определение от 16.12.2002 № 282-О).

Использование непоименованных договоров

На практике встречаются ситуации, когда использование непоименованного договора имеет целью обойти установленные законодательством ограничения для того или иного рода (вида) договора. В этом случае под видом непоименованного договора кроется какой-либо известный договор с единственной целью - обойти установленные для такого договора запреты и ограничения. Следует отметить, что такой способ обойти закон не пользуется популярностью. Чтобы избежать дополнительных правовых рисков стороны предпочитают приспосабливать непоименованные договоры под какой-либо известный законодательству род (вид) договора (аренду - под совместную деятельность, дарение - под куплю-продажу, залог требования - под цессию и т.п.). Во всех подобных случаях сделка может быть признана судом притворной, т.е. прикрывающей другую сделку, а следовательно, ничтожной. В результате к сделке, которую стороны действительно имели в виду, применяются относящиеся к ней правила (п.2 ст.171 ГК).

В целом безымянные договоры получили наибольшее распространение прежде всего в инновационных сферах (информационные технологии, коммуникации, энергетика, интеллектуальная собственность, финансы), а также в сферах, связанных с внешнеэкономической деятельностью (перевозка, инвестиции, посредничество, кредитование). Целью их заключения в большинстве случаев является поиск сторонами оптимальных решений в тех сферах деятельности, где традиционное законодательство либо не успевает за происходящими изменениями, либо создает для сторон неоправданные, по их мнению, препятствия. Некоторые новые договоры (например, на переработку давальческого сырья) появились с целью оптимизации на законном основании налогообложения.

Это явление можно объяснить с помощью популярного в настоящее время за рубежом метода экономического анализа права и лежащей в его основании теоремы Р.Коуза. Она гласит, что с точки зрения эффективности не имеет значения, как первоначально распределяются законные права, при условии, что можно свободно обмениваться ими, и при этом трансакционные издержки обмена равны нулю (примечание 8). В одной из своих интерпретаций ее трактуют таким образом: каковы бы ни были требования законодательства, стороны, имеющие в этом интерес, всегда найдут способ обойти их. Другими словами, пока законодательные предписания, относящиеся к тому или иному поименованному договору, не отвечают интересам сторон договора, на практике будут появляться и применяться иные формы договоров. Условия таких договоров при этом будут всецело определяться самими сторонами или по крайней мере экономически более сильной из них.

Однако следует учитывать, что непоименованные договоры могут использоваться не всегда. Так, юрист М.И.Брагинский выделяет 3 исключения для использования непоименованных договоров:

когда правовые акты допускают использование применительно к отдельным отношениям лишь строго определенной модели;

когда законодатель возлагает на стороны обязанность заключить договор и указывает на то, какая договорная модель должна использоваться;

когда некоторые договорные модели могут быть использованы только ограниченным кругом субъектов (примечание 9).

В качестве предварительного резюме приведем существующие мнения специалистов о возможности использования непоименованных договоров и сделаем собственные выводы.

Таким образом, встретившись на практике с непоименованным договором и при обнаружении недостаточности его содержания для решения тех или иных вопросов, можно придерживаться следующего алгоритма действий.

Проанализировать содержание договора, проверив, действительно ли он является безымянным (для этого должен приниматься во внимание не только ГК, но и любые другие акты законодательства). При этом отсутствие заглавия у договора само по себе не свидетельствует о том, что он является безымянным.

В случае положительного ответа необходимо подвергнуть его толкованию на предмет отнесения к тому или иному типу (виду) договора. Приоритет имеет буквальное толкование, и лишь в качестве резервного метода может рассматриваться действительная воля сторон. Если в результате толкования был сделан вывод о принадлежности данного непоименованного договора к определенному виду (типу) договора (например, брокерского договора к разновидности договора поручения), то нерешенные в договоре вопросы должны решаться на основании норм ГК и других актов законодательства о данном виде и типе договора. В случае внешнеэкономического договора предварительно нужно установить еще и применимое право.

Пример

Кассационная коллегия Высшего Хозяйственного Cуда РБ (постановление от 26.10.2005 № 224-13/2005/1036К) рассмотрела кассационную жалобу на постановление апелляционной коллегии Хозяйственного суда г.Минска по делу по иску частного унитарного предприятия (ЧУП) «А» к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) «Б».

Истцом (перевозчиком) и ответчиком (заказчиком) заключен договор на перевозку грузов в международном сообщении автомобильным транспортом, где они определили порядок взаимоотношений по организации, планированию и доставке грузов заказчику (ООО «Б») транспортом перевозчика (ЧУП «А»). Стороны определили, что заказчик и перевозчик выступают от своего имени или по поручению организаций, с которыми они имеют прямые хозяйственные договоры. Стороны установили также, что перевозчик выполняет функцию посредника по поручению заказчика в случае, если перевозка осуществляется привлеченным транспортом. Для осуществления перевозки договором предусмотрено представление заказчиком разовой заявки. Истец обратился в суд в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по соблюдению сроков выполнения погрузочно-разгрузочных операций, за несоблюдение которых установлена договорная неустойка.

Суд апелляционной инстанции правомерно указал, что совершение договора, не поименованного в гражданском законодательстве, не противоречит ему. Принимая решение, суд исходил из того, что по существу изложенных обязательств заключенный между сторонами договор является договором транспортной экспедиции, поэтому к спорным отношениям суд применил правила главы 41 ГК. Суд не принял доводы ответчика о пропуске истцом годичного срока давности, признав, что в данном случае действует 3-годичный срок исковой давности, установленный ст.197 ГК, а не сокращенный годичный, установленный п.3 ст.751 ГК для договора перевозки.

В результате кассационная жалоба не была удовлетворена и вступившее в законную силу постановление апелляционной инстанции было оставлено в силе.

3. Если был сделан вывод о том, что договор sui generis (особого рода), а также в случаях, когда при использовании предыдущего пункта не получен нужный результат, следует обратиться к общим нормам ГК о сделках, обязательствах и договорах.

4. Если и в этом случае ситуация не прояснилась, можно использовать аналогию закона, но с учетом ограничений, затрагивающих права и устанавливающих ответственность на основе аналогии. В качестве аналогии закона могут использоваться параллельные нормы гражданско-правовой модели, относящейся к тому же типу, роду или виду.

Пример

Хозяйственным судом г.Минска 28 июля 2006 г. рассмотрено дело № 459-9/06 по иску райисполкома к республиканскому унитарному предприятию энергетики «А» о взыскании 21 500 долл. США задолженности по договору о шефской помощи. В мотивировочной части решения суд отметил, что ГК не содержит такого понятия, как договор о шефской помощи. Однако согласно п.1 ст.5 ГК в случаях, когда предусмотренные ст.1 ГК отношения прямо не урегулированы актами законодательства или соглашением сторон, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется норма гражданского законодательства, регулирующая сходные отношения (аналогия закона).

Следовательно, в данном случае к отношениям сторон, вытекающим из оказания шефской помощи на основании договора, применимы положения ст.553 ГК о пожертвовании. Согласно ст.548 ГК даритель вправе отказаться от исполнения договора, содержащего обещание передать в будущем одаряемому вещь или право, если после заключения договора имущественное или семейное положение либо состояние здоровья дарителя ухудшилось.

Таким образом, односторонний отказ ответчика от исполнения договора, по мнению суда, в данном случае являлся обоснованным.

Использование аналогии и распространение на непоименованный договор иных норм Особенной части ГК, не предусмотренных для данного договора, по мнению автора, должно осуществляться крайне осторожно и лишь в случаях действительной необходимости, так как это способно исказить истинную волю сторон и привести к непредсказуемым последствиям.

Проиллюстрируем сказанное на примере. Договор о выдаче поручительства, заключаемый между должником и поручителем, на основании которого поручитель затем заключает собственно договор поручительства с кредитором, относится к числу непоименованных. По мнению специалистов, он представляет собой разновидность договора комиссии. Однако, признав это, мы придем к необходимости ограничить право должника (комитента) представить возражения по отчету поручителя (комиссионера) 30-дневным сроком (ст.889 ГК). У должника появится возможность в любой момент отказаться от договора (абзац 1 части первой ст.892 ГК) и отменить комиссионное поручение (п.1 ст.893 ГК, обе нормы императивны), что абсолютно противоречит смыслу и содержанию договора о выдаче поручительства. Выходит, что, заключив договор поручительства (длящаяся сделка), поручитель (комиссионер) будет в течение срока его действия нести кредитные риски от собственного имени. Поэтому договор о выдаче поручительства (так же как и договор о выдаче банковской гарантии или открытии аккредитива, имеющие с ним значительное сходство) в лучшем случае может быть объединен с договором комиссии в один тип в качестве отдельного рода без применения к нему ни прямо, ни по аналогии норм главы 51 «Комиссия» ГК.

Следует иметь в виду, что в некоторых случаях даже использование аналогии закона может не дать искомого результата. В качестве примера рассмотрим распространенные на практике договоры о направлении на стажировку (обучение), по которым работник обязуется перед направившей его и оплатившей обучение организацией отработать в ней определенный период времени. Очевидно, что такие договоры находятся на стыке гражданского и трудового права, но напрямую не регулируются ни тем ни другим. Субсидиарное применение норм гражданского законодательства к трудовым отношениям в соответствии с частью четвертой п.1 ст.1 ГК в данном случае также не даст результата, так как обязательства с отрицательным содержанием («не увольняться») им практически не регулируются. Поэтому результатом толкования данного договора может быть применение аналогии права, т.е. основных начал и смысла гражданского законодательства (п.2 ст.5 ГК).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 августа 2018 г. следует руководствоваться ч.4 ст.1 ГК с изменениями, внесенными Законом от 17.07.2018 № 135-З.

Смешанные договоры

Разновидностью непоименованных договоров можно считать смешанные договоры. Исходя из п.2 ст.391 ГК стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не следует из соглашения сторон или существа смешанного договора» (примечание 11).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 22 июля 2014 г. согласно п.2 ст.391 ГК (в редакции Закона РБ от 08.01.2014 № 128-З) если иное не предусмотрено законодательными актами, стороны могут заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Различие между непоименованными и смешанными договорами в том, что первые образуют совершенно новое качество, тогда как вторые образуются путем смешения в тех или иных количественных пропорциях элементов уже известных договоров. Вместе с тем на практике провести это различие не всегда легко. Например, по мнению юриста В.А.Ойгензихта к числу смешанных договоров относятся:

1) конгломерированные договоры, в которых с целью функционального удобства в одном документе по сути оформляются 2 или несколько договоров;

2) интегрированные договоры, т.е. единые самостоятельные договоры, разнородные части которых объединяются в одно целое и переходят в новое качество (примечание 12).

Однако при таком подходе очень многие договоры, в т.ч и регламентированные ГК, можно подвести под разряд интегрированных: например, договор факторинга можно представить как смесь кредитного договора и цессии; договор банковского счета = договор займа + договор комиссии + договор возмездного оказания услуг; договор транспортной экспедиции = договор перевозки + договор возмездного оказания услуг; агентский договор = поручение + комиссия и т.д. Иными словами, признаки смешанного можно присвоить многим как поименованным, так и непоименованным договорам.

Поэтому следует согласиться с автором Л.Г.Ефимовой в том, что термин «смешанный договор» может применяться только к тем договорам, которые объединяют более одной совокупности всех необходимых условий различных договорных типов. Договор, которому присущи лишь некоторые черты нескольких договорных типов (т.е. не весь комплекс необходимых условий разных договоров), следует считать договором sui generic (примечание 13).

Смешанные договоры могут быть 2 видов:

1) смешанные договоры в силу законодательства (в качестве примера можно назвать договор найма-продажи (ст.471 ГК), а также договор об овердрафтном кредитовании, содержащий в соответствии с п.13 Инструкции о порядке предоставления (размещания) банками денежных средств в форме кредита и их возврата, утвержденной постановлением Правления Нацбанка РБ от 30.12.2003 № 226, условия договора банковского счета и кредитного договора).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 7 апреля 2018 г. следует руководствоваться п.17 Инструкции о порядке предоставления денежных средств в форме кредита и их возврата (погашения), утвержденной постановлением Правления Нацбанка РБ от 29.03.2018 № 149;

2) смешанные договоры в силу соглашения сторон (примером может служить непоименованный в белорусском законодательстве договор консигнации, который можно представить как комиссию плюс хранение, или же соглашение о неттинге, которое можно рассматривать как новацию и зачет, облеченные в форму предварительного договора).

Практическое значение признания того или иного договора смешанным состоит в возможности применения к нему положений ГК об отдельных договорах, входящих в его состав (например, в случае найма продажи - это нормы ГК о договорах аренды и купли-продажи). Тогда как к договорам, включающим элементы различных гражданско-правовых конструкций, но не являющихся смешанными, такой подход, как правило, не допустим.

Пример

Международным Арбитражным судом при Белорусской торгово-промышленной палате (БелТПП) был рассмотрен иск фирмы «А» (Республика Польша) к предприятию «Б» (Республика Беларусь) о взыскании суммы долга (решение Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 28.04.2000 (дело № 247/12-00)).

Было установлено, что 26 февраля 1999 г. в г.Минске между истцом и ответчиком был заключен контракт, в соответствии с которым истец обязался перерабатывать в медную катанку поставляемые ответчиком лом и отходы меди, а ответчик за фактически выполненную работу обязался поставлять истцу тракторы МТЗ-82УК. По мнению суда, данный контракт представляет собой смешанный договор, в котором содержатся элементы договоров подряда и поставки. Об этом свидетельствуют положения п.1 контракта от 26.02.1999 и правила ст.256, 343 ГК. Следовательно, к обязательствам по выполнению работы истцом следует применять нормы главы 30 ГК, а к обязательствам по поставке ответчиком тракторов за выполненную работу - нормы главы 25 ГК. В результате требования истца были удовлетворены.

Чаще всего в смешанных договорах можно выделить свой базис (договорная модель, лежащая в основе данного смешанного договора) и надстройку (то, что ее дополняет, придавая новое качество). Например, для договора найма-продажи в роли базиса выступает договор купли-продажи, а надстройки - договор аренды (найма). Поэтому в тех случаях, когда необходимо восполнить содержание смешанного договора отсылкой к нормам ГК или других актов законодательства, проблема выбора одной из договорных моделей серьезно не стоит.

Если вдруг по одному и тому же вопросу имеются противоположенные нормы законодательства, приоритет должен быть отдан базисной договорной модели, поскольку именно она определяет существо смешанного договора, которое упоминается в п.2 ст.381 ГК.

Иногда может наблюдаться конкуренция между смешанными и непоименованными договорами. Например, договор о переработке давальческого сырья можно рассматривать как договор sui generis, а можно и как смешанный договор с элементами подряда, купли-продажи или мены. В первом случае для устранения пробелов в договоре должны использоваться общие нормы ГК о сделках, обязательствах и договорах, во втором - главы особенной части ГК, относящиеся к данного рода договорам. По мнению автора, в данном случае строгие правила излишни: выбирать уместно тот вариант толкования, который позволит разрешить конкретный казус.

Пример

Международным Арбитражным судом при БелТПП был рассмотрен иск ООО «А» к ООО «Б» (оба резиденты Республики Беларусь) о взыскании задолженности по договору (решение Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате от 29.10.2001 (дело № 240/05-00).

Обращаясь к содержанию договора, суд констатировал его смешанный характер. С одной стороны, он включал положения договора об организации перевозок. Такой договор предусмотрен ст.752 ГК. В силу части второй данной статьи перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец (ответчик по отношению к перевозчику был в данном случае грузовладельцем, поскольку он действовал от своего имени) - предъявить к перевозке груз в установленном объеме. В договоре об организации перевозки грузов указываются также другие условия предоставления транспортных средств и предъявления грузов для перевозки, включая порядок расчетов.

С другой стороны, заключенный сторонами договор содержал положения, относящиеся к договору транспортного агентирования, который известен праву большинства иностранных государств, но не предусмотрен законодательством Республики Беларусь. К этому договору относится, в частности, положение о продаже услуг перевозчика. По своей сущности договор транспортного агентирования может рассматриваться как разновидность договора комиссии (ст.880 ГК), если агент (комиссионер) совершает сделки от своего имени.

Из части второй ст.391 ГК следует, что отсутствие указания в исковом заявлении на конкретный, предусмотренный законом (поименованный) договор не может быть основанием отказа в иске. Законодательство и судебная практика не рассматривают как основание отказа в иске также само по себе отсутствие в исковом заявлении указания на закон или на ненадлежащий закон. Суд может отказать в иске лишь в случае, если требование истца по существу противоречит закону независимо от того, был ли он назван.

Требования истца в данном случае были удовлетворены.

Примечание 1. Уже Гражданский кодекс БССР в редакции 1964 г. положил конец этим спорам, де-юре признав возможность заключения непоименованных договоров (ст.4). Однако до этого их заключение могло рассматриваться как нарушение принципов правоспособности юридических лиц, следовательно, как противозаконная сделка.

Примечание 2. Согласно части второй п.1 ст.402 ГК существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договоров данного вида, а также все те условия, в отношении которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. В ГК существенные условия отдельных видов договоров указываются редко (ст.529, 543, 558, 832, 899 ГК), чаще такой прием используется в других нормативных правовых актах.

Примечании 3. Пункт 14 Инструкции о порядке совершения операций с банковскими пластиковыми карточками, утвержденной постановлением Правления Нацбанка РБ от 30.04.2004 № 74.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 25 ноября 2022 г. следует руководствоваться п.36 Инструкции об осуществлении операций с банковскими платежными карточками и платежными инструментами, обеспечивающими их использование, утв. постановлением Правления Нацбанка от 06.10.2022 № 378.

Примечание 4. Пункт 4 Инструкции о банковском переводе, утвержденной постановлением Правления Нацбанка РБ от 29.03.2001 № 66.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 29 ноября 2022 г. Инструкция № 66 изложена в новой редакции постановлением Правления Нацбанка от  12.09.2022 № 339.

Примечание 5. Батлер Е.А. Непоименованные договоры. - М., 2008. - С.84-89. Следует отметить, что существуют и другие классификации, в частности, 3-членная, где самый высокий уровень, не нашедший отражения в законодательстве, не используется, а типом договора именуется вид договора, определенный ГК.

Примечание 6. В соответствии со ст.401 ГК при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если эти правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

Примечание 7. Аналогия - это умозаключение о принадлежности определенного признака предмету на основе того, что сходный с ним иной предмет обладает этим признаком (Ивин А.А. Основы теории аргументации. - М., 1997. - С.174). К использованию аналогии следует подходить очень осторожно, поскольку она, по сути, представляет собой логическое развитие норм законодательства, самостоятельное инициативное законотворчество.

Примечание 8. Экономическая теория / Под ред. Дж.Игуэла, М.Милгейта, Ньюмена П. - М., 2004. - С.61, 62.

Под трансакционными издержками в данном случае понимаются расходы, связанные с заключением сделки и всеми видами юридических рисков. Если ввиду возможности оспаривания сделки, применения санкций контролирующими органами и тому подобных событий трансакционные издержки значительны, данная теорема не действует. Другими словами, стороны будут выбирать установленные законодательством модели поведения.

Примечание 9. Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. - С.326-327.

Примеры из белорусского законодательства:

1) на основании ст.85 Жилищного кодекса РБ наниматель жилого помещения вправе с письменного согласия проживающих совместно с ним совершеннолетних членов его семьи и наймодателя сдавать жилое помещение другим гражданам по договору поднайма.

От редакции «Бизнес-Инфо» Со 2 марта 2013 г. вступил в силу новый Жилищный кодекс РБ от 28.08.2012 № 428-З. С 1 января 2020 г. Законом РБ от 04.05.2019 № 185-З из Жилищного кодекса РБ исключены нормы, предусматривающие поднаем жилых помещений. Комментарий см. здесь.

2) на основании ст.11 Закона РБ от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» учреждение хозяйственного общества осуществляется по решению его учредителей, которое принимается от проведения учредительного собрания хозяйственного общества путем заключения между всеми учредителями договора в письменной форме о создании этого общества либо подписания протокола собрания учредителей.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 апреля 2021 г. следует руководствоваться ст.11 Закона № 2020-XII с изменениями, внесенными Законом от 05.01.2021 № 95-З;

3) банковская гарантия может быть выдана только банком или небанковской кредитно-финансовой организацией (ст.164 Банковского кодекса РБ).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 7 сентября 2015 г. следует руководствоваться ст.164 вышеназванного Кодекса с изменениями, внесенными Законом РБ от 04.06.2015 № 268-З.

Примечание 10. Материал подготовлен автором на основе различных точек зрения, приведенных в следующем источнике: Батлер Е.А. Непоименованные договоры. - М., 2008. - С.162-170.

Примечание 11. Дополнительно см. также письмо ВХС РБ от 06.02.2004 № 03-24/285 «О смешанном договоре», а также разъяснения ВХС РБ от 03.11.2005 № 03-24/2072 «О смешанном договоре» и от 10.10.2005 № 03-24/1879 «О смешанном договоре» .

Примечание 12. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. - М., 2001. - С.243.

Примечание 13. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. - М., 2001. - С.246.

30.06.2010 г.

Сергей Овсейко, кандидат юридических наук