Рубрики
Инструменты поиска
Сообщество
Избранное
Мой профиль
Войти
Материал помещен в архив
НОВЕЛЛЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В СФЕРЕ АНТИМОНОПОЛЬНЫХ ТРЕБОВАНИЙ К ЗАКУПКАМ ТОВАРОВ
С принятием Закона Республики Беларусь от 08.01.2018 № 98-З «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь "О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции"» кардинально меняется правовая ситуация в части обеспечения конкуренции при осуществлении закупок товаров (работ, услуг).
С вступлением в силу 3 августа 2018 г. указанных изменений, а точнее, новой редакции Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции»
Терминологии и сфера действия нового Закона
Изначально следует остановиться на внимательном изучении предлагаемой новым Законом терминологии и определиться со сферой его действия.
Новым Законом (именно для его целей) закупку товаров предлагается рассматривать как приобретение товаров на конкурентной основе, в котором принимают или могут принять участие два и более участника, в том числе приобретение товаров при осуществлении государственных закупок (за исключением процедуры закупки из одного источника), закупок за счет собственных средств (за исключением процедуры закупки из одного источника), закупок при строительстве.
Таким образом, антимонопольные требования в отношении закупок распространяются на следующие виды закупок товаров:
• государственные закупки, регламентированные законодательством о государственных закупках, то есть при проведении следующих конкурентных процедур: открытый и закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений. Исключение составляет процедура закупки из одного источника;
• закупки за счет собственных средств, регламентированные постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств»
 |
От редакции «Бизнес-Инфо» С 14 ноября 2022 г. действует решение Мингорисполкома от 23.09.2022 № 427 «Об определении порядка осуществления закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств»; |
• закупки при строительстве, регламентированные Указом Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве») и принятым в его развитие законодательством.
|
|
От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 июля 2021 г. отношения в сфере закупок товаров (работ, услуг) при строительстве регулируются законодательством о государственных закупках. Подробнее см. здесь; |
• иные закупки товаров, под которыми понимается любое приобретение товаров на конкурентной основе.
 |
Справочно Конкурентная основа в данном случае трактуется как приобретение товаров, в котором принимают участие или могут принимать участие два и более участника, то есть это проведение различного рода конкурсов, аукционов, тендеров, иных вариантов приобретения товаров, в которых потенциально могут принять участие минимум два субъекта. |
В данном случае не имеет значения источник финансирования, а во внимание должно приниматься приобретение товаров на конкурентной основе.
 |
Обратите внимание! Из сферы действия антимонопольных требований к закупкам товаров исключены так называемые закупки из одного источника, поскольку в этом случае отсутствует конкуренция как таковая. |
В отличие от законодательства о государственных закупках, закупках за счет собственных средств и закупок в строительстве в новом Законе вместо понятия «товары (работы, услуги)» используется обобщенный термин «товары», к которым относятся все виды объектов гражданских прав, в том числе работы, услуги, включая финансовые услуги, предназначенные для продажи, обмена или иного введения в гражданский оборот (абзац 14 ст.1 нового Закона).
При определении видов объектов гражданских прав во внимание должна приниматься ст.128 Гражданского кодекса Республики Беларусь, согласно которой к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, работы и услуги, нераскрытая информация, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг.
Товар в понимании ст.1 нового Закона должен быть оборотоспособным.
Следует обратить внимание и на субъектный состав отношений по закупкам товаров с точки зрения антимонопольного законодательства. Новый Закон оперирует терминами «заказчик», «организатор», «участник», при этом их понимание в антимонопольном законодательстве является специфическим по отношению к соответствующему законодательству, в котором обозначенная терминология уже устоялась и более привычна в использовании.
Под заказчиком понимаются юридическое лицо, в том числе государственный орган, или индивидуальный предприниматель, осуществляющие или намеревающиеся осуществлять закупки товаров (часть вторая п.1 ст.24 нового Закона). Если законодательство о государственных закупках исходит из понимания заказчика как юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющихся получателями бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов для приобретения товаров (работ, услуг) и осуществляющие такое приобретение, в том числе через обособленное подразделение юридического лица (включая филиал либо представительство), уполномоченное руководителем этого юридического лица на приобретение товаров (работ, услуг) за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов от его имени, а также иное юридическое лицо в случаях, определяемых Советом Министров Республики Беларусь, то есть квалифицирующий признак - наличие статуса получателя бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, то антимонопольное законодательство содержит обобщенное понятие «заказчик», включающее в себя в том числе заказчиков с точки зрения законодательства о государственных закупках, закупках за счет собственных средств и в строительстве.
Заказчик с позиций нового Закона должен отвечать одновременно двум критериям:
1) быть юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем;
2) осуществлять закупки товаров или намереваться это делать.
Понятие «заказчик» с точки зрения части второй п.1 ст.24 нового Закона содержит специальное указание на государственный орган, который независимо от наличия или отсутствия статуса получателя бюджетных средств для целей антимонопольного регулирования будет признаваться заказчиком, если осуществляет или планирует осуществлять закупки товаров.
По сути государственные органы могут выступать в роли любого субъекта при закупках товаров, то есть быть заказчиком, организатором или участником. Антимонопольные требования распространяются на все государственные органы в равной степени независимо от их статуса и от того, выступают ли они в роли заказчика, организатора или участника. При этом в абзаце 4 ст.1 нового Закона также заложен максимально широкий подход к определению «государственные органы», которое включает:
• Национальный банк Республики Беларусь;
• Управление делами Президента Республики Беларусь;
• Национальную академию наук Беларуси;
• другие государственные органы и государственные организации, подчиненные (подотчетные) Президенту Республики Беларусь, Администрации Президента Республики Беларусь;
• республиканские органы государственного управления и иные государственные организации, подчиненные Совету Министров Республики Беларусь;
• местные исполнительные и распорядительные органы;
• иные организации, осуществляющие функции указанных органов;
• временные либо постоянно действующие межведомственные формирования, состоящие из представителей государственных органов, которые актами законодательства наделены отдельными государственно-властными полномочиями.
В случае сомнения, относить или нет ту или иную структуру к заказчику с позиций нового Закона (например, является ли эта структура государственным органом исходя из вышеуказанной классификации), на практике следует руководствоваться самым упрощенным критерием - наличием статуса юридического лица. Есть статус «юридическое лицо», значит, данная структура должна рассматриваться как заказчик для соблюдения антимонопольных требований к закупкам товаров. Данное утверждение в полной мере справедливо при определении статуса «организатор», «участник».
Под организатором понимаются юридическое лицо, в том числе государственный орган, или индивидуальный предприниматель, осуществляющие часть функций заказчика по организации и проведению закупок товаров (часть третья п.1 ст.24 нового Закона).
Под участником понимаются юридическое лицо, в том числе государственный орган, или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, принимающие участие или намеревающиеся принять участие в закупках товаров в качестве продавца (часть четвертая п.1 ст.24 нового Закона).
Продавец рассматривается как хозяйствующий субъект, отчуждающий товар либо намеревающийся осуществить его отчуждение (абзац 12 ст.1 нового Закона), а хозяйствующий субъект, в свою очередь, как коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, а также иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую ему доход, которая в соответствии с законодательством подлежит лицензированию (абзац 16 ст.1 нового Закона).
Специфичным для сферы, например, государственных закупок является наличие такого квалифицирующего признака как «намеревающееся осуществлять закупки товаров». Но такого рода намерение в разных вариантах составляет канву всего нового Закона, поскольку действия, который приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции возможны, когда осуществление закупки как таковое еще не начато (например, не объявлена процедура закупки, не утверждена документация по закупке, формально не принято решение о проведении конкурентной процедуры закупки товаров и т. п.), но имеется намерение это сделать, и заказчик, организатор, участник осуществляет соответствующие приготовления.
Жалобы (заявления) на нарушения антимонопольных требований в сфере государственных закупок
Нормы нового Закона применяются к отношениям, возникающим в связи с осуществлением государственных закупок на территории Республики Беларусь, в случае нарушения антимонопольных требований к закупкам товаров, установленных новым Законом. Это означает, что согласно нормам нового Закона должны рассматриваться жалобы на нарушения антимонопольных требований к закупкам товаров, проводимым в том числе в соответствии с законодательством о государственных закупках. Таким образом, со вступлением в силу нового Закона можно условно выделить две самостоятельные группы жалоб, возможных при осуществлении государственных закупок и рассматриваемых Министерством антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь:
• первую группу будут составлять жалобы, а точнее, заявления согласно терминологии нового Закона, связанные с нарушением антимонопольных требований к государственным закупкам, которые должны рассматриваться в соответствии с нормами нового Закона, то есть согласно антимонопольному законодательству;
• вторую группу, которая является самой многочисленной, будут составлять жалобы на действия (бездействие) и (или) решения заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки в случае нарушения прав и законных интересов участников закупки, которые будут рассматриваться в соответствии с Законом Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)», то есть согласно законодательству о государственных закупках.
|
|
От редакции «Бизнес-Инфо» С 4 февраля 2024 г. следует руководствоваться Законом № 419-З с изменениями, внесенными Законом от 31.01.2024 № 354-З. Комментарий см. здесь. |
Таким образом, жалобы (заявления) на нарушения антимонопольных требований в сфере государственных закупок должны рассматриваться в соответствии с новым Законом. Аналогично и для закупок товаров (работ, услуг) при строительстве, когда в соответствии с Положением о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88, действует и применяется порядок рассмотрения жалоб в связи с нарушением прав и законных интересов участников процедур закупок при строительстве (подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве, переговоров), регламентированный названным Положением. В случае же нарушения антимонопольных требований к закупкам соответствующие заявления будут рассматриваться в соответствии со ст.24 нового Закона.
|
|
От редакции «Бизнес-Инфо» С 10 октября 2021 г. постановление № 88 утратило силу постановлением Совмина от 06.10.2021 № 564 «Об изменении постановлений Совета Министров Республики Беларусь». С 1 июля 2021 г. отношения в сфере закупок товаров (работ, услуг) при строительстве за счет бюджетных средств регулируются законодательством о государственных закупках. |
Перечень действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров (работ, услуг)
В части первой п.1 ст.24 нового Закона установлен запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров (работ, услуг), хотя их перечень не исчерпывающий. Общий принцип, из которого должны исходить заказчики, организаторы и участники, - это соблюдение запрета на любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Таким образом, при выяснении вопроса, имело ли место нарушение антимонопольных требований к закупкам товаров, значение имеют последствия такого нарушения, то есть установление факта недопущения, ограничения или устранения конкуренции либо того, что такие действия со стороны заказчика, организатора или участника могли привести к такого рода последствиям.
|
|
От редакции «Бизнес-Инфо» С 7 июля 2024 г. следует руководствоваться ч.1 п.1 ст.24 нового Закона с учетом изменений, внесенных Законом от 03.04.2024 № 364-З. Комментарии см. здесь. |
Так, при осуществлении закупок товаров запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе посредством:
• координации организатором и (или) заказчиком деятельности участника;
• заключения соглашений между организатором и (или) заказчиком и (или) участником;
• предоставления участнику доступа к информации, если иное не установлено законодательными актами и (или) постановлениями Совета Министров Республики Беларусь;
• создания преимущественных условий для участника, если иное не установлено законодательными актами и (или) постановлениями Совета Министров Республики Беларусь;
• участия организатора и (или) заказчика либо работников организатора и (или) заказчика в качестве участников проводимых организатором и (или) заказчиком закупок товаров (п.1 ст.24 нового Закона).
Таким образом, нарушением антимонопольных требований к закупкам будет считаться, например, не сам факт координации организатором и (или) заказчиком деятельности участника, а только если будет доказано, что такого рода координация привела или могла привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Что касается форм координации, то новый Закон не раскрывает их содержания и не дает определения самому понятию «координация».
Применительно к заключению соглашений между организатором и (или) заказчиком и (или) участником имеются в виду следующие их варианты:
• между организатором и заказчиком с участником;
• между организатором и заказчиком;
• между заказчиком и участником;
•между организатором и участником.
|
|
Справочно Соглашение - договоренность в письменной или электронной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (абзац 13 ст.1 нового Закона). |
В данном случае необходимо понимать, что соглашение с точки зрения нового Закона и как таковое гражданско-правовое соглашение - это разные по своей правовой сути понятия. Поэтому требования гражданского законодательства к оформлению волеизъявления заказчика, организатора, участника в соглашениях по антимонопольному законодательству, по мнению авторов, не должны применять. Значение имеет лишь факт самой договоренности в любой форме.
|
|
Обратите внимание! Норма ст.24 нового Закона о запрете антиконкурентных соглашений в закупках товаров является специальной по отношению к ст.20 нового Закона, устанавливающей запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. |
Что касается разграничения понятий «координация» и «соглашение» при проведении закупок товаров, то, полагаем, следует исходить из определения понятия «соглашение». И хотя содержание термина «конкуренция» в новом Законе такое же, как и в действующем Законе (подп.1.9 п.1 ст.1), тем не менее условия обеспечения такой состязательности могут быть оценены с точки зрения создания условий для участия в закупках.
|
|
Обратите внимание! Поскольку приведенный в п.1 ст.24 нового Закона перечень действий открытый, соответственно, любым иным действиям, которые, по мнению заинтересованных лиц, нарушают установленный в п.1 ст.24 нового Закона запрет, но не поименованы в данной норме, может быть дана оценка на предмет их соответствия антимонопольному законодательству антимонопольным органом в установленном новым Законом порядке. |
Еще раз подчеркнем, что указанные в п.1 ст.24 нового Закона действия должны рассматриваться в контексте недопущения, ограничения или устранения конкуренции, то есть в обязательном порядке должна быть установлена причинно-следственная связь между действиями заказчика, организатора и участника и наступившими последствиями либо доказана вероятность их наступления. И при этом следует учитывать содержание конкретных норм законодательства о закупках, которыми могут устанавливаться иные основания или последствия даже при наличии указанных в п.1 ст.24 нового Закона неправомерных действий.
Правовые последствия нарушений антимонопольных требований к закупкам товаров установлены п.2 ст.24 нового Закона, то есть такие закупки могут быть признаны судом недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.
Сроки давности установления факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства
В силу ст.14 нового Закона антимонопольный орган рассматривает обращения (предложения, заявления, жалобы) в части нарушения антимонопольных требований к закупкам товаров. При этом применяется порядок и сроки, установленные главой 6 нового Закона.
|
|
Обратите внимание! Факт наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства не подлежит установлению по истечении 3 лет со дня совершения действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, а при длящихся действиях (бездействии), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, - по истечении 3 лет со дня их обнаружения либо прекращения в случае, когда такое нарушение антимонопольного законодательства было прекращено до его обнаружения (ст.37 нового Закона). |
Поскольку установление факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства согласно ст.14 нового Закона отнесено к компетенции антимонопольного органа, сроки давности установления факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства применяются к рассмотрению заявления о нарушении в соответствии с главой 6 нового Закона. Истечение сроков давности установления факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства является основанием для принятия со стороны антимонопольного органа решения о прекращении рассмотрения заявления о нарушении (подп.1.5 п.1 ст.42 нового Закона). Решение об установлении факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства может быть обжаловано в суд в течение 30 календарных дней со дня его принятия в порядке, предусмотренном главой 25 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь.
В судебном порядке могут оспариваться закупки товаров, осуществленные с нарушением антимонопольных требований, и в данном случае, полагаем, должны применяться общеустановленные сроки исковой давности.
Рекомендации заказчикам, организаторам и участникам закупок
Заказчикам, организаторам и участникам следует внимательно изучить признаки ограничения конкуренции, закрепленные в ст.7 нового Закона, под которыми понимаются:
• сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;
• повышение или снижение цены (тарифа), не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;
• отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;
• определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;
• иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Следует учесть и состав группы лиц, которая рассматривается как единый хозяйствующий субъект. Так, в ст.8 нового Закона группой лиц признается совокупность физических и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким из следующих признаков:
1) хозяйственное общество и физическое или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо в силу своего участия в этом хозяйственном обществе либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, в том числе на основании соглашения, обладает более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном фонде) этого хозяйственного общества;
2) хозяйствующий субъект - юридическое лицо и физическое или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйствующего субъекта - юридического лица. Например, физическое лицо, которое одновременно является руководителем унитарного предприятия, при этом оба субъекта - физическое лицо и юридическое лицо - принимают участие в процедуре закупки;
3) хозяйствующий субъект - юридическое лицо и физическое или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйствующего субъекта - юридического лица или заключенного с этим хозяйствующим субъектом - юридическим лицом договора вправе давать этому хозяйствующему субъекту - юридическому лицу обязательные для исполнения указания;
4) хозяйствующие субъекты - юридические лица, в которых более 50 % количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица;
5) хозяйствующие субъекты - юридические лица, в которых одни и те же лица обладают в совокупности более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном фонде). Ситуация может иметь место при участии в процедуре нескольких юридических лиц - резидентов и нерезидентов - при том, что участники (собственники имущества) таких юридических лиц одни и те же лица при наличии указанного порога обладания в совокупности более чем 50 % и общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном фонде);
6) физическое лицо, его супруг (супруга), родители, усыновители (удочерители), опекуны, попечители, совершеннолетние, эмансипированные или вступившие в брак до достижения 18 лет дети и усыновленные (удочеренные), дед, бабка, родные братья и сестры;
7) лица, каждое из которых по какому-либо из признаков, указанных выше, входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из признаков, указанных выше;
8) хозяйственное общество, физические и (или) юридические лица, которые по какому-либо из признаков, указанных выше, входят в одну группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, обладают в совокупности более чем 50 % и общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном фонде) этого хозяйственного общества.
Заключение
В качестве положительной тенденции необходимо отметить включение в нормы антимонопольного законодательства антимонопольных требований к закупкам, что позволит пресечь факты неконкурентного поведения субъектов при осуществлении закупок и обеспечить осуществление как государственных, так и иных закупок.
16.03.2018
Ольга Бакиновская, кандидат юридических наук, доцент
Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь, медиатор центра «Медиация и право»