Материал помещен в архив

ОБЕСПЕЧЕНИЕ КОНКУРЕНЦИИ ПРИ ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ (РАБОТ, УСЛУГ)

Порядки и способы закупок товаров (работ, услуг)

Особенность закупок товаров (работ, услуг) в Республике Беларусь в настоящее время заключается в наличии различных правил для их осуществления, включая:

1) государственные закупки;

2) закупки товаров (работ, услуг) за счет собственных средств;

3) закупки товаров (работ, услуг) при строительстве;

4) общий порядок заключения договоров и выбора контрагента.

Каждый из перечисленных порядков имеет свое отдельное правовое регулирование. Только общий порядок заключения договоров и выбора контрагента, построенный на диспозитивных нормах гражданского законодательства, предоставляет свободу выбора контрагента приобретателю товаров (работ, услуг), не обусловленную необходимостью проведения каких-либо процедур (порядков, способов) закупок.

Принято различать так называемые конкурентные и неконкурентные процедуры (порядки, способы) закупок. Конкурентные отличаются наличием при заключении договора двух и более субъектов, претендующих на заключение договора с лицом, которое осуществляет выбор контрагента (приобретатель товаров (работ, услуг)). Состязательность, в свою очередь, обусловливает наличие конкуренции между такими участниками, что предполагает применение соответствующего антимонопольного законодательства. Однако до недавнего времени отношения в связи с осуществлением закупок не регулировались антимонопольным законодательством. Это связано с тем, что по существу в Законе Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее - Закон № 94-З) конкуренция - это состязательность хозяйствующих субъектов, при которой самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (подп.1.9 п.1 ст.1 Закона № 94-З), и в нем  отсутствует специальная норма, закрепляющая антимонопольные требования к закупкам товаров.

Товарный рынок, в свою очередь, это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых (аналогичных) товаров на территории Республики Беларусь или ее части, определяемая исходя из экономической, технической или иной возможности потребителя либо целесообразности приобретения товара на соответствующей территории и отсутствия этой возможности или целесообразности за ее пределами (подп.1.21 п.1 ст.1 Закона № 94-З).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 3 августа 2018 г. Закон № 94-З изложен в новой редакции на основании Закона Республики Беларусь от 08.01.2018 № 98-З. Определения понятиям «конкуренция» и «товарный рынок» даны в абзацах 8 и 15 ст.1 новой редакции Закона № 94-З.

Поэтому проведение конкурентной процедуры закупки и участие в ней, то есть возможность выбрать товар, затруднительно квалифицировать как товарный рынок, где может иметь место односторонний порядок воздействия хозяйствующего субъекта на общие условия обращения товаров.

Следовательно, и квалификация поведения субъектов как неконкурентного с точки зрения Закона № 94-З также затруднительна. Для каждого из указанных выше порядков или способов закупок установлены некоторые нормы, в той или иной степени ограничивающие неконкурентное поведение субъектов. Если они нарушены, обеспечивается защита прав и законных интересов субъектов соответствующими нормами о том или ином порядке или способе закупок.

Государственные закупки

Законодательство о государственных закупках сегодня состоит из Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее - Закон № 419-З), ряда указов Президента Республики Беларусь, постановлений Совета Министров Республики Беларусь, постановлений Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь как регулятора данной сферы (подп.1.1 п.1 Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)»).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 июля 2019 г. следует руководствоваться Законом № 419-З, изложенным в новой редакции Законом Республики Беларусь от 17.07.2018 № 136-З. Комментарий см. здесь.

В отличие от иных сфер, государственные закупки характеризуются прозрачностью, прослеживаемостью, поскольку все процедуры государственных закупок, кроме закупки из одного источника, осуществляются в электронном формате (на официальном сайте или на электронной торговой площадке).

К государственным закупкам относится любое приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств (ст.1 Закона № 419-З). Получателем в свою очередь является заказчик, бюджетная или иная организация, индивидуальный предприниматель, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств в соответствующем финансовом году и отвечающие за целевое и эффективное использование полученных бюджетных средств (подп.1.44 п.1 ст.2 Бюджетного кодекса Республики Беларусь). Иными словами, это субъект, которому для осуществления расходов республиканского и местных бюджетов, бюджетов фондов через территориальные казначейства присвоен учетный номер казначейства в порядке, установленном Инструкцией о порядке организации и осуществления исполнения республиканского бюджета, местных бюджетов, бюджетов государственных внебюджетных фондов по расходам, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 27.07.2011 № 63.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2019 г. в Инструкцию № 63 внесены изменения постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 08.10.2018 № 66, в частности, изменено название: «Инструкция о порядке организации и осуществления казначейского исполнения бюджетов по расходам и учета внебюджетных средств на едином казначейском счете».

Обратите внимание! Законодательство о государственных закупках не применяется на период с 1 января 2017 г. до 1 января 2019 г., если осуществляются закупки товаров (работ, услуг) для строительства, в том числе за счет бюджетных средств (такие закупки регулируются не Законом № 419-З, а Указом Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее - Указ № 380)).   От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2019 г. Указ № 380 утратил силу в связи с истечением срока действия. Подробнее см. здесь. С 1 июля 2019 г. действует Указ Президента Республики Беларусь от 07.06.2019 № 223 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве», который регулирует сферу закупок товаров (работ, услуг) при строительстве с привлечением бюджетных и приравненных к ним средств.

Один из принципов осуществления государственных закупок - развитие добросовестной конкуренции (ст.4 Закона № 419-З). Его реализация в нормах Закона № 419-З прослеживается применительно к описанию предмета государственной закупки, требованиям к участникам процедур государственных закупок.

Требования к предмету государственной закупки формируются заказчиком таким образом, чтобы описание потребительских, технических и экономических показателей (характеристик) предмета государственной закупки, включая при необходимости технические спецификации, планы, чертежи и эскизы, а также объем (количество), срок (сроки) и место поставки или приобретения иным способом товаров (выполнения работ, оказания услуг), являющихся предметом государственной закупки, давало полное представление о предмете государственной закупки и было изложено таким образом, чтобы исключить заведомый выбор товаров (работ, услуг), поставляемых или реализуемых иным способом (выполняемых, оказываемых) только одним поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (п.1 ст.20 Закона № 419-З).

Для этого используются следующие методы описания предмета:

• описание потребительских, технических и экономических показателей (характеристик) предмета без торговых марок, моделей и т. п.;

• указание на торговую марку, модель и так далее со словами «или аналог» при уточнении, по каким именно параметрам должен быть аналогичен или по всем;

• указание на приобретение товаров конкретных производителей, модели, марки без слов «или аналог» (для обеспечения совместимости с ранее закупленными) (п.3 ст.20 Закона № 419-З).

Таким образом, требования заказчика (организатора) в целом, устанавливаемые при проведении процедуры государственной закупки, не должны ограничивать состава участников, конкуренцию, не должны влечь заведомый выбор определенного контрагента.

Закупки за счет собственных средств

Действующее законодательство о закупках товаров (работ, услуг) за счет собственных (так называемых квазибюджетных, поскольку в них в некоторой степени присутствует публичный государственный интерес) средств различает две группы субъектов, которые обязаны руководствоваться специальными правилами при осуществлении закупок.

Постановление № 229 предусматривает, что виды конкурентных процедур, а также условия их применения и проведения, требования к заключению и исполнению договоров на закупки, а также иные положения, связанные с осуществлением организацией закупок за счет собственных средств, определяются организацией с учетом требований постановления № 229 (подп.2.1 п.2 постановления № 229).

В этой связи правила проведения процедур закупок организации самостоятельно определяют в порядке осуществления закупок за счет собственных средств.

По усмотрению организации могут устанавливаться требования к участникам, предмету закупки, критериям оценки предложений, условиям исполнения договора на закупку. При этом следует учитывать и императивные нормы законодательства, недопустимость ограничения конкуренции, создания преимуществ определенным участникам, недопустимость коррупции, правонарушений при осуществлении закупок. Так, не допускается не предусмотренное законодательством ограничение доступа поставщиков (подрядчиков, исполнителей) к участию в процедуре закупки (подп.2.5 п.2 постановления № 229). Помимо этого, не допускается предъявлять требования к участникам процедуры закупки, а также закупаемым товарам (работам, услугам), условиям исполнения договора на закупку и осуществлять оценку и сравнение предложений участников процедуры закупки по критериям и способом, которые не указаны в документации о закупке.

Требования к участникам процедуры закупки, закупаемым товарам (работам, услугам), условиям договора на закупку, а также критерии и способ оценки и сравнения предложений участников процедуры закупки устанавливаются и применяются организацией в равной степени ко всем участникам процедуры закупки и их предложениям (подп.2.6 п.2 постановления № 229).

При нарушении указанных выше норм можно вести речь о нарушении законодательства о закупках за счет собственных средств, что, в свою очередь, является основанием для привлечения к административной ответственности в соответствии со ст.11.77 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 марта 2021 г. следует руководствоваться ст.12.11 КоАП от 06.01.2021 № 91-З. Комментарии см. здесь.

Закупки при строительстве

Законодательство о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве объектов на сегодняшний день включает Указ № 380, который вступил в силу с 1 января 2017 г. и действует в течение 2 лет до 1 января 2019 г. Им установлены особенности для сферы закупок товаров (работ, услуг) при строительстве, которые предполагают необходимость применения Указа № 380 и Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее - Положение), независимо от источника финансирования строительства.

Так, если приобретение товаров (работ, услуг) осуществляется для целей строительства объектов, в том числе возведения, реконструкции, ремонта, реставрации, благоустройства, сноса объектов, необходимо руководствоваться нормами Указа № 380, которым для закупок товаров (работ, услуг) предусмотрены такие виды процедур, как подрядные торги, торги на закупку товаров при строительстве, переговоры, биржевые торги. Положением, в свою очередь, регламентируется порядок проведения указанных процедур.

Причем Указ № 380 и Положение должны применяться всеми субъектами хозяйствования независимо от источника финансирования и стоимости строительства объектов (подп.1.1, 1.2, 1.4-1.6 п.1 Указа № 380, п.7² Положения), за исключением случаев, указанных в подп.1.8, 1.11 п.1 Указа № 380.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 14 июня 2018 г. п.72 Положения утратил силу на основании постановления Совета Министров Республики Беларусь от 11.06.2018 № 448.

В целом следует отметить, что специальные нормы относительно обеспечения конкуренции в законодательстве о закупках при строительстве отсутствуют.

Более того, ситуация изменится для закупок товаров (работ, услуг) при строительстве, когда при их осуществлении за счет собственных средств процедуры закупок при строительстве не потребуются вовсе. Так, в соответствии с Декретом Президента Республики Беларусь от 23.11.2017 № 7 «О развитии предпринимательства» (далее - Декрет № 7) субъекты хозяйствования при осуществлении экономической деятельности в сфере строительства не применяют установленные законодательством требования о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве в случае осуществления закупок без привлечения полностью или частично средств республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома, а также при осуществлении аварийно-восстановительного ремонта капитальных строений (зданий, сооружений) (подп.4.4 п.4 Декрета № 7). Данная норма вступила в силу с 26 февраля 2018 г. (п.12 Декрета № 7).

Антимонопольные требования к закупкам

С принятием Закона Республики Беларусь от 08.01.2018 № 98-З «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь "О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции"» (вступает в силу с 3 августа 2018 г.) ситуация в указанных выше случаях изменится в части обеспечения конкуренции при осуществлении закупок товаров (работ, услуг). Это обусловлено установлением названным Законом антимонопольных требований к закупкам товаров, которые применимы при приобретении товаров (работ, услуг) на конкурентной основе. В частности, установлен запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров (работ, услуг), хотя их перечень в п.1 ст.24 Закона № 94-З (в редакции от 03.08.2018) не исчерпывающий. При их совершении может быть инициировано обращение в антимонопольный орган для признания таких действий неправомерными и принятия соответствующих мер.

Таким образом, можно отметить, что отношения в сфере закупок (конкурентных) будут подлежать охране с точки зрения обеспечения конкуренции с 3 августа 2018 г. На сегодня такие отношения нормами о защите конкуренции не урегулированы, и для каждого из видов закупок действуют правила их проведения, при нарушении которых могут быть применены меры ответственности.

16.03.2018

Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь, медиатор центра «Медиация и право»

Ольга Бакиновская, кандидат юридических наук, доцент