Материал помещен в архив

НОВАЯ РЕДАКЦИЯ ЗАКОНА О ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПКАХ: АНАЛИЗ ОСНОВНЫХ ИЗМЕНЕНИЙ.
Комментарий к Закону Республики Беларусь от 17.07.2018 № 136-З

Сфера государственных закупок, в совершенствовании правового регулирования которой назрела объективная необходимость, претерпевает долгожданные изменения.

17 июля 2018 г. Глава государства подписал Закон Республики Беларусь № 136-З «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь "О государственных закупках товаров (работ, услуг)"» (далее - Закон № 136-З), которым предусмотрена новая редакция действующего Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее - Закон № 419-З). Новая редакция Закона № 419-З вступает в силу с 1 июля 2019 г., тем не менее уже сейчас важно знать и понимать его новеллы, принципы, подходы и правила реализации норм. В этой связи выделим и проанализируем основные новеллы Закона № 419-З в редакции Закона № 136-З (далее - новый Закон).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 4 февраля 2024 г. следует руководствоваться Законом № 419-З с изменениями, внесенными Законом от 31.01.2024 № 354-З. Комментарий см. здесь.

Создание государственной информационно-аналитической системы управления государственными закупками

Статья 6 нового Закона предусматривает создание и функционирование государственной информационно-аналитической системы управления государственными закупками (далее - ГИАС), под которой понимается совокупность банков данных, информационных технологий и комплекса программно-технических средств, обеспечивающих формирование, обработку, анализ, контроль, хранение и представление информации о государственных закупках. Цель создания ГИАС - это информационное и аналитическое обеспечение госзакупок. Предполагается, что практически вся информация, касающаяся проведения процедур госзакупок в республике, подлежит размещению в ГИАС. Оператора ГИАС должен определить Президент Республики Беларусь.

Если в настоящее время соответствующая информация размещается на официальном сайте в глобальной компьютерной сети Интернет, созданном для размещения на нем информации о государственных закупках и актов законодательства о государственных закупках (http://www.icetrade.by), то после вступления нового Закона в силу функция официального сайта несколько видоизменится, то есть на нем будет размещаться информация, содержащаяся в ГИАС. Фактически для субъектов рынка значение будет иметь только ГИАС, поскольку официальный сайт и станет этой системой.

Новый Закон вводит следующий принцип размещения информации: соответствующий субъект (например, заказчик (организатор)) размещает информацию (например, протоколы заседания комиссии по государственным закупкам, решение об отмене процедуры государственной закупки, годовой план государственных закупок) на электронной торговой площадке (далее - ЭТП), после чего операторы ЭТП и ГИАС обеспечивают размещение этой информации в ГИАС. Таким образом, с учетом современных технологий передачи данных информация, размещенная на ЭТП, одновременно будет переразмещаться в ГИАС.

Согласно ст.6 нового Закона ГИАС содержит:

• акты законодательства о государственных закупках, годовые планы государственных закупок, документы, представляемые для подготовки предложения, запросы о разъяснении таких документов и ответы на них;

• протоколы заседаний комиссии по государственным закупкам, решения заказчиков (организаторов) об отмене процедуры государственной закупки, протоколы оператора ЭТП о признании открытого конкурса, электронного аукциона, процедуры запроса ценовых предложений несостоявшимися;

• реестр жалоб на действия (бездействие) и (или) решения заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, оператора ЭТП, подаваемых в уполномоченный государственный орган по государственным закупкам (далее - реестр жалоб);

• реестр договоров;

• справки о проведении процедуры закупки из одного источника;

• информацию об условиях допуска товаров (работ, услуг) иностранного происхождения и поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предлагающих такие товары (работы, услуги), к участию в процедурах государственных закупок;

• типовые формы договоров в случае, если они установлены Советом Министров Республики Беларусь;

• адресацию (гиперссылку) на реестр банковских гарантий;

• информацию о складывающихся на товарных рынках в результате процедур государственных закупок ценах, а также иную информацию, установленную новым Законом и Советом Министров Республики Беларусь.

Примечательно, что информация, содержащаяся в ГИАС, размещается и представляется безвозмездно. При этом данная информация является общедоступной, то есть любое заинтересованное лицо может ознакомиться с ее содержанием без оплаты либо соблюдения каких-либо иных условий. Вместе с тем должны учитываться требования законодательства об информации, информатизации и защите информации.

Понятие «процедура государственной закупки»

Важной новеллой нового Закона является определение категории «процедура государственной закупки». В Законе № 419-З соответствующий термин отсутствует, что на практике вызывает вопросы о моменте завершения процедуры и этапах ее проведения.

Так, процедура госзакупки - это последовательность действий заказчика (организатора) и комиссии по госзакупкам (в случае ее создания) по выбору поставщика (подрядчика, исполнителя) от принятия решения о проведении процедуры госзакупки до заключения договора либо отмены процедуры госзакупки или признания ее несостоявшейся, если иное не установлено новым Законом (абзац 15 ст.1 нового Закона).

Тем самым моментом начала процедуры признается момент принятия решения заказчиком (организатором) о проведении процедуры госзакупки, моментом завершения - заключение договора госзакупки, или отмена процедуры госзакупки, или признание ее несостоявшейся.

Перечень видов процедур госзакупок в новом Законе такой же, как в Законе № 419-З. Особенностью является то, что отдельно урегулирована закрытая процедура запроса ценовых предложений, проводимая в случае, если сведения о госзакупках составляют государственные секреты (часть первая п.5 ст.24 нового Закона). В самостоятельный вид процедуры госзакупки закрытая процедура запроса ценовых предложений не выделена. Также для открытого конкурса установлены его разновидности - двухэтапный конкурс и конкурс с ограниченным участием. Однако в новом Законе порядок их проведения не содержится, имеется лишь отсылочная норма об отнесении этого вопроса к компетенции Совета Министров Республики Беларусь.

Согласно новому Закону к видам процедур госзакупок отнесены:

• открытый конкурс (в том числе в виде двухэтапного конкурса и конкурса с ограниченным участием);

• закрытый конкурс;

• электронный аукцион;

• процедура запроса ценовых предложений;

• процедура закупки из одного источника;

• биржевые торги (п.1 ст.18 нового Закона).

При этом только одна из указанных процедур - процедура закупки из одного источника - как неконкурентная проводится в упрощенном порядке с учетом ряда статей нового Закона (п.2 ст.49 нового Закона). В частности, выбор потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя), заключение с ним договора, его исполнение и расторжение осуществляются в соответствии с гражданским законодательством с учетом требований ст.49, а также ст.1-21, 24-26, п.3 ст.27, ст.28-30, 51-53 и 55-57 нового Закона.

Биржевые торги как вид процедуры госзакупки, как и в Законе № 419-З, подчиняются требованиям законодательства о товарных биржах с учетом ряда норм нового Закона (п.2 ст.50 нового Закона).

Остальные виды процедур являются конкурентными и осуществляются в соответствии с новым Законом.

Указанные выше сроки для подготовки и подачи предложений могут быть продлены до их истечения по собственному усмотрению заказчика (организатора) или по обоснованной просьбе участника либо иного юридического или физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя (часть первая п.3 ст.23 нового Закона).

Участники и требования к участникам

Подход к определению участника в новом Законе остался прежним. Участником признается любое юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель:

• представившее предложение, - в случае проведения открытого конкурса, закрытого конкурса, электронного аукциона, процедуры запроса ценовых предложений;

• принимающее участие в биржевых торгах;

• получившее от заказчика предложение о заключении договора, - в случае проведения процедуры закупки из одного источника (п.1 ст.16 нового Закона).

С учетом принципов и целей в сфере государственных закупок, а именно обеспечение развития конкуренции, обеспечение справедливого и беспристрастного отношения к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) (ст.4 нового Закона), ограничение участия в процедурах госзакупок не допускается. Следует обратить внимание на то, что новый Закон косвенно, но устанавливает невозможность участия определенных субъектов в процедурах госзакупок.

В отличие от Закона № 419-З в новом Законе для участников установлены единые требования к участникам (п.2 ст.16 нового Закона).

Справочно Напомним, на сегодняшний день законодательством о государственных закупках установлены: • требования к составу участников (п.3 ст.14 Закона № 419-З, подп.1.18 п.1 Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)» (далее - Указ № 590), постановление Совета Министров Республики Беларусь от 17.03.2016 № 206 «О допуске товаров иностранного происхождения и поставщиков, предлагающих такие товары, к участию в процедурах государственных закупок»); • требования к квалификационным данным участников (ст.15 Закона № 419-З).   От редакции «Бизнес-Инфо» С 24 апреля 2019 г. подп.1.18 п.1 Указа № 590 утратил силу Указом Президента Республики Беларусь от 18.04.2019 № 151.

Новым Законом вместо установления требований к составу и требований к квалификационным данным участников вводится единая категория - требования к участникам.

К участникам предъявляются следующие требования (п.2 ст.16 нового Закона):

1) соответствие требованиям, установленным законодательством к юридическому или физическому лицу, в том числе индивидуальному предпринимателю, осуществляющему поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), являющихся предметом государственной закупки.

По существу речь идет о том, что заказчиком устанавливаются предусмотренные законодательством требования к участникам, обусловленные специфичностью деятельности, связанной с предметом государственной закупки, например, наличие специального разрешения (лицензии), наличие сертификата или аттестата соответствия и пр.;

2) соответствие дополнительным требованиям к участникам, если такие требования установлены Советом Министров Республики Беларусь. Это может быть осуществлено в целях повышения эффективности госзакупок (ст.9 нового Закона), а также для целей проведения конкурса с ограниченным участием (п.3 ст.31 нового Закона);

3) отсутствие у юридического лица или индивидуального предпринимателя задолженности по уплате налогов, сборов (пошлин), пеней. Данное требование не распространяется на юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, находящихся в процедуре экономической несостоятельности (банкротства), применяемой в целях восстановления платежеспособности (в процедуре санации).

Соответствие данному требованию подтверждается по-разному (в зависимости от резидентства участника):

• участниками, являющимися резидентами, - путем включения в предложение заявления об отсутствии задолженности по уплате налогов, сборов (пошлин), пеней на 1-е число месяца, предшествующего дню подачи предложения. Заказчик (организатор) проверяет такие сведения через официальный сайт Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь в сети Интернет (http://www.portal.nalog.gov.by/debtor/);

• участниками, не являющимися резидентами, - документами об отсутствии задолженности по уплате налогов, сборов (пошлин), пеней, выданными уполномоченными органами в соответствии с законодательством страны, резидентом которой является участник, не ранее чем на 1-е число месяца, предшествующего дню подачи предложения;

4) юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, не должно быть включено в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок. На текущий момент соответствующая информация для целей ее проверки заказчиком (организатором) размещена на официальном сайте для размещения информации о государственных закупках (www.icetrаde.by).

Соответствие данному требованию и всем указанным ниже подтверждается заявлением участника;

5) юридическое лицо или индивидуальный предприниматель не должны быть включены в реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере. На текущий момент соответствующая информация для целей ее проверки заказчиком (организатором) размещена на официальном сайте Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь (http://www.portal.nalog.gov.by/ngb/);

6) юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, работник (работники) таких юридического лица или индивидуального предпринимателя не должны оказывать заказчику (организатору) услуги по организации и проведению процедуры государственной закупки, в том числе консультированию, а также формированию требований к предмету государственной закупки и (или) подготовке заключения по рассмотрению, оценке и сравнению предложений;

7) юридическое лицо или индивидуальный предприниматель не должны являться заказчиком (организатором) проводимой процедуры государственной закупки;

8) физическое лицо не должно являться работником заказчика (организатора), за исключением проведения процедуры закупки из одного источника у физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями;

9) юридическое лицо не должно находиться в процессе ликвидации, реорганизации (за исключением юридического лица, к которому присоединяется другое юридическое лицо), индивидуальный предприниматель не должен находиться в стадии прекращения деятельности. На текущий момент соответствующая информация для целей ее проверки заказчиком (организатором) размещена на официальном сайте Единого государственного регистра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (http://egr.gov.by/egrn/index.jsp?content=Find);

10) в отношении юридического лица или индивидуального предпринимателя не должно быть возбуждено производство по делу об экономической несостоятельности (банкротстве). Данное требование не распространяется на юридическое лицо, индивидуального предпринимателя, находящихся в процедуре экономической несостоятельности (банкротства), применяемой в целях восстановления платежеспособности (в процедуре санации). На текущий момент соответствующая информация для целей ее проверки заказчиком (организатором) размещена на официальном сайте Единого государственного реестра сведений о банкротстве (https://bankrot.gov.by/Home/Index);

11) юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, должно обладать исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением договора заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения договора на создание объектов интеллектуальной собственности;

12) юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, должно обладать правомочиями на реализацию товаров (выполнение работ, оказание услуг) на территории Республики Беларусь с использованием товарных знаков и знаков обслуживания.

Список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок

Следует отметить, что новым Законом (ст.17) изменен подход к формированию списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок.

Во-первых, это касается срока, в течение которого субъект может находиться в таком списке, - он увеличен до 2 лет со дня включения в данный список.

Во-вторых, изменились основания для включения в названный список. В частности, подлежат включению:

1) юридические и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, уклонившиеся от заключения договоров в случае выбора их участниками-победителями.

В Законе № 419-З речь идет об отказе от заключения договора, который должен быть подтвержден постановлением суда или письменным отказом участника-победителя от заключения договора (подп.5.1 п.5 Инструкции о порядке формирования и ведения списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, утвержденной постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 28.06.2017 № 34).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 июля 2019 г. взамен Инструкции № 34 действует Инструкция о порядке формирования и ведения списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, утвержденная постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 29.12.2018 № 92.

В новом Законе это не «отказ», а «уклонение», поэтому письменный отказ участника-победителя как таковой может отсутствовать, тогда как факт уклонения может иметь место;

2) юридические и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, не исполнившие либо ненадлежащим образом исполнившие договоры, в случае расторжения таких договоров;

3) юридические и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, с которыми заказчиками расторгнуты договоры в случае одностороннего отказа от исполнения договора, в ходе исполнения которых установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствовал требованиям к участникам, установленным документами, предоставляемыми для подготовки предложения, или представил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать участником-победителем в процедуре государственной закупки, по результатам которой заключен договор. Следовательно, для реализации права на односторонний отказ заказчику обращение в суд не потребуется (п.3 ст.420 Гражданского кодекса Республики Беларусь).

Помимо этого, новый Закон вводит еще одно основание для включения субъекта в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок. Так, если проектом договора, договором предусмотрено предоставление обеспечения исполнения обязательств по договору, участник-победитель, участник процедуры закупки из одного источника обеспечивают перечисление денежных средств заказчику до заключения договора, предоставление банковской гарантии не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора (п.3 ст.26 нового Закона).

В свою очередь, при неперечислении денежных средств в указанный срок заказчик вправе потребовать замены вида обеспечения исполнения обязательств или отказаться от исполнения обязательств по договору, а поставщик (подрядчик, исполнитель) признается уклонившимся от заключения договора и подлежит включению в названный список.

При непредоставлении банковской гарантии в указанный срок заказчик вправе потребовать замены вида обеспечения исполнения обязательств, установив срок для перечисления денежных средств. При неперечислении денежных средств в установленный срок заказчик вправе отказаться от исполнения обязательств по договору, а поставщик (подрядчик, исполнитель) подлежит включению в названный список (п.4 ст.26 нового Закона).

В-третьих, если в Законе № 419-З отсутствует обязанность заказчика включать субъекта в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, то в новом Законе заказчик (организатор) должен направить информацию о юридическом или физическом лице, в том числе индивидуальном предпринимателе, подлежащем включению в список, в уполномоченный государственный орган по государственным закупкам (далее - уполномоченный орган) в течение 1 месяца со дня истечения срока заключения договора, от заключения которого лицо уклонилось, либо со дня расторжения договора.

В-четвертых, предусмотрены случаи невключения в список, а именно когда юридическое лицо определено поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в результате проведения процедуры закупки из одного источника в соответствии с пп.1 и 4 приложения к новому Закону. Это касается приобретения услуг централизованного водоснабжения, водоотведения (канализации), теплоснабжения (отопления, горячего водоснабжения), газоснабжения (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии по регулируемым ценам (тарифам), услуг по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения, а также иных услуг, относящихся к сферам естественных монополий (п.1 приложения к новому Закону); приобретения товаров (работ, услуг) у конкретного лица, определенного законодательными актами, а также приобретения товаров (работ, услуг), поставка (выполнение, оказание) которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, юридическими лицами, 100 % простых (обыкновенных) или иных голосующих акций (долей участия) которых принадлежит государству, соответствующие полномочия которых устанавливаются законодательными актами (п.4 приложения к новому Закону).

Заказчик (организатор)

Подход к определению заказчика и организатора в новом Законе такой же, как и в Законе № 419-З. Так, заказчиком признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие государственную закупку, в том числе через обособленное подразделение юридического лица (включая филиал либо представительство), уполномоченное от имени этого юридического лица. И сама госзакупка определяется как приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств, а также отношения, связанные с исполнением договора государственной закупки (абзацы 2, 4 ст.1 нового Закона).

Тем самым заказчик по существу является получателем бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов.

Организатором признается юридическое лицо, выполняющее часть функций заказчика по организации и проведению процедур государственных закупок (абзац 9 ст.1 нового Закона).

В новом Законе уточнены правовой статус заказчика, функции, которые выполняет только заказчик, а также правовой статус организатора.

Так, предусмотрено, что для выполнения функций, установленных новым Законом и иными актами законодательства о государственных закупках, заказчик определяет или создает структурное подразделение либо назначает работника (работников), обладающего соответствующей квалификацией в сфере государственных закупок (п.1 ст.12 нового Закона).

Обратите внимание! Вместо предусмотренных Законом № 419-З профессиональных навыков в области государственных закупок (п.1 ст.11 Закона № 419-З) в новом Законе речь идет о том, что такой работник должен обладать соответствующей квалификацией в сфере государственных закупок, что подтверждается с учетом требований Трудового кодекса Республики Беларусь, Кодекса Республики Беларусь об образовании.

В новом Законе сохранены совместные закупки, когда два и более заказчика по письменному соглашению, определяющему их права, обязанности и ответственность, могут совместно проводить процедуры государственных закупок однородных товаров (работ, услуг). При этом договоры с поставщиками (подрядчиками, исполнителями), выбранными в результате совместно проведенных процедур государственных закупок, заключает каждый из заказчиков (п.3 ст.12 нового Закона).

Также устранена проблема определения вида процедуры госзакупки при ее проведении несколькими заказчиками. Так, при проведении двумя и более заказчиками совместных процедур государственных закупок однородных товаров (работ, услуг), а также при централизации государственных закупок вид процедуры государственной закупки определяется заказчиками (организатором) исходя из ориентировочной стоимости предмета государственной закупки, приобретаемого в рамках процедуры государственной закупки (п.2 ст.18 нового Закона).

Помимо этого, в новом Законе предусмотрены правила, когда Президентом Республики Беларусь полномочия на проведение процедур государственных закупок отдельных видов товаров (работ, услуг) для нескольких государственных органов, бюджетных организаций, а также на заключение договоров, их исполнение, в том числе на приемку поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), обеспечение их оплаты могут быть возложены на государственный орган (организацию) либо несколько государственных органов (организаций) (п.1 ст.30 нового Закона). Соответственно, при необходимости реализации данной нормы названные субъекты подчиняются нормам, регламентирующим права и обязанности заказчика.

Если привлекается организатор, то ряд функций при этом должен осуществлять сам заказчик. Это касается определения потребительских, функциональных, технических, качественных и эксплуатационных показателей (характеристик) предмета государственной закупки, требований к участникам, существенных условий договора и заключения договора (часть вторая п.1 ст.13 нового Закона).

Также предусмотрены правила для централизации госзакупок, когда определяется организатор для такой централизации (пп.2, 3 ст.13 нового Закона). В действующем законодательстве нормы аналогичного содержания предусмотрены Указом № 590.

Комиссия по государственным закупкам

В новом Законе сохранены правила о комиссии по государственным закупкам для заказчика (организатора), положение о которой подлежит утверждению уполномоченным органом (ст.10 нового Закона). При этом предусмотрен единообразный подход к периодичности изменения состава постоянно действующей комиссии и к самому составу комиссии для заказчика и для организатора.

Так, периодичность изменения состава постоянно действующей комиссии, а также члены такой комиссии определяются заказчиком (организатором) самостоятельно; заказчик (организатор) включает в состав комиссии преимущественно лиц, освоивших содержание согласованных с уполномоченным государственным органом по государственным закупкам образовательных программ дополнительного образования взрослых в сфере государственных закупок, а также при необходимости лиц, обладающих специальными знаниями в сферах деятельности, связанных с предметом государственной закупки (п.2 ст.14 нового Закона). В данном случае обучение по образовательным программам подтверждается с учетом требований Кодекса Республики Беларусь об образовании. Отметим, что обязательно согласование с уполномоченным органом образовательных программ дополнительного образования взрослых в сфере государственных закупок тем организациям, которые будут осуществлять такое обучение.

Договор государственной закупки

В отношении договора государственной закупки можно выделить следующие основные новации:

1) изменился терминологический подход к данной категории договоров - вместо «договора на государственную закупку» используется термин «договор государственной закупки»;

2) предполагается заключение договора по результатам открытых конкурентных процедур госзакупок в виде электронного документа на ЭТП, и новый Закон четко регламентирует порядок заключения, изменения и расторжения договора;

3) именно сам заключенный договор, а не отдельные сведения размещается в ГИАС в реестре договоров;

4) не допускается изменение условий проекта договора, за исключением случаев, установленных новым Законом;

5) расширяется перечень условий договора, вносить изменения и дополнения в которые возможно только в случаях, регламентированных новым Законом (например, часть вторая п.2 ст.25 нового Закона) либо постановлением Совета Министров Республики Беларусь. В отличие от Закона № 419-З, содержащего особые правила изменения условий договора на стадии его заключения или исполнения, новый Закон эти случаи не регламентирует и относит данный вопрос к компетенции Совета Министров Республики Беларусь;

6) разрешается заключать один договор с участником-победителем, признанным таковым по нескольким частям (лотам), если условия проектов договоров являются одинаковыми для всех частей (лотов). При централизации возможно заключение договоров участником-победителем с несколькими заказчиками.

Поскольку финансирование заказчика из бюджета осуществляется в течение календарного года, то договор государственной закупки заключается в пределах данного календарного года. Сохранена норма о возможности заключения договора на необходимый срок, то есть более календарного года, если срок производства закупаемых товаров (выполнения работ, оказания услуг) составляет более календарного года. Однако исполнение такого договора должно осуществляться в пределах выделенных годовых ассигнований, предусмотренных для этих целей. При необходимости сумма уточняется ежегодно в договоре.

В новом Законе в отношении конкурентных процедур четко регламентированы момент, с которого можно приступать к заключению договора, общий срок заключения договора, а также сроки каждого из этапов заключения договора, изложенные ниже.

Общий срок заключения договора составляет не позднее 30 календарных дней со дня принятия решения о выборе участника-победителя. Срок рассмотрения жалобы уполномоченным государственным органом по государственным закупкам (не более 10 рабочих дней со дня приостановления процедуры государственной закупки) при этом не учитывается.

Момент, с которого можно приступать к заключению договора, - истечение срока для обжалования.

В отношении государственных закупок в зависимости от вида процедуры госзакупки договор заключается:

• по правилам ст.24 нового Закона - при проведении открытого конкурса, закрытого конкурса, электронного аукциона, процедуры запроса ценовых предложений;

• в порядке, установленном законодательством о товарных биржах, - при проведении биржевых торгов;

• в порядке, установленном гражданским законодательством с учетом ряда статей нового Закона, - при проведении процедуры закупки из одного источника.

Заключение договора по правилам ст.24 нового Закона по результатам проведения открытого конкурса, электронного аукциона и запроса ценовых предложений

Проект договора должен быть размещен заказчиком в составе документов, предоставляемых для подготовки предложения.

Условия заключаемого договора формируются на основе условий, указанных в документах, предоставляемых для подготовки предложения, предложении участника-победителя и протоколе выбора участника-победителя. Если по результатам электронного аукциона на закупку товаров участником-победителем был выбран нерезидент Республики Беларусь, то условия заключаемого договора формируются согласно аукционным документам, предложению этого участника и протоколу выбора участника-победителя. При этом обязательно вычитаются таможенные платежи, которые взимаются таможенными органами при ввозе товаров на территорию Республики Беларусь, расходы на доставку товаров до пункта таможенного оформления, если они уплачиваются заказчиком.

Договор заключается в виде электронного документа (как вида письменной формы) путем его подписания электронной цифровой подписью уполномоченных должностных лиц заказчика и участника-победителя.

Схематично можно выделить следующие этапы заключения договора в зависимости от наличия или отсутствия разногласий между заказчиком и участником-победителем по поводу условий проекта договора.

Заказчик должен разместить на ЭТП проект договора в течение 5 календарных дней:

• со дня истечения срока для обжалования либо

• со дня размещения в реестре жалоб решения, принятого уполномоченным органом по результатам рассмотрения жалобы (если имело место обжалование в уполномоченном органе).

В течение 3 рабочих дней со дня размещения проекта договора на ЭТП участник-победитель подписывает его.

Если же в проекте договора участник-победитель выявляет несоответствие, то он размещает на ЭТП соответствующее уведомление с возражениями в течение 3 рабочих дней со дня размещения на ЭТП заказчиком проекта договора. Возражения можно подать только при несоответствии условий размещенного проекта договора условиям, указанным в документах, представляемых для подготовки предложения, и (или) условиям, содержащимся в предложении этого участника-победителя и (или) протоколе выбора участника-победителя.

В отношении одного проекта договора допускается размещение участником-победителем только одного уведомления с возражениями.

В свою очередь, заказчик в течение 3 рабочих дней должен рассмотреть такое уведомление. Если он согласен с возражениями, в том числе частично, то формирует и размещает на ЭТП проект договора, в котором полностью или частично учтены возражения, а также извещение о согласии учесть все либо отдельные возражения участника-победителя.

Если же заказчик не согласен с возражениями, то в этот же срок размещает на ЭТП извещение с указанием причин невозможности учесть возражения.

После размещения со стороны заказчика вышеуказанных извещений участник-победитель должен в течение 5 календарных дней подписать проект договора на ЭТП.

Договор считается заключенным с момента его подписания на ЭТП участником-победителем и размещается в ГИАС.

В обязанности оператора ЭТП вменено направление уведомлений заказчику и участнику-победителю каждый раз после размещения какого-либо документа другой стороной.

Изменение и расторжение договора

Пункт 1 ст.25 нового Закона устанавливает в качестве общего правила запрет на изменение условий договора при его исполнении в части предмета государственной закупки и требований к предмету государственной закупки, его объема (количества), порядка оплаты, сроков исполнения обязательств поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цены договора, ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. Исключение составляют случаи, установленные Советом Министров Республики Беларусь.

Таким образом, именно Совет Министров Республики Беларусь должен определить основания для внесения изменений в вышеуказанные условия заключенного договора.

Остальные условия заключенного договора, полагаем, можно изменять с учетом общих правил внесения изменений в договор.

Новеллой нового Закона является возможность замены товаров, являющихся предметом государственной закупки, в отношении которых заключен договор. Так, при обоснованной невозможности исполнения договора поставщиком по согласованию с заказчиком допускается поставка товаров, являвшихся предметом государственной закупки, показатели (характеристики) которых являются аналогичными или улучшенными по сравнению с показателями (характеристиками), указанными в договоре (часть вторая п.1 ст.25 нового Закона). В связи с этим обратим внимание на следующие моменты:

• во-первых, должна быть объективная невозможность исполнения договора по поставке товара (например, производитель снял товар с производства, соответственно, поставщик, не являющийся производителем данного товара, не сможет осуществить его поставку);

• во-вторых, невозможность исполнения должна быть обоснована и подтверждена документально;

• в-третьих, замена исполнения допускается только с согласия заказчика. Если он возражает, то никакой замены исполнения быть не может. Такого рода замена товара также является основанием для внесения изменений в договор.

По правилу части первой п.2 ст.25 нового Закона соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, то есть если договор заключался на ЭТП, то и внесение в него изменения или расторжение договора также производится путем размещения и подписания соответствующих документов на ЭТП.

Для внесения изменений в договор или его расторжения заказчик должен разместить на ЭТП проект соглашения об изменении или расторжении договора (если договор заключен по результатам открытого конкурса, электронного аукциона, процедуры запроса ценовых предложений). В течение 5 рабочих дней со дня размещения заказчиком проекта соглашения на ЭТП данный проект подписывается поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в порядке, предусмотренном п.4 ст.24 нового Закона. О размещении проекта соглашения поставщик (подрядчик, исполнитель) уведомляется оператором ЭТП.

Основания для расторжения договора:

• односторонний отказ от исполнения договора;

• расторжение договора по соглашению сторон;

• расторжение договора по решению суда.

По общему правилу, не допускается односторонний отказ от исполнения договора заказчиком и (или) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае надлежащего исполнения договора другой стороной. Исключение составляют следующие случаи:

• если в ходе исполнения договора установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствовал требованиям к участникам, установленным документами, предоставляемыми для подготовки предложения, или представил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать участником-победителем процедуры государственной закупки, по результатам которой заключен договор;

• если поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не предоставлено обеспечение исполнения договора в порядке, предусмотренном п.4 ст.26 нового Закона.

В данной ситуации не имеет значения, надлежаще ли поставщик (подрядчик, исполнитель) выполняет условия заключенного договора.

При расторжении договора по вышеуказанным основаниям заказчик размещает соответствующее уведомление на ЭТП, а поставщик (подрядчик, исполнитель) уведомляется оператором ЭТП.

Условия договора

Что касается требований к условиям договора, то сохранен подход, что договор должен содержать условия об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, а также о порядке оплаты и приемки заказчиком поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) на их соответствие предмету государственной закупки, требованиям к предмету государственной закупки и иным условиям договора.

В договор в обязательном порядке включается условие о сроках и порядке возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору, и (или) банковской гарантии.

Обеспечение исполнения обязательств по договору

В отличие от Закона № 419-З, которым предоставлено право Совету Министров Республики Беларусь определять иные, кроме банковской гарантии или перечисления заказчику денежных средств, формы обеспечения исполнения обязательств, новый Закон исходит из закрытого перечня способов обеспечения исполнения обязательств по договору. Дело в том, что на сегодняшний момент Совет Министров Республики Беларусь не реализовал свое право на определение иных форм обеспечения исполнения обязательств, в практике используются банковская гарантия или перечисление заказчику денежных средств.

По новому Закону право выбора одного или нескольких видов предоставляемого обеспечения исполнения обязательств по договору принадлежит участнику-победителю либо участнику процедуры закупки из одного источника. Допускается как предоставление банковской гарантии, так и перечисление заказчику денежных средств либо же применение двух названных способов обеспечения в совокупности.

Новый Закон допускает возможность определения в законодательстве случаев, когда обязательно должно быть предоставлено обеспечение со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя). Сохранен подход в отношении бюджетных организаций о непредоставлении ими обеспечения.

Увеличен максимальный порог обеспечения с 15 % от цены договора по Закону № 419-З до 30 % ориентировочной стоимости предмета государственной закупки по новому Закону. Так, размер обеспечения исполнения обязательств по договору не должен превышать 30 % ориентировочной стоимости предмета государственной закупки, а в случае, если договором предусмотрена выплата аванса, размер обеспечения исполнения обязательств по договору должен составлять не менее 50 % размера аванса (часть вторая п.2 ст.26 нового Закона).

Перечисление денежных средств заказчику должно быть осуществлено до заключения договора. Банковская гарантия предоставляется не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора.

Обжалование

Новый Закон сохранил вариативный порядок защиты прав юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, - участников при осуществлении госзакупок.

Обращение к заказчику (организатору), товарной бирже, оператору ЭТП с заявлением о прекращении действий (бездействия), а также об устранении их результатов и (или) отмене решений, если нарушаются их права и законные интересы (ст.51 нового Закона)

Отличия от предусмотренного ныне порядка оспаривания состоят в том, что заявление указанным субъектам подается путем его размещения на ЭТП, а в случае проведения закрытого конкурса, закрытой процедуры запроса ценовых предложений, биржевых торгов, процедуры закупки из одного источника - направляется заказчику (организатору), товарной бирже в письменной форме.

Соответственно, и ответ на такое заявление в случае проведения открытого конкурса, электронного аукциона, процедуры запроса ценовых предложений заказчик (организатор), оператор ЭТП размещают на ЭТП не позднее 1 рабочего дня, следующего за днем его принятия. В случае проведения закрытого конкурса, закрытой процедуры запроса ценовых предложений, биржевых торгов, процедуры закупки из одного источника соответствующее решение направляется заявителю в письменной форме не позднее 1 рабочего дня, следующего за днем его принятия.

В новом Законе сокращен срок рассмотрения такого заявления и принятия по нему решения: вместо 7 рабочих дней (п.2 ст.52 Закона № 419-З) новый Закон предусматривает 5 рабочих дней (п.2 ст.51 нового Закона) (начинает течь в зависимости от вида процедуры госзакупки - со дня размещения заявления на ЭТП или со дня его получения).

Подача жалобы в уполномоченный государственный орган по государственным закупкам (ст.52, 53 нового Закона)

В целом в новом Законе подход к обжалованию сохранен в сравнении с Законом № 419-З, но имеется ряд новелл. В частности, уточнены случаи, когда жалоба может быть подана:

1) если обжалуются действия (бездействие) и (или) решения заказчика (организатора), товарной биржи, оператора ЭТП, то жалоба может быть подана юридическим или физическим лицом, в том числе индивидуальным предпринимателем, до истечения срока для подготовки и подачи предложений;

2) если обжалуются действия (бездействие) и (или) решения заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора ЭТП, за исключением жалоб в отношении документов, представляемых для подготовки предложения, то жалоба может быть подана только участником в период со дня истечения срока для подготовки и подачи предложений, но не позднее 10 календарных дней со дня уведомления участников о выборе участника-победителя либо об отмене процедуры государственной закупки или признании ее несостоявшейся;

3) если обжалуются действия (бездействие) и (или) решения заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов при проведении процедуры закупки из одного источника, то жалоба может быть подана участником процедуры со дня получения предложения от заказчика о заключении договора до дня его заключения.

Уточнены в сравнении с нормами Закона № 419-З требования к содержанию жалобы за счет указания в ней нарушаемых обжалуемыми действиями (бездействием) и (или) решениями заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора ЭТП прав и законных интересов, а также указания на нормы законодательства о государственных закупках, которые нарушены обжалуемыми действиями (бездействием) и (или) решениями.

Форма жалобы вариативна и зависит от вида оспариваемой процедуры госзакупки.

Так, в случае проведения открытого конкурса, электронного аукциона, процедуры запроса ценовых предложений жалоба подается посредством ее размещения на ЭТП (в форме электронного документа как вида письменной формы). После этого операторами ЭТП и ГИАС обеспечивается размещение жалобы в ГИАС в реестре жалоб.

В случае проведения закрытого конкурса, закрытой процедуры запроса ценовых предложений, биржевых торгов, процедуры закупки из одного источника жалоба в уполномоченный орган подается в письменной форме.

Соответственно, и отзыв жалобы в зависимости от вида процедуры госзакупок осуществляется в форме электронного документа или непосредственно в письменной форме.

Как и в Законе № 419-З, в новом Законе при отзыве жалобы лицо, отозвавшее ее, не вправе повторно подать жалобу на те же действия (бездействие) и (или) решения заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора ЭТП.

Согласно новому Закону предусмотрены следующие сроки при обжаловании в уполномоченный орган.

В новом Законе изменен подход к порядку рассмотрения жалобы.

Так, установлена обязанность лиц, действия (бездействие) и (или) решения которых обжалуются, направить в уполномоченный орган отзыв на жалобу в срок не позднее 1 рабочего дня до дня ее рассмотрения (часть первая п.4 ст.53 нового Закона).

Для лиц, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, сохранено право направить в уполномоченный орган возражение на жалобу в срок не позднее 1 рабочего дня до дня ее рассмотрения.

Уточнены виды решений, которые может принять уполномоченный орган по результатам рассмотрения жалобы, а именно может быть принято решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Судебный порядок защиты прав и законных интересов (ст.56 нового Закона)

В судебном порядке могут быть обжалованы:

Камеральная проверка

Новый Закон закрепляет обязанность уполномоченного органа в определенных случаях проводить камеральные проверки.

Если в уполномоченный орган поступает жалоба при проведении открытого конкурса, электронного аукциона или процедуры запроса ценовых предложений и данная жалоба принимается им к рассмотрению, то указанный орган должен провести камеральную проверку. Если жалоба подается при проведении закрытого конкурса, закрытой процедуры запроса ценовых предложений, биржевых торгов, процедуры закупки из одного источника, то камеральная проверка не проводится.

Порядок проведения камеральных проверок должен быть установлен уполномоченным органом.

Статья 54 нового Закона не определяет, что является предметом камеральной проверки. Если провести аналогию с действующим законодательством, то согласно п.14 Инструкции о порядке рассмотрения Министерством антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь жалоб при осуществлении государственных закупок, утвержденной постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 28.06.2017 № 30, соответствующее структурное подразделение Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь (далее - МАРТ) обеспечивает подготовку материалов для рассмотрения и принятия решения по жалобе и проводит проверку соблюдения ответчиком законодательства о госзакупках при осуществлении процедуры госзакупки, то есть фактически проводит камеральную проверку. Под ответчиком подразумевается лицо, в отношении которого подана жалоба. При этом на соответствие требованиям законодательства о государственных закупках проверяются:

• действия (бездействия) ответчика, комиссии заказчика (организатора) и (или) ее членов, в том числе не указанных в жалобе;

• документы по процедуре государственной закупки, размещенные на официальном сайте и электронной торговой площадке.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 июля 2019 г. применяется Инструкция о порядке рассмотрения жалоб при осуществлении государственных закупок, утвержденная постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 29.12.2018 № 91.

В настоящее время результаты проведенной проверки докладываются в ходе заседания комиссии МАРТ по рассмотрению жалоб.

Исходя из сложившихся подходов можно предположить, что предмет камеральной проверки будет соответствовать обжалуемой процедуре госзакупки. И в данном случае непосредственно должна проверяться информация о процедуре государственной закупки, размещенная в ГИАС (годовой план государственных закупок, документы для подготовки предложения, протоколы заседаний комиссии, решения об отмене и т. д.).

Если в ходе камеральной проверки будут выявлены нарушения законодательства о госзакупках, то уполномоченный орган составляет акт камеральной проверки, который должен быть размещен на ЭТП не позднее 5 рабочих дней со дня приостановления процедуры госзакупки. Именно этим сроком определяется срок проведения камеральной проверки.

Заказчик (организатор) вправе направить свои возражения на акт камеральной проверки в течение 3 рабочих дней со дня размещения самого акта камеральной проверки. Возражения направляются в уполномоченный орган также путем размещения на ЭТП. Поступившие возражения должны быть рассмотрены уполномоченным органом с обязательным составлением по ним заключения. Данное заключение уполномоченного органа, в свою очередь, размещается на ЭТП до истечения срока приостановления процедуры госзакупки.

Таким образом, все взаимодействие между уполномоченным органом и заказчиком (организатором) при проведении камеральных проверок будет осуществляться через ЭТП путем размещения электронных документов. В обязанности оператора ЭТП будет входить направление соответствующих уведомлений заказчику (организатору), уполномоченному органу о размещении на ЭТП акта камеральной проверки, возражений и заключения на возражения. Указанные документы должны быть переразмещены в ГИАС.

Если в результате камеральной проверки не выявляются нарушения законодательства о госзакупках, то уполномоченным органом составляется справка о результатах камеральной проверки, которая размещается на ЭТП не позднее 5 рабочих дней со дня приостановления процедуры госзакупки. Данная справка также переразмещается в ГИАС.

Статья 56 нового Закона не ограничивает право лица, в отношении которого в ГИАС размещен акт камеральной проверки, воспользоваться не только правом представить свои возражения по акту проверки, но и обжаловать его в судебном порядке. В данном случае, полагаем, должна применяться норма части второй п.2 ст.56 нового Закона об обжаловании иных решений уполномоченного органа заинтересованными лицами в судебном порядке. При этом сроки такого обжалования специально не установлены.

Камеральная проверка будет проведена, даже если в ходе ее проведения лицо, подавшее жалобу, ее отзовет.

Предписание

Новелла нового Закона - предписание, которое выносит уполномоченный орган при выявлении нарушения законодательства о госзакупках в результате проведения камеральной проверки и (или) рассмотрения жалобы.

Данное предписание носит обязательный для исполнения характер лицами, которым вынесено предписание. Ими, в частности, могут быть заказчик (организатор), товарная биржа, оператор ЭТП.

Таким образом, приведенный анализ позволяет, с одной стороны, выявить тенденции развития отношений в сфере государственных закупок, обусловленные в первую очередь развитием цифровых технологий процесса осуществления государственных закупок и системным подходом к осуществлению контроля и проверки правомерности совершаемых при этом действий, принимаемых решений заказчиков (организаторов) и иных лиц; с другой - оценить предусмотренные новым Законом новеллы с точки зрения их необходимости и целесообразности для совершенствования правового регулирования отношений в сфере госзакупок.

С учетом продолжительного срока вступления в силу нового Закона, необходимого для создания ГИАС и разработки пакета нормативных правовых актов в развитие норм нового Закона, у заказчиков (организаторов), участников процедур госзакупок будет достаточно времени, чтобы обеспечить соблюдение требований нового Закона при осуществлении госзакупок.

21.08.2018

Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь, медиатор центра «Медиация и право»

Ольга Бакиновская, кандидат юридических наук, доцент