Материал помещен в архив

НЕЗАКОННАЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ: ПРОБЛЕМЫ УСТАНОВЛЕНИЯ И ПРИМЕНЕНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

Многолетняя история применения административной и уголовной ответственности за деяние, именуемое в ст.12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее - КоАП) и ст.233 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее - УК) как незаконная предпринимательская деятельность, - это в том числе и история череды различного рода нерешенных проблем установления ответственности за ее осуществление в КоАП и УК, равно как и проблем, лежащих в плоскости правоприменения и связанных с правовой оценкой такой деятельности в качестве правонарушения, отграничения административных правонарушений от преступлений, а также назначения мер ответственности за их совершение.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 19 июля 2019 г. ст.233 УК изложена в новой редакции Законом от 09.01.2019 № 171-З. С 1 марта 2021 г. ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность предусмотрена в ст.13.3 КоАП от 06.01.2021 № 91-З. Комментарий см. здесь.

Наличие этих проблем в определенной степени обусловлено как повышенным уровнем бланкетности диспозиций ст.12.7 КоАП и ст.233 УК, так и несовершенством их изложения.

Справочно Под бланкетностью понимается изложение в диспозициях статей Особенной части КоАП и УК составов соответственно административных правонарушений и преступлений с использованием понятий (терминов), содержание которых раскрывается в нормах иных нормативных правовых актов, либо таким образом, что для установления признаков, их характеризующих, необходимо обращение к неуголовно-правовым нормативным правовым актам.

Неполнота, противоречивость и несоответствие отдельных норм этих статей Конституции Республики Беларусь (далее - Конституция, Основной закон), о чем будет указано ниже, являются во многих случаях непреодолимым препятствием для правильного применения закона органами, ведущими административный процесс, органами уголовного преследования и судами, не обладающими соответствующими навыками толкования закона, в том числе через призму соответствия норм ст.12.7 КоАП и ст.233 УК конституционным нормам и нормам-принципам административной и уголовной ответственности.

Настоящий материал посвящен некоторым из актуальных проблем применения административной и уголовной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность.

О реализации конституционных норм при применении ст.12.7 КоАП и ст.233 УК

В Республике Беларусь установлена административная (часть 2 ст.12.7 КоАП) и уголовная (ст.233 УК) ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность в форме «предпринимательской деятельности, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной».

Справочно Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность в указанной форме впервые введена с 28.01.2015 Законом Республики Беларусь от 05.01.2015 № 241-З «О внесении дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь, Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях» (далее - Закон № 241-З).

Отличие между административным правонарушением и преступлением, предусмотренными данными статьями КоАП и УК, - в размере дохода от такой незаконной предпринимательской деятельности (незаконный доход). При получении незаконного дохода в размере, не превышающем 1 000 базовых величин (далее - БВ), такая деятельность признается административным правонарушением, при размере незаконного дохода, превышающем в 1 000 раз БВ, установленную на день совершения незаконной предпринимательской деятельности (получения незаконного дохода в указанном размере), она является преступлением.

Сопоставление части 2 ст.12.7 КоАП и ст.233 УК свидетельствует о том, что общее между указанными административным правонарушением и преступлением состоит в запрете на осуществление предпринимательской деятельности, установленном законодательными актами.

Справочно Определение понятия «законодательный акт» приведено в абзаце 6 ст.1 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь». Под законодательными актами понимаются Конституция, законы Республики Беларусь, декреты и указы Президента Республики Беларусь.   От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 февраля 2019 г. взамен Закона № 361-З действует Закон Республики Беларусь от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах». Законодательными актами являются Конституция Республики Беларусь, законы Республики Беларусь, декреты и указы Президента Республики Беларусь, перечень которых установлен в п.5 ст.2 Закона № 130-З.

Если строго следовать части 2 ст.12.7 КоАП и ст.233 УК, то запрет на осуществление той или иной предпринимательской деятельности может содержаться в любом из перечисленных видов законодательных актов Республики Беларусь.

Согласуются ли эти положения с Основным законом? Анализ показывает, что в Конституции в разделе I «Основы конституционного строя» содержатся фундаментальные положения, определяющие основы предпринимательской и иной экономической деятельности. Среди них следует выделить нормы, нашедшие отражение в части второй ст.13 Конституции, согласно которой государство предоставляет всем равные права для осуществления хозяйственной и иной деятельности, кроме запрещенной законом, а также в части четвертой ст.13 Конституции, устанавливающей для всех субъектов права государственные гарантии равных возможностей свободного использования способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 15 марта 2022 г. следует руководствоваться Конституцией с изменениями, принятыми решением республиканского референдума 27 февраля 2022 г. (решение референдума - от 4 марта 2022 г.).

Приведенные нормы согласуются с предписаниями части первой ст.23 Основного закона: ограничение прав и свобод личности допускается только в случаях, предусмотренных законом.

Устанавливая ограничение (запрет) на ту или иную деятельность, государство обязывает гражданина соблюдать это ограничение (запрет). При этом принципиальным, основополагающим является конституционное положение о том, что никто не может быть понужден к исполнению обязанностей, не предусмотренных Конституцией и ее законами (ст.58 Конституции).

Ни одна из норм Конституции не предусматривает установления запрета на ту или иную деятельность путем принятия законодательного акта.

Следовательно, противоречит приведенным конституционным положениям установление в части 2 ст.12.7 КоАП и ст.233 УК соответственно административной и уголовной ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность в форме «предпринимательской деятельности, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной».

Проверяя нормы Закона № 241-З на соответствие Конституции, Конституционный Суд Республики Беларусь провел исследование большинства содержащихся в нем норм, отразив результаты этого исследования в решении от 26.12.2014 № Р-967/2014 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь "О внесении дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь, Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях"».

Среди норм, которые с той или иной степенью детализации были проанализированы Конституционным Судом и отражены в его решении, не оказались рассматриваемые нормы части 2 ст.12.7 КоАП и ст.233 УК. Однако вывод о соответствии Закона № 241-З Конституции был распространен Конституционным Судом и на эти нормы КоАП и УК, что едва ли можно признать обоснованным и согласующимся с приведенными выше конституционными предписаниями.

Как представляется, при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 ст.12.7 КоАП, и уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст.233 УК, по которым лицу вменяется в вину осуществление предпринимательской деятельности, которая запрещена не законом, а иным законодательным актом, суды обязаны руководствоваться следующими нормативными предписаниями.

Так, в соответствии с частью 3 ст.1.1 КоАП и частью 3 ст.1 УК эти кодексы основываются на Конституции и общепризнанных принципах и нормах международного права.

Конституция обладает высшей юридической силой. Законы, декреты, указы и иные акты государственных органов издаются на основе и в соответствии с Конституцией. В случае расхождения закона, декрета или указа с Конституцией действует Конституция (ст.137 Конституции).

Установление административной и уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности, которая является запрещенной в соответствии с законодательными актами, противоречит приведенным предписаниям ст.13, 23 и 58 Конституции, взятым в системном единстве, не согласуется с предусмотренной ст.59 Основного закона обязанностью государства принимать все доступные ему меры для создания внутреннего и международного порядка, необходимого для полного осуществления прав и свобод граждан Республики Беларусь, предусмотренных Конституцией.

Следовательно, нормы КоАП и УК, не соответствующие в указанной выше части Конституции, не подлежат применению.

Согласно ст.112 Конституции и ст.7 Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей суды осуществляют правосудие по делам об административных правонарушениях и по уголовным делам на основе Конституции и принятых в соответствии с ней иных нормативных актов. Если при рассмотрении конкретного дела суд придет к выводу о несоответствии нормативного акта Конституции, он принимает решение в соответствии с Конституцией и ставит в установленном порядке вопрос о признании данного нормативного акта неконституционным. Принятие такого решения является не только правом, но и обязанностью судьи.

Как свидетельствует экс-председатель Конституционного Суда Республики Беларусь Василевич Г.А., на протяжении всего периода действия Конституции был лишь один случай обращения председателя одного из районных судов в Конституционный Суд в порядке, предусмотренном частью второй ст.112 Конституции, да и то впоследствии это обращение было отозвано последним (примечание 1). Такая негативная судебная практика, очевидно, должна претерпеть изменения в целях приведения ее в соответствие с конституционными нормами.

Таким образом, при принятии решения по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 ст.12.7 КоАП, и уголовному делу о преступлении, предусмотренном ст.233 УК, по которым лицу вменяется в вину осуществление предпринимательской деятельности, которая запрещена не законом, а иным законодательным актом, суды, указав на противоречие части 2 ст.12.7 КоАП и ст.233 УК приведенным нормам Конституции, обязаны прекратить это дело ввиду отсутствия в действиях лица соответственно состава административного правонарушения и состава преступления (п.2 части 1 ст.9.6 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее - ПИКоАП), п.2 части 1 ст.29 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь (далее - УПК)). Одновременно они обязаны поставить в установленном порядке вопрос о признании неконституционными части 2 ст.12.7 КоАП и ст.233 УК в части установления административной и уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности, которая запрещена не законом, а иным законодательным актом.

Между тем данные судебной практики указывают на игнорирование органами, ведущими административный процесс, органами уголовного преследования и судами приведенных конституционных норм.

Пример 1 Обществу с дополнительной ответственностью «И» вменялось в вину осуществление незаконной и запрещенной предпринимательской деятельности в период с 28 марта 2014 г. по 30 ноября 2016 г., выразившейся в оказании гражданам услуг по оформлению счетов-справок без реализации транспортных средств. Как установлено экономическим судом Гомельской области, ОДО «И» заключало типовые договоры розничной купли-продажи с физическими лицами. В этих договорах ОДО «И» поименовано продавцом транспортного средства на условиях комиссионной торговли. Однако ни содержание этих договоров, ни другие собранные по делу доказательства не позволяли признать ОДО «И» комиссионером и субъектом торговли. Фактически данные договоры прикрывали договор об оказании услуг, выражающихся в оформлении счетов-справок без реализации непосредственно транспортных средств. Подпунктом 1.4 п.1 Указа Президента Республики Беларусь от 15.10.2007 № 504 «О некоторых мерах по упорядочению сделок по отчуждению транспортных средств» (далее - Указ № 504) предусмотрено, что документом, подтверждающим заключение договора розничной купли-продажи при отчуждении юридическими лицами механических транспортных средств, является счет-справка. Согласно подп.1.4 п.1 Указа № 504 оформление счетов-справок субъектами торговли - услуга, связанная с продажей транспортных средств, и как отдельный вид предпринимательской деятельности осуществляться не может. К числу субъектов торговли механическими транспортными средствами относятся юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие реализацию другим лицам механических транспортных средств. Лицо, не являющееся субъектом торговли, не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность по оформлению не принадлежащих ему бланков счетов-справок. Подпункт 1.8 п.1 Указа № 504 не допускает передачу бланков счетов-справок, приобретенных субъектом торговли транспортными средствами, какому-либо другому лицу. Бланки счетов-справок, являющиеся бланками строгой отчетности, могут быть приобретены лишь указанными субъектами торговли. Таким образом, в соответствии с предписаниями Указа № 504 без реализации транспортных средств ОДО «И» не имело права оформлять и выписывать счета-справки. Экономический суд Гомельской области признал, что исходя из вышеприведенных положений Указа № 504 предпринимательская деятельность ОДО «И» по оказанию услуг, выразившихся в оформлении счетов-справок без реализации непосредственно транспортных средств, является запрещенной. Общество с дополнительной ответственностью «И» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 ст.12.7 КоАП, на него наложено административное взыскание в виде штрафа в размере 30 БВ, что на день вынесения постановления составило 690 руб. с конфискацией в доход государства 193 137,00 руб. дохода, полученного от деятельности, которая запрещена (примечание 2). Анализ постановления о наложении административного взыскания показывает, что судом не исследовался вопрос о соответствии Конституции части 2 ст.12.7 КоАП, по которой организация была признана виновной. Вместо вынесения постановления о прекращении дела об административном правонарушении суд постановил наложить на субъекта хозяйствования административное взыскание, которое не согласуется с приведенными выше конституционными нормами и принципами законности и справедливости административной ответственности (ст.4.2 КоАП).   От редакции «Бизнес-Инфо» С 22 января 2023 г. Указ № 504 изложен в новой редакции Указом от 18.07.2022 № 246. Комментарий см. здесь.

О конкуренции между формами незаконной предпринимательской деятельности

При производстве по делам об административных правонарушениях, предусмотренных ст.12.7 КоАП и ст.233 УК, в немалом числе случаев в действиях лица устанавливаются признаки не одной, а нескольких форм незаконной предпринимательской деятельности, объективно конкурирующих между собой. По таким делам нередко лицу вменяется в вину совершение незаконной предпринимательской деятельности во всех или нескольких выявленных формах. На взгляд автора, такие решения следует признать незаконными по следующим основаниям.

В ст.233 УК незаконная предпринимательская деятельность представлена в трех формах:

1) предпринимательская деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной;

2) предпринимательская деятельность, которая осуществляется без регистрации в установленном законодательными актами порядке;

3) предпринимательская деятельность, которая осуществляется без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно.

В частях 1-2 ст.12.7 КоАП кроме указанных трех выделяются и другие формы незаконной предпринимательской деятельности.

Каждая из трех названных форм незаконной предпринимательской деятельности изложена в ст.12.7 КоАП и ст.233 УК в качестве самостоятельной, независимой от других форм незаконной предпринимательской деятельности. Как следствие, все они альтернативные. Наличие в предпринимательской деятельности признаков хотя бы одной из этих форм означает наличие в деятельности лица состава незаконной предпринимательской деятельности.

В ст.12.7 КоАП и ст.233 УК отсутствует указание на то, как квалифицировать содеянное лицом, если осуществлявшаяся им предпринимательская деятельность характеризовалась одновременным наличием признаков, присущих двум или трем из указанных форм незаконной предпринимательской деятельности.

Анализ содержания каждой из трех форм незаконной предпринимательской деятельности и их соотношения между собой позволяет сделать следующие выводы.

О разрешении конкуренции предпринимательской деятельности, которая в соответствии с законом является запрещенной, с другими формами незаконной предпринимательской деятельности

Сопоставление первой формы незаконной предпринимательской деятельности с двумя другими показывает, что если лицо осуществляет предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с законом является запрещенной, то независимо от того, осуществлялась такая деятельность лицом без регистрации в установленном законодательными актами порядке либо прошедшим такую регистрацию или без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, либо с получением такого специального разрешения (лицензии), то в вину лицу может быть вменена только незаконная предпринимательская деятельность, в форме «…которая в соответствии с законом является запрещенной».

При квалификации такой деятельности во главу угла следует ставить абсолютный характер правового запрета, присущий первой форме незаконной предпринимательской деятельности: предпринимательская деятельность недопустима только потому, что она запрещена законом, вне зависимости от того, совершал ли ее:

• легализовавшийся субъект экономической деятельности (прошел регистрацию в установленном законодательными актами порядке) или

• субъект экономической деятельности, получивший для ее осуществления соответствующее специальное разрешение (лицензию).

В качестве примера отступления от указанного правила квалификации незаконной предпринимательской деятельности приведем дело об административном правонарушении, рассмотренное экономическим судом Гомельской области (примечание 3).

Пример 2 Согласно протоколу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 ст.12.7 КоАП, ИП С. занимался предпринимательской деятельностью без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно. Незаконная предпринимательская деятельность ИП С. выразилась в заготовке лома черных и цветных металлов, а именно в период с мая по июль 2017 г. на территории домовладения он осуществлял заготовку, сбор лома черных металлов, его складирование на территории данного домовладения для последующей сдачи в пунктах приема лома. Должностные лица ИМНС по району г. Гомеля лом черных металлов в количестве 18,069 т на общую сумму 1 366,38 руб. (предмет административного правонарушения) арестовали и изъяли. Доход, полученный ИП С., не установлен. По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении суд вынес постановление о наложении на ИП С. административного взыскания в виде штрафа в размере 45 БВ, что на день вынесения постановления составило 1 035 руб., с конфискацией предмета административного правонарушения. В этом постановлении суд, соглашаясь с органом, подготовившим к рассмотрению дело об административном правонарушении, признал ИП С. виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 ст.12.7 КоАП, в форме предпринимательской деятельности, осуществляемой без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно. Судом составлена мотивировочная часть постановления, являющаяся самостоятельным процессуальным документом, прилагаемым к постановлению, в которой должны содержаться оценка доказательств виновности либо невиновности лица, в отношении которого ведется административный процесс, обоснование налагаемого вида административного взыскания либо прекращения дела об административном правонарушении.

Справочно Мотивировочная часть постановления составляется судом: 1) по собственной инициативе, а также если за совершенное административное правонарушение налагается административное взыскание в виде административного ареста или депортации - при вынесении постановления; 2) по заявлению лица, в отношении которого ведется административный процесс, потерпевшего, их представителей, защитника, а также руководителя органа, направившего дело об административном правонарушении на рассмотрение в случае прекращения дела об административном правонарушении либо наложения административного взыскания с прекращением дела об административном правонарушении в части; 3) в связи с обжалованием (опротестованием) не вступившего в законную силу постановления по делу об административном правонарушении (часть 1 ст.11.9 ПИКоАП).

Из мотивировочной части следует, что предпринимательской деятельностью по заготовке (закупке) лома и отходов черных и цветных металлов вправе заниматься только юрлица, названные в Указе Президента Республики Беларусь от 05.05.1995 № 179 «О мерах по усилению борьбы с хищением драгоценных, черных и цветных металлов, их лома и отходов, драгоценных камней», Положении о порядке закупки лома и отходов черных и цветных металлов у населения (граждан), утвержденном постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 10.10.2006 № 1331, Положении о лицензировании деятельности по заготовке (закупке) лома и отходов черных и цветных металлов, утвержденном постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 20.10.2003 № 1379, при наличии соответствующего специального разрешения (лицензии).

Граждане (в том числе зарегистрированные в качестве ИП) не вправе заниматься предпринимательской деятельностью по заготовке (закупке) лома и отходов черных и цветных металлов, законодательством не предусмотрена выдача им соответствующего разрешения (лицензии).

Иными словами, суд признал, что для граждан, в том числе зарегистрированных в качестве ИП, предпринимательская деятельность по заготовке (закупке) лома и отходов черных и цветных металлов является запрещенной, и этот запрет установлен не законом, а иным законодательным актом.

Как следует из предшествующего изложения, суд обязан был прекратить данное дело об административном правонарушении ввиду отсутствия в содеянном состава административного правонарушения и поставить в установленном порядке вопрос о признании части 2 ст.12.7 КоАП не соответствующей Конституции.

В противоречие с постановлением о наложении административного взыскания в мотивировочной части постановления судом сформулирован вывод о том, что ИП С. следует признать виновным в совершении правонарушения по части 1 ст.12.7 КоАП, выразившегося в занятии предпринимательской деятельностью, осуществляемой без государственной регистрации. Между тем административная ответственность за занятие предпринимательской деятельностью, осуществляемой без государственной регистрации, предусмотрена частью 1¹, а не частью 1 ст.12.7 КоАП.

Таким образом, судом нарушено сразу несколько предписаний закона.

Во-первых, не вынесено постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Во-вторых, если даже условно признать соответствующим Конституции административно-правовой запрет предпринимательской деятельности по заготовке (закупке) лома и отходов черных и цветных металлов, установленный не законом, а иным законодательным актом (первая форма незаконной предпринимательской деятельности), то лицо следовало признать виновным и подвергнуть административному взысканию не за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, и не за предпринимательскую деятельность, осуществляемую без государственной регистрации, а за осуществление незаконной предпринимательской деятельности в первой форме.

В-третьих, признание ИП С. виновным в осуществлении предпринимательской деятельности без государственной регистрации противоречит установленным судом обстоятельствам дела, поскольку С. являлся ИП, следовательно, прошел государственную регистрацию в качестве ИП, что признано судом.

Уровень (характер и масштаб) правового запрета каждой из трех форм незаконной предпринимательской деятельности является разным, и наиболее четко он определен законодателем в исчерпывающем перечне этих форм в диспозиции части 1 ст.233 УК. В этом перечне место каждой из форм незаконной предпринимательской деятельности, полагаем, не является случайным, а определено с учетом сравнительного уровня правового запрета.

Так, первая форма незаконной предпринимательской деятельности отражает абсолютный запрет на осуществление предпринимательской деятельности того или иного вида или для того или иного субъекта этой деятельности.

Меньше по охвату уровень правового запрета во второй форме незаконной предпринимательской деятельности. Запрет на предпринимательскую деятельность как таковую не установлен, ее можно осуществлять, но только лицами, прошедшими регистрацию в установленном законодательными актами порядке.

Еще меньше по охвату уровень правового запрета в третьей форме незаконной предпринимательской деятельности. Он касается только тех субъектов этой деятельности, которые прошли регистрацию в установленном законодательными актами порядке, поскольку специальное разрешение (лицензия) может быть получено только такими субъектами предпринимательской деятельности.

Приведенное соотношение уровней правового запрета нельзя не принимать во внимание при конкуренции между второй и третьей формами незаконной предпринимательской деятельности.

О разрешении конкуренции между второй и третьей формами незаконной предпринимательской деятельности

Конкуренция между второй и третьей формами незаконной предпринимательской деятельности возможна, если предпринимательская деятельность в соответствии с законом не является запрещенной.

По мнению автора, незаконная предпринимательская деятельность, характеризующаяся одновременным наличием признаков, указывающих на то, что она осуществлялась и без регистрации в установленном законодательными актами порядке, и без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, должна влечь уголовную ответственность только по признаку «без регистрации в установленном законодательными актами порядке».

Лицо, не прошедшее регистрацию в установленном законодательными актами порядке, не вправе осуществлять любую предпринимательскую деятельность, как требующую соответствующего специального разрешения (лицензии), так и не требующую специального разрешения (лицензии).

Из двух указанных правовых запретов («без регистрации в установленном законодательными актами порядке» и «без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно») первый запрет является абсолютным. Если лицо не прошло регистрацию в установленном законодательными актами порядке, то осуществляемая им предпринимательская деятельность является незаконной вне зависимости от того, получено ли им специальное разрешение (лицензия) на осуществление соответствующего вида деятельности. Поэтому конкуренция между этими двумя формами незаконной предпринимательской деятельности должна разрешаться в пользу второй формы незаконной предпринимательской деятельности, только она должна вменяться в вину лицу.

Третья форма незаконной предпринимательской деятельности может вменяться в вину только при условии, что осуществляемая лицом предпринимательская деятельность не запрещена и до ее начала лицо прошло в установленном законодательными актами порядке регистрацию в качестве субъекта такой деятельности.

Иное толкование ст.233 УК, используемое для квалификации незаконной предпринимательской деятельности, имеющей признаки нескольких форм незаконной предпринимательской деятельности, противоречит принципу справедливости уголовного закона и уголовной ответственности, согласно которому никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление (часть 6 ст.3 УК).

Иное толкование ст.233 УК ведет к вменению в вину лицу одних и тех же действий как двух самостоятельных форм преступной деятельности.

К сожалению, квалификация действий лица с одновременным инкриминированием лицу двух форм незаконной предпринимательской деятельности (второй и третьей) не является редкостью в практике деятельности судов общей юрисдикции и находит поддержку Верховного Суда Республики Беларусь. Об этом свидетельствуют судебные решения, состоявшиеся по уголовному делу Я. (примечание 4).

Пример 3 По приговору районного суда от 27.06.2014 гражданин Я. осужден по части 2 ст.233 УК к наказанию в виде ограничения свободы сроком на 5 лет без направления в исправительное учреждение открытого типа с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью на срок 5 лет. Я. был признан виновным в незаконной предпринимательской деятельности, осуществляемой без государственной регистрации и без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, сопряженной с получением дохода в особо крупном размере, совершенной в период с июля 2009 г. по 25.04.2012. Заместителем Генерального прокурора Республики Беларусь внесен протест в Верховный Суд на предмет отмены состоявшихся по этому уголовному делу судебных постановлений, в том числе кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам городского суда от 19.05.2015, постановления президиума того же суда от 14.06.2017. В частности, в обоснование указанного требования в протесте указано, что в описательно-мотивировочной части кассационного определения не в полном объеме изложены доводы кассационных жалоб Я. и не приведены мотивы, по которым они признаны необоснованными или несущественными. В кассационных жалобах Я. указывал на то, что ответственность по ст.233 УК наступает за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации либо без специального разрешения (лицензии), что свидетельствует об альтернативности этих признаков преступления. Несмотря на указание президиума городского суда в постановлении от 15.05.2015, указанные доводы осужденного судом кассационной инстанции не проверены и не опровергнуты, а лишь приведены исследованные судом первой инстанции показания свидетелей. Суд первой инстанции не привел в описательно-мотивировочной части приговора мотивов квалификации одних и тех же действий Я., выразившихся в осуществлении незаконной предпринимательской деятельности, одновременно по обоим признакам - без государственной регистрации и без специального разрешения (лицензии). По мнению заместителя Генерального прокурора, это нарушение является существенным и нарушает право осужденного на защиту, но судом кассационной инстанции не дана оценка доводов осужденного. Отвечая на данные доводы прокурорского протеста, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда указала, что деятельность Я., которую он осуществлял от имени индивидуальных предпринимателей Б. и М. по сдаче в наем недвижимого имущества - квартир граждан структурным подразделениям ОАО «С» и ООО «И», является риэлтерской деятельностью. Я. занимался незаконной предпринимательской деятельностью от имени ИП М., используя ее реквизиты. Риэлтерская деятельность допускается только при наличии выдаваемого Министерством юстиции Республики Беларусь разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по оказанию юридических услуг с указанием услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, - риэлтерских услуг. Лицензирование риэлтерских услуг предусмотрено Положением о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 01.09.2010 № 450 (далее - Положение № 450), которым установлено, что право на получение лицензии на оказание риэлтерских услуг имеют юридические лица Республики Беларусь, являющиеся коммерческими организациями (подп.343.3 п.343 Положения № 450). Поскольку Б. и М. зарегистрированы лишь в качестве ИП и при этом ни они, ни Я. не состояли в штате коммерческой организации, имеющей лицензию на оказание риэлтерских услуг, то деятельность Я. от имени индивидуальных предпринимателей Б. и М. по содействию в организации оформления и заключения договора найма жилого помещения с собственником такого помещения, а затем по последующей сдаче в наем указанного помещения конкретным юридическим лицам - ОАО «С» и ООО «И», предъявляющим определенные требования к расположению, качеству и количеству недвижимого имущества, а не для неопределенного круга лиц, является незаконной, поскольку является риэлтерской деятельностью, требующей как государственной регистрации юридического лица, так и получения специального разрешения (лицензии) на оказание риэлтерских услуг. Основываясь на данной аргументации, судебная коллегия Верховного Суда Республики Беларусь пришла к выводу о законности и обоснованности приведенных выше судебных постановлений, в связи с чем оставила без удовлетворения протест заместителя Генерального прокурора Республики Беларусь.

Как представляется, приведенные доводы судов и принятые ими постановления являются ошибочными, не основанными на законе.

Во-первых, указание в судебных постановлениях на то, что Я. осуществлял предпринимательскую деятельность от имени ИП, а не от своего имени, является свидетельством того, что деятельность, за совершение которой он осужден, не может быть предпринимательской.

Такие выводы судов противоречат определению понятия «предпринимательская деятельность», предусмотренному в части второй п.1 ст.1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), подлежащему применению при осуждении лица по ст.233 УК, что следует из части второй п.1 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28.06.2001 № 6 «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности».

Я., совершая действия от имени ИП, не обязан был регистрироваться в качестве ИП или регистрировать юридическое лицо. Поскольку такая деятельность обвиняемого не является предпринимательской, то, соответственно, приговор суда и последующие постановления судебных инстанций являются незаконными в части вменения в вину обвиняемому:

• осуществления предпринимательской деятельности от имени индивидуальных предпринимателей;

• осуществления предпринимательской деятельности без регистрации в установленном законодательными актами порядке.

Во-вторых, для квалификации действий Я. как совершенных без регистрации в установленном законодательными актами порядке не имеет значения, является ли осуществляемая им предпринимательская деятельность лицензируемой. Следовательно, недопустимо вменение ему в вину той же предпринимательской деятельности еще и в другой форме.

Об исчислении размера незаконного дохода по уголовным делам о преступлении, предусмотренном ст.233 УК

Предложенное выше решение в части разрешения при квалификации преступления конкуренции трех форм незаконной предпринимательской деятельности отвечает принципам законности и справедливости уголовной ответственности.

Предлагаемая квалификация незаконной предпринимательской деятельности, характеризующейся одновременным наличием признаков, присущих двум или трем из указанных альтернативных форм ее осуществления, только по одной из них позволяет решать однозначно и вопрос о применении примечаний к ст.233 УК в части порядка исчисления размера дохода, полученного от незаконной предпринимательской деятельности.

Справочно Под доходом от предпринимательской деятельности, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной либо осуществляется без регистрации в установленном законодательными актами порядке, следует понимать всю сумму выручки (дохода - для ИП, применяющих общий порядок налогообложения) в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее (его) получение, а от предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, - сумму выручки (дохода - для ИП, применяющих общий порядок налогообложения) от реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученной (полученного) по этой деятельности, за вычетом косвенных налогов, а также понесенных при осуществлении указанной деятельности документально подтвержденных затрат по производству и реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, учитываемых при применении общего порядка налогообложения (в том числе таких затрат, понесенных в период применения особого режима налогообложения) (часть 1 примечаний к ст.233 УК).

Разрешенная указанным выше способом конкуренция трех форм незаконной предпринимательской деятельности в пользу только одной из них дает основания для применения только одного из способов исчисления незаконного дохода, предусмотренного в части 1 примечаний к ст.233 УК.

В противном случае, если за одну и ту же деятельность лицу будут вменяться в вину первая и третья, вторая и третья формы незаконной предпринимательской деятельности, суд попадает в неразрешимую ситуацию.

Незаконный доход будет исчисляться по разным правилам, что приведет к получению не совпадающих между собой размеров незаконного дохода, от величины которого зависит и оценка незаконной предпринимательской деятельности как административного правонарушения или преступления либо как преступления, которое будет влечь ответственность по частям 2 или 3 ст.233 УК соответственно по признаку получения крупного или особо крупного размера незаконного дохода.

Отметим, что в извлечении по приведенному выше уголовному делу Я. не указано, как судом был исчислен размер незаконного дохода, не указано, определен ли незаконный доход по правилам, относящимся к незаконной предпринимательской деятельности во второй форме, или по правилам, относящимся к третьей форме незаконной предпринимательской деятельности, одновременно вмененных в вину Я., равно как не указано, на каком основании суд положил в основу исчисления одно из этих правил, не совпадающих между собой.

Следует признать, что и по этой причине судебные постановления по уголовному делу Я., включая определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Беларусь от 10.10.2017, следует признать незаконными и необоснованными, подлежащими отмене ввиду неправильного применения уголовного закона (п.3 части 1 ст.389 УПК).

Об особенностях коллизии второй и третьей форм незаконной предпринимательской деятельности в ст.12.7 КоАП

В отличие от ст.233 УК законодатель в части 1¹ ст.12.7 КоАП установил административную ответственность одновременно и за предпринимательскую деятельность, осуществляемую без государственной регистрации, и за предпринимательскую деятельность, осуществляемую без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно. Другими словами, предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, выделена в самостоятельную форму незаконной предпринимательской деятельности (четвертую).

Такое законодательное решение является противоречивым, концептуально не выдержанным, не согласующимся с примечанием к ст.12.7 КоАП и противоречащим принципам законности и справедливости административной ответственности.

Как отмечено ранее, субъект, не прошедший государственную регистрацию в качестве субъекта хозяйствования (лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность), не вправе заниматься любой предпринимательской деятельностью, как требующей, так и не требующей специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно. Поэтому выделение в качестве самостоятельной четвертой формы незаконной предпринимательской деятельности является явно излишним и может привести к ужесточению ответственности лица в рамках относительно-определенной штрафной санкции части 1¹ ст.12.7 КоАП («в размере до ста базовых величин») и применению конфискации предметов административного правонарушения, орудий и средств совершения административного правонарушения либо увеличению размера конфискуемого дохода, полученного в результате такой деятельности, если такая конфискация будет применена судом.

Выделение в части 1¹ ст.12.7 КоАП самостоятельной четвертой формы незаконной предпринимательской деятельности означает усиление административной ответственности. Введение административной ответственности за действия (осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно), которые уже являются административным правонарушением (предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации), означает повторное привлечение к административной ответственности за те же действия. К тому же получение специального разрешения (лицензии) невозможно без представления лицензирующему органу свидетельства о государственной регистрации. Наказывать лицо еще и за то, что он не имел специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, и не мог бы получить его, - значит дважды наказывать за одну и ту же деятельность. Такое законодательное решение противоречит принципу справедливости административной ответственности, закрепленному в ст.4.2 КоАП.

Наконец, нельзя не отметить, что для четвертой формы незаконной предпринимательской деятельности (предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно) в примечании к ст.12.7 КоАП отсутствует указание на то, как исчислять размер дохода от такой формы незаконной предпринимательской деятельности. Для второй и третьей форм незаконной предпринимательской деятельности установлены правила исчисления размера незаконного дохода.

Так, если это предпринимательская деятельность, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной либо осуществляется без государственной регистрации, то под доходом от нее следует понимать всю сумму выручки (дохода - для индивидуальных предпринимателей, применяющих общий порядок налогообложения) в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее (его) получение (часть 1 примечания к ст.12.7 КоАП).

Если это предпринимательская деятельность без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, то под доходом от нее следует понимать сумму выручки (дохода - для индивидуальных предпринимателей, применяющих общий порядок налогообложения) от реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученной (полученного) по этой деятельности, за вычетом косвенных налогов, а также понесенных при осуществлении указанной деятельности документально подтвержденных затрат по производству и реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, учитываемых при применении общего порядка налогообложения (в том числе таких затрат, понесенных в период применения особого режима налогообложения) (часть 2 примечания к ст.12.7 КоАП).

Очевидно, что оба указанных варианта исчисления размера незаконного дохода не сопрягаются между собой. Из двух указанных вариантов исчисления размера незаконного дохода может быть применен только один.

Соответственно, при одновременном вменении в вину лицу и предпринимательской деятельности, осуществляемой без государственной регистрации, и той же предпринимательской деятельности, осуществляемой без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, можно применить только один из двух указанных вариантов исчисления незаконного дохода.

С учетом того, что на осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации установлен абсолютный запрет, который не зависит от того, является ли тот или иной вид деятельности лицензируемым, можно прийти к выводу, что при осуществлении лицом предпринимательской деятельности, характеризующейся одновременным наличием признаков предпринимательской деятельности, осуществляемой без государственной регистрации и без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, в вину лицу подлежит вменению только осуществление предпринимательской деятельности, осуществляемой без государственной регистрации. Следовательно, и определение размера незаконного дохода должно осуществляться по правилам, приведенным в части 1 примечания к ст.12.7 КоАП.

Приведенные выше соображения обязывают законодателя исключить из диспозиции части 1¹ ст.12.7 КоАП слова «либо без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно».

О квалификации незаконной предпринимательской деятельности, выражающейся в совершении валютно-обменных операций

В судебной практике был и остается актуальным вопрос о квалификации незаконной предпринимательской деятельности, выражающейся в совершении валютно-обменных операций.

Правильная квалификация такой деятельности невозможна без установления порядка ее осуществления, который подвергнут подробному правовому регламентированию.

Регулирование этого вида предпринимательской деятельности осуществляется нормами банковского, валютного и лицензионного законодательства (Банковский кодекс Республики Беларусь (далее - БК), Закон Республики Беларусь от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее - Закон № 226-З), Положение № 450, Инструкция о государственной регистрации банков и небанковских кредитно-финансовых организаций и лицензировании банковской деятельности, утвержденная постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 07.12.2012 № 640).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 9 июля 2021 г. Закон № 226-З изложен в новой редакции Законом от 30.06.2020 № 36-З. Комментарии см. здесь.

Из содержания норм перечисленных нормативных правовых актов следует, что валютно-обменные операции вправе осуществлять лишь банки и небанковские кредитно-финансовые организации (далее - банки), имеющие специальное разрешение (лицензию) Национального банка Республики Беларусь.

Следовательно, для физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, и юридических лиц, не являющихся банками, такая деятельность является запрещенной. И этот запрет, как предусмотрено ст.13 Конституции, сформулирован в законе (БК, Закон № 226-З).

За нарушение правил совершения валютно-обменных операций предусмотрена административная ответственность (подп.1.1 п.1 Указа Президента Республики Беларусь от 09.02.2015 № 49 «Об обеспечении порядка при осуществлении валютных операций» (далее - Указ № 49)) и уголовная ответственность (ст.233 УК).

Согласно подп.1.1 п.1 Указа № 49 административная ответственность установлена за скупку, продажу, обмен иностранной валюты, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) или государственной регистрации, а равно покушение на такие действия. Эта норма действовала до 29.10.2018 - дня вступления в силу Закона Республики Беларусь от 17.07.2018 № 131-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь», которым часть 1 ст.11.2 КоАП «Нарушение установленного порядка осуществления валютных операций» изложена в новой редакции, аналогичной подп.1.1 п.1 Указа № 49 (незначительные редакционные несовпадения между подп.1.1 п.1 Указа № 49 и частями 1 и 4 ст.11.2 КоАП в описании признаков административного правонарушения не имеют содержательного характера).

Поскольку подп.1.1 п.1 Указа № 49 утратил силу, то с 29 октября 2018 г. за совершение действий, предусмотренных частями 1 и 4 ст.11.2 КоАП, вне зависимости от времени их совершения (до или после 29 октября 2018 г.) не подлежит применению конфискация иностранной валюты и иных денежных средств, находившихся у виновного лица при себе на момент совершения правонарушения, предусматривавшаяся в подп.1.1 п.1 Указа № 49 и не включенная в части 1 и 4 ст.11.2 КоАП. Этот вывод основан на предписаниях части 2 ст.1.5 КоАП, устанавливающей, что акт законодательства, улучшающий положение физического или юридического лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого акта законодательства в силу и в отношении которого постановление о наложении административного взыскания не исполнено.

Очевидно, что изложение признаков административного правонарушения в подп.1.1 п.1 Указа № 49 и в частях 1 и 4 ст.11.2 КоАП произведено без учета правового регулирования, предусмотренного приведенными выше нормативными правовыми актами банковского, валютного и лицензионного законодательства.

Единичные действия физических лиц по совершению между ними указанных валютно-обменных операций не требуют прохождения регистрации в порядке, установленном законодательными актами, равно как такие единичные действия не требуют получения специального разрешения (лицензии) Национального банка Республики Беларусь.

Соответственно, такие единичные действия физических лиц не образуют состава административного правонарушения и не подлежат административной ответственности по подп.1.1 п.1 Указа № 49 (части 1 ст.11.2 КоАП).

Судебную практику привлечения таких лиц к административной ответственности по подп.1.1 п.1 Указа № 49 за единичные сделки с иностранной валютой (валютно-обменные операции) с другими физическими лицами следует признать незаконной.

Не принимаются меры по ее пресечению со стороны Верховного Суда Республики Беларусь и Генеральной прокуратуры Республики Беларусь.

В подтверждение сказанного приведем примеры из судебной практики.

Пример 4 Согласно постановлению районного суда от 15.03.2017 Р., не имея специального разрешения (лицензии) и государственной регистрации, осуществил единичную незаконную валютную операцию, выразившуюся в скупке иностранной валюты в сумме 2 500 рос. руб. у гражданина Я. за 75 бел. руб. Р. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного подп.1.1 п.1 Указа № 49, на него наложен штраф в размере 100 БВ (2 300 руб.) с конфискацией предмета административного правонарушения и конфискацией 5 000 рос. руб. и 360 бел. руб., находившихся у него при себе в момент совершения правонарушения. Постановлением областного суда от 26.04.2017 постановление районного суда оставлено без изменения, а жалоба Р. - без удовлетворения (примечание 5).

Пример 5 Постановлением районного суда от 17.05.2018 в соответствии с подп.1.1 п.1 Указа № 49 Я. подвергнут административному взысканию в виде штрафа в размере 50 БВ в сумме 1 225 руб. с конфискацией стоимости предмета административного правонарушения в размере 40 бел. руб. в доход государства и без конфискации иностранной валюты и иных денежных средств, находившихся у него при себе на момент совершения правонарушения. Я. вменен в вину обмен 40 бел. руб. на 20 долларов США, осуществленный без специального разрешения (лицензии). Рассмотрев жалобу Я., судья областного суда оставил постановление районного суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения (примечание 6).

Пример 6 Постановлением районного суда от 19.02.2018 М. подвергнут по подп.1.1 п.1 Указа № 49 административному взысканию в виде наложения штрафа в размере 50 БВ (1 225 руб.) без конфискации иностранной валюты и иных денежных средств, находившихся у него при себе на момент совершения правонарушения. Судья областного суда, рассмотрев жалобу М., установил, что М. признан виновным в том, что он 19.09.2017 около 23:40 вблизи здания железнодорожного вокзала, не имея специального разрешения (лицензии), обменял у незнакомого ему лица 300 рос. руб., чем нарушил требования части первой ст.11, части второй ст.12 Закона № 226-З. Как установлено судьей областного суда, по делу об административном правонарушении допущено существенное нарушение ПИКоАП, выразившееся в неполном и необъективном исследовании фактических обстоятельств дела. Постановление районного суда признано незаконным и необоснованным, отменено, а дело об административном правонарушении направлено на новое судебное разбирательство, в ходе которого районному суду в ином составе предложено принять меры к полному и объективному установлению фактических обстоятельств дела, исследовать имеющиеся и дополнительно представленные доказательства, тщательно проверить доводы М. о невиновности и исходя из установленного принять законное и обоснованное решение (примечание 7).

Заслуживает одобрения позиция областного суда по третьему из указанных дел, отменившего постановление о наложении административного взыскания ввиду существенного нарушения ПИКоАП. Однако, как представляется, все приведенные решения областных судов вряд ли можно признать законными ввиду того, что в вину Р., Я. и М. вменялись в вину единичные сделки по обмену валюты.

Соответственно, в действиях Р., Я. и М. которые им вменялись в вину по протоколу об административном правонарушении, отсутствовал состав административного правонарушения, поскольку для совершения этой единичной сделки им не требовалось получать специального разрешения (лицензии) у Национального банка Республики Беларусь. Для совершения этих единичных сделок Р., Я. и М. не требовалось регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (именно эти признаки ставились им в вину согласно протоколу об административном правонарушении).

Установленный ст.11 Закона № 226-З запрет на использование иностранной валюты при проведении валютных операций между резидентами подкрепляется административно-правовым запретом в подп.1.1 п.1 Указа № 49 (части 1 ст.11.2 КоАП) только в части, касающейся нарушения этого запрета при осуществлении предпринимательской деятельности, выражающейся в совершении валютно-обменных операций. Иные нарушения запрета, установленного ст.11 Закона № 226-З, могут влечь административную ответственность в соответствии с подп.1.2 и 1.3 п.1 Указа № 49 (частями 2-4 ст.11.2 КоАП), но и они не охватывают совершение единичных сделок по обмену иностранной валюты, совершаемых гражданами.

Основываясь на указанном правовом регулировании, областные суды должны были вынести постановление о прекращении дела об административном правонарушении ввиду отсутствия в действиях Р., Я. и М. состава административного правонарушения.

Поскольку единичные действия физических лиц по совершению валютно-обменных операций не являются предпринимательской деятельностью, они не могут влечь также и уголовной ответственности по ст.233 УК даже в случае получения от единичной сделки дохода в крупном размере.

Если скупка, продажа, обмен иностранной валюты являются предпринимательской деятельностью, то осуществляющие ее физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, и юридические лица, не являющиеся банком, занимаются предпринимательской деятельностью, которая в соответствии с законом является запрещенной.

Действия по совершению валютно-обменных операций как предпринимательской деятельности являются незаконной предпринимательской деятельностью в первой форме.

С учетом вышеизложенного недопустимо вменение в вину лицам, осуществляющим такую предпринимательскую деятельность, одной или двух других форм незаконной предпринимательской деятельности, а именно: без регистрации в установленном законодательными актами порядке и без специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно.

Если скупка, продажа, обмен иностранной валюты являются предпринимательской деятельностью, которая в соответствии с законом является запрещенной, то она должна квалифицироваться по части 2 ст.12.7 КоАП, а не по подп.1.1 п.1 Указа № 49 (части 1 ст.11.2 КоАП).

Если размер незаконного дохода от такой деятельности в 1 000 и более раз превысит размер базовой величины, установленный на день получения незаконного дохода в указанном размере, незаконная предпринимательская деятельность будет являться преступлением и может влечь уголовную ответственность по ст.233 УК.

О корыстных побуждениях как признаке состава незаконной предпринимательской деятельности

Вопрос о том, являются ли корыстные побуждения признаком состава незаконной предпринимательской деятельности, предусмотренной ст.233 УК, имеет принципиальное значение ввиду того, что от его решения зависит отнесение этого мотива к числу обстоятельств, отягчающих уголовную ответственность, и учет этого обстоятельства при назначении наказания, в том числе конфискации имущества.

В уголовном законе под корыстными побуждениями понимаются мотивы, характеризующиеся стремлением извлечь из совершенного преступления для себя или близких выгоду имущественного характера либо намерением избавить себя или близких от материальных затрат (часть 10 ст.4 УК).

В ст.233 УК корыстные побуждения не значатся среди признаков ни основного, ни квалифицированного состава незаконной предпринимательской деятельности.

Между тем совершение преступления из корыстных побуждений является обстоятельством, отягчающим уголовную ответственность (п.8 части 1 ст.64 УК).

Часть 1 ст.62 УК обязывает учитывать обстоятельства, отягчающие уголовную ответственность, при избрании лицу меры наказания за совершенное преступление.

Следовательно, установление корыстных побуждений входит в предмет доказывания по уголовному делу о незаконной предпринимательской деятельности, если они не предусмотрены в составе этого преступления в качестве обязательного признака.

Корыстные побуждения входят в предмет доказывания по уголовному делу о незаконной предпринимательской деятельности и тогда, когда они являются конструктивным признаком состава этого преступления, без наличия которого будет отсутствовать состав преступления, предусмотренного ст.233 УК.

Имманентным признаком предпринимательской деятельности является направленность этой деятельности на систематическое получение прибыли (часть вторая п.1 ст.1 ГК). Данное обстоятельство подчас рассматривается как указание на обязательное наличие корыстных побуждений у лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность.

Ссылку на это обстоятельство можно встретить и в судебных постановлениях по уголовным делам о преступлении, предусмотренном ст.233 УК.

Пример 7 По одному из уголовных дел судебная коллегия по уголовным делам областного суда признала несостоятельным довод прокурорского протеста о том, что незаконная предпринимательская деятельность совершена из корыстных побуждений. В обоснование своей позиции суд вышестоящей судебной инстанции указал, что корыстные побуждения в направленности на получение дохода, систематический характер деятельности являются составными признаками незаконной предпринимательской деятельности (примечание 8).

Из указанного обоснования, положенного областным судом в основу приговора по уголовному делу, следует, что корыстные побуждения - обязательные признаки состава преступления, предусмотренного ст.233 УК.

Однако данное суждение является ошибочным, поскольку получение прибыли от осуществления предпринимательской деятельности может иметь в основе как корыстные, так и некорыстные побуждения.

Например, вся получаемая прибыль от предпринимательской деятельности, в том числе и незаконной, может предназначаться для направления ее на благотворительные цели, за исключением той части прибыли, которая используется для поддержания предпринимательской деятельности. В этом случае отсутствуют корыстные побуждения в том значении, в котором они определены в части 10 ст.4 УК.

Получаемая от предпринимательской деятельности прибыль может предназначаться и для финансирования терроризма, подтверждением чему может служить предпринимательская деятельность Усамы бен Ладена, немалая часть прибыли от осуществления которой направлялась им на финансирование «Аль-Каиды» и других террористических организаций. Такая мотивация также не имеет ничего общего с корыстными побуждениями в значении, которое придается им в уголовном законе.

Сказанное позволяет утверждать, что корыстные побуждения не являются:

• системообразующим признаком состава незаконной предпринимательской деятельности;

• обязательным, конструктивным признаком состава преступления, предусмотренного ст.233 УК.

Законодатель не включает корыстные побуждения в качестве обязательного признака в состав незаконной предпринимательской деятельности. Как следствие, при назначении наказания за незаконную предпринимательскую деятельность, совершенную из корыстных побуждений, не подлежит применению норма части 3 ст.64 УК, согласно которой при определении меры ответственности виновного не может учитываться отягчающее обстоятельство, предусмотренное статьей Особенной части УК.

При определении меры ответственности виновного корыстные побуждения, которыми лицо руководствовалось при осуществлении незаконной предпринимательской деятельности, подлежат обязательному учету.

В санкции части 3 ст.233 УК предусмотрено применение по усмотрению суда дополнительного наказания в виде конфискации имущества.

Решая вопрос о применении конфискации имущества, суд должен учитывать предписания части 2 ст.61 УК, допускающей назначение этого вида дополнительного наказания только при условии, что незаконная предпринимательская деятельность, предусмотренная частью 3 ст.233 УК, являющаяся тяжким преступлением, совершена из корыстных побуждений.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 19 июля 2019 г. ст.61 УК исключена Законом № 171-З.

Пленум Верховного Суда Республики Беларусь в п.4 постановления от 23.09.1999 № 8 «О практике назначения судами конфискации имущества по уголовным делам» указал, что если санкция статьи уголовного закона предусматривает возможное применение или неприменение конфискации имущества в качестве дополнительного наказания, то суд должен обсудить вопрос о его назначении и указать в приговоре мотивы принятого решения.

Данная рекомендация основана на предписаниях части 1 ст.62 УК, части 3 ст.350 и части 2 ст.360 УПК, обязывающих суд мотивировать избранную им меру наказания в приговоре.

Отметим, что, поскольку в санкции части 3 ст.233 УК конфискация имущества предусмотрена в качестве альтернативного, необязательного дополнительного наказания, назначаемого по усмотрению суда, одной лишь ссылки на совершение преступления из корыстных побуждений будет явно недостаточно. В обоснование назначения конфискации имущества в этом случае суд в приговоре обязан привести доказательства, указывающие на необходимость назначения обвиняемому конфискации имущества, на невозможность достичь целей уголовной ответственности, если конфискация не будет применена (примечание 9).

Доход, полученный в результате незаконной предпринимательской деятельности, квалифицируемой по любой из трех частей ст.233 УК, является имуществом, приобретенным преступным путем, и в силу части 6 ст.61 УК подлежит специальной конфискации независимо от категории преступления, предусмотренного частями 1-3 ст.233 УК, и вида назначенного наказания за совершение этого преступления.

Как следствие, наличие или отсутствие корыстных побуждений не влияет на применение специальной конфискации.

Примечание 1. Василевич Г.А. Обеспечение конституционной законности в государстве - сфера общей ответственности судебной системы.

Примечание 2. Постановление экономического суда Гомельской области от 18.04.2017 (дело № 73-9Ап/2017).

Примечание 3. Постановление экономического суда Гомельской области от 14.12.2017 (дело № 139-9Ап/2017/16).

Примечание 4. Определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Беларусь от 10.10.2017.

Примечание 5. Постановление областного суда от 26.04.2017.

Примечание 6. Постановление областного суда от 05.07.2018.

Примечание 7. Постановление областного суда от 12.04.2018.

Примечание 8. Определение судебной коллегии по уголовным делам областного суда от 24.04.2014.

Примечание 9. Лукашов А.И. Конфискация имущества: ограничение применения или изменение правового статуса? / А.И.Лукашов // Юстиция Беларуси. - 2016. - № 4. - С. 33-42.

15.11.2018

Алексей Лукашов, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права юридического факультета Белорусского государственного университета