Материал помещен в архив

ОГРАНИЧЕНИЯ НА ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ДОГОВОРА ЗАЙМА В ФИНАНСОВО-ХОЗЯЙСТВЕННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Гражданский кодекс РБ (далее - ГК) называет свободу договоров в качестве одного из своих принципов (абзац 7 части второй ст.2, п.1 ст.391 ГК), однако сфера действия данного принципа ограничивается договорными (так называемыми горизонтальными) отношениями между сторонами. Хозяйственное и финансовое законодательства, основанные на отношениях власти и подчинения одной из сторон (так называемые вертикальные отношения), вносят многочисленные запреты и ограничения на использование тех или иных видов договоров. В данной статье речь пойдет об ограничениях, связанных с использованием договора займа, в качестве заимодавца по которому выступает юридическое лицо небанковского сектора либо гражданин.

Лицензионные требования

С точки зрения банковского законодательства практическое значение имеет вопрос о лицензировании заемно-кредитных операций. Дело в том, что размещение привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности относится к банковским операциям (абзац 3 части первой ст.14 Банковского кодекса РБ (далее - БК)). При этом вид договора, на основании которого это размещение осуществляется, согласно данной формулировке в расчет не принимается.

Однако все же ключевым условием для установления банковской монополии служит источник размещаемых средств, т.е. это должны быть не собственные, а привлеченные средства. Поэтому субъект хозяйствования может рассматриваться как нарушитель банковской монополии в тех случаях, когда одновременно он и получает как заемщик, и предоставляет как заимодавец займы (кредиты). Более того, поскольку с точки зрения лицензионных требований юридическая форма привлечения денежных средств также не существенна, даже систематическое предоставление займов при наличии постоянной кредиторской задолженности может быть расценено как размещение привлеченных денежных средств. Значит, во избежание возможных споров для субъектов хозяйствования предоставление займов должно носить эпизодический характер.

Все сказанное, разумеется, не касается тех случаев, когда предоставление займов - основной вид деятельности субъектов хозяйствования, например ломбардов.

Контроль за «отмыванием» денег

Финансовые операции подлежат особому контролю независимо от того, были они совершены или нет, при наличии хотя бы одного из условий, перечисленных в абзацах 2-5 части первой ст.6 Закона РБ от 19.07.2000 № 426-З «О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования террористической деятельности» (далее - Закон № 426-З).

Форма особого контроля является обязанность лиц, осуществляющих финансовые операции, регистрировать их в специальном формуляре и представлять его в орган финансового мониторинга.

Ответственность за осуществление незаконных финансовых операций установлена ст.11.53 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее - КоАП): штраф от 10 до 15 базовых величин, а на индивидуального предпринимателя или юридическое лицо - до 100 % от сумм таких операций. При этом термин «финансовая операция» применяется в значении, установленном ст.1 Закона № 426-З, и означает сделку со средствами независимо от формы и способа ее осуществления.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 августа 2013 г. ст.11.53 КоАП исключена Законом РБ от 12.07.2013 № 64-З. С 4 января 2015 г. взамен Закона № 426-З принят Закон РБ от 30.06.2014 № 165-З «О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования террористической деятельности и финансирования распространения оружия массового поражения». Условия, при которых финансовые операции подлежат особому контролю, перечислены в ст.7 нового Закона, а определение финансовой операции дано в абзаце 14 части первой ст.1 нового Закона.

Иногда в качестве незаконных рассматриваются льготные (беспроцентные или «почти беспроцентные») займы, предоставляемые учредителями «своим» юридическим лицам, причем, как правило, на достаточно длительный срок. Нежелание инвестировать в уставный фонд (акционерный капитал) дочерней организации объясняется тем, что в таком случае у учредителей нет ни гарантированных доходов, ни приоритета в удовлетворении требований. Кроме того, процентные выплаты исключаются из налогооблагаемого дохода, тогда как дивиденды акционерам выплачиваются из чистой прибыли.

Справочно Проценты по привлеченным кредитным ресурсам включаются в затраты банков (подп.2.1.2 п.2 ст.133 Налогового кодекса РБ (далее - НК)), а дивиденды, начисленные организацией, при налогообложении не учитываются (подп.1.10 п.1 ст.131 НК).

В зарубежных странах такие займы известны как субординированные. В белорусском законодательстве применительно к банкам субординированные займы регламентированы Инструкцией о нормативах безопасного функционирования для банков и небанковских кредитно-финансовых организаций, утвержденной постановлением Правления Нацбанка РБ от 28.09.2006 № 137 (п.14).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2019 г. следует руководствоваться п.14 Инструкции № 137 с учетом изменений, внесенных постановлением Правления Нацбанка РБ от 03.12.2018 № 571.

Займы (кредиты) работникам (учредителям)

Подозрение иногда может вызвать и обратная ситуация, когда организация предоставляет льготный заем своим работникам или учредителям. Подобные займы в настоящее время регулируются нормами налогового законодательства, что можно рассматривать в качестве косвенного признания их законности. С одной стороны, при налогообложении организации налогом на прибыль не учитываются в качестве затрат ссуды и займы, в т.ч. беспроцентные, физическим лицам, работающим в организациях по трудовым договорам, в денежной и натуральной формах, носящие характер социальных льгот, дополнительно предоставляемых по решению нанимателя и (или) трудового коллектива сверх льгот, предусмотренных законодательством (подп.1.3 п.1 ст.131 НК). С другой стороны, у физических лиц суммы выплат по таким займам включаются в состав налоговых вычетов (подп.1.1 п.1 ст.165, подп.1.1 п.1 ст.166 НК).

Учредители подпадают под понятие «аффилированные лица» (ст.56, 57 Закона РБ от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах»). По общему правилу решение о совершении любой сделки между аффилированным лицом и обществом принимается общим собранием участников. В таком случае все подозрения с подобной сделки должны быть сняты, иначе такая сделка может быть признана судом недействительной.

Есть особенности и при предоставлении займов (кредитов) банками своим работникам.

Банки не вправе предоставлять льготные условия инсайдерам и работникам банка, Национального банка РБ (далее - Нацбанк РБ) при осуществлении банковских операций (ст.122 БК).

Справочно Под инсайдерами понимаются физические и юридические лица, которые могут повлиять на решение о совершении банковской операции, подверженной риску, и (или) иного действия без учета интересов банка в силу связанности с банком, и (или) акционером банка, и (или) бенефициарным собственником банка, и (или) членами органов управления банка (ст.115 БК).

При этом под предоставлением льготных условий понимают:

• заключение с такими лицами, или в их интересах сделки, какую по ее существу и (или) условию (условиям) банк не заключал и (или) не заключает с другими клиентами;

• взимание с таких лиц вознаграждения и (или) платы за осуществление банковской операции в меньшем размере, чем вознаграждение и (или) плата за осуществление этой банковской операции, взимаемые с других клиентов банка.

Сделки с предоставлением льготных условий, указанные выше, ничтожны. Кроме того, за предоставление льготных условий инсайдерам или работникам банка предусмотрена административная ответственность по ст.11.70 КоАП.

Валютные операции, связанные с движением капитала

Предоставление займов резидентами нерезидентам, равно как и получение займов резидентами от нерезидентов, относят к валютным операциям, связанным с движением капитала (далее - капитальные операции). Это вытекает из смысла ст.7 Закона РБ от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее - Закон № 226-З).

Займы, предоставляемые либо получаемые юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями - резидентами, могут предоставляться в разрешительном и уведомительном порядке.

В разрешительном порядке в настоящее время осуществляется:

1) предоставление займов (п.18.6 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Нацбанка РБ от 30.04.2004 № 72 (далее - Правила № 72));

2) получение кредитов и (или) займов при наличии хотя бы одного из условий, указанных в подп.18.8 п.18 Правил № 72.

В уведомительном порядке (п.20 Правил № 72) привлекаются займы, если они не «осложнены» условиями, указанными в п.18.8 п.18 Правил № 72 (письмо Нацбанка РБ от 14.03.2005 № 31-14/344 «О займах»).

Суть уведомительного порядка заключается в том, что резидент до проведения расчетов (в течение 7 рабочих дней после зачисления средств) заполняет специальную форму уведомления и представляет ее в обслуживающий банк, который, в свою очередь, предоставляет соответствующую отчетность в Нацбанк РБ (пп.28, 29 Инструкции о порядке выдачи разрешений на проведение валютных операций и на открытие счетов за пределами Республики Беларусь, а также представления в банк уведомлений при совершении валютных операций, связанных с движением капитала, утвержденной постановлением Правления Нацбанка РБ от 28.01.2008 № 15).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 29 ноября 2015 г. взамен Инструкции № 15 постановлением Правления Нацбанка РБ от 26.08.2015 № 514 утверждена Инструкция о порядке выдачи разрешений и представления уведомлений, необходимых для целей валютного регулирования.

Что касается займов и кредитов, совершаемых гражданами-резидентами, то к числу валютных операций, связанных с движением капитала, требующих разрешения Нацбанка РБ, относится только предоставление займов на срок более 180 дней (абзац 6 части третьей ст.10 Закона № 226-З). Причем, если физическое лицо-резидент непрерывно проживает за пределами Республики Беларусь более 1 года, на него это ограничение не распространяется. Капитальная операция привлечения физическими лицами - резидентами займов (кредитов) от нерезидентов сроком более 180 дней осуществляется свободно.

Если в валютной операции участвует банк-резидент, он предоставляет кредиты на основании лицензии на осуществление банковской деятельности (ст.8 Закона № 226-З), при наличии которой иные разрешения не требуются.

Расчеты в валюте между резидентами

На займы и кредиты в иностранной валюте между резидентами не распространяется классификация на текущие (капитальные) и они проводятся по собственным правилам. В частности, абзац 3 части третьей ст.11 Закона № 226-З разрешено использование иностранной валюты в отношениях только между физическими лицами (не являющимися индивидуальными предпринимателями) - резидентами в случаях предоставления и возврата займов и процентов за пользование ими. Еще ранее законность таких займов признана в заключении Конституционного Суда РБ от 30.01.2004 № З-168/2004 «О соответствии Конституции Республики Беларусь пункта 3 статьи 760 Гражданского кодекса Республики Беларусь», а также письме Нацбанка РБ от 16.06.2004 № 31-14/1445 «О займах в иностранной валюте».

Между юридическими лицами - резидентами займы в иностранной валюте запрещены после вступления в силу постановления Правления Нацбанка РБ от 25.08.2009 № 138 «О внесении изменений и дополнения в Правила проведения валютных операций».

Изменение валюты займа

С точки зрения валютного законодательства практический интерес представляет ситуация, когда предоставление займа (кредита) осуществляется в одной валюте, а погашение - в другой. В отношениях между резидентами белорусские рубли могут приниматься в оплату требований и обязательств, выраженных в иностранной валюте. Причем это распространяется в равной мере как на банковские (т.е. перечисленные в части первой ст.14 БК) валютные операции между резидентом и уполномоченным банком (п.10 Правил № 72), так и на операции между двумя резидентами небанковского сектора (п.11 Правил № 72).

В обратной ситуации (замена обязательства, номинированного в белорусских рублях на денежные обязательства в иностранной валюте) возможны различные варианты в зависимости от субъектного состава операции.

Когда речь идет о банковской валютной операции, то, если иное не определено актами валютного законодательства, уполномоченный банк не вправе изменять свое обязательство в белорусских рублях на денежное обязательство в иностранной валюте (п.13 Правил № 72). Для двух резидентов (не банков) диспозитивной нормой п.12 Правил № 72 определено, что замена обязательства, выраженного в белорусских рублях, на денежные обязательства, выраженные в иностранной валюте, может иметь место только в случаях, когда законодательством разрешено использование иностранной валюты между ними.

В валютных операциях между резидентами и нерезидентами согласно подп.8.2 п.8 Правил № 72 не допускается следующее:

• погашение резидентом займа (кредита), предоставленного нерезидентом в белорусских рублях, иностранной валютой;

• погашение нерезидентом займа, предоставленного резидентом (кроме банка) в иностранной валюте, белорусскими рублями.

Авансовые платежи по импорту

Существующий запрет на авансовые платежи по импорту, установленный постановлением Правления Нацбанка РБ от 11.11.2008 № 165 «О порядке осуществления расчетов по внешнеторговым договорам, предусматривающим импорт», не распространяется на авансовые платежи в пользу нерезидентов со счетов, открытых в иностранной валюте в банках Республики Беларусь, по внешнеторговым договорам, предусматривающим импорт, за счет иностранной валюты, полученной по договорам займа (кредитным договорам), заключенным с нерезидентами (письмо Нацбанка РБ от 15.04.2009 № 31-14/132 «Разрешение на проведение импортерами авансовых платежей по импорту за счет полученных займов (кредитов) в иностранной валюте»).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 13 мая 2015 г. постановлением Правления Нацбанка РБ от 05.05.2015 № 277 утратило силу постановление № 165, соответственно, субъектам хозяйствования разрешено совершение авансовых платежей по внешнеторговым договорам.

Налогообложение нерезидентов

Объектом налогообложения налогом на доходы иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Республике Беларусь через постоянное представительство, по ставке 10 % признаются доходы по кредитам, займам (подп.1.2.1 п.1 ст.146 НК).

Налог исчисляется, удерживается и перечисляется в бюджет налоговыми агентами - юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, начисляющими и (или) выплачивающими доход иностранной организации, не осуществляющей деятельность в Республике Беларусь через постоянное представительство (п.3 ст.150 НК).

Таким образом, данное ограничение касается не возможности проведения данной операции, а ее количественных параметров, которые должны быть скорректированы с учетом существующей величины налога.

Беспроцентные займы как спонсорская и иностранная безвозмездная помощь

Безвозмездная (спонсорская) помощь предоставляется в виде денежных средств, в т.ч. в иностранной валюте, товаров (имущества), работ, услуг, имущественных прав, включая исключительные права на объекты интеллектуальной собственности (п.1 Указа Президента РБ от 01.07.2005 № 300 «О предоставлении и использовании безвозмездной (спонсорской) помощи»). Поскольку такая помощь предоставляется безвозвратно, то, по мнению автора, названный Указ не ограничивает стороны в заключении договора займа без уплаты процентов.

Однако под ограничения, установленные Декретом Президента РБ от 28.11.2003 № 24 «О получении и использовании иностранной безвозмездной помощи» (далее - Декрет № 24), полагаем, договор беспроцентного займа подпадает. Иностранной безвозмездной помощью являются денежные средства, в т.ч. в иностранной валюте, товары (имущество), безвозмездно предоставляемые в пользование, владение, распоряжение организациям и физическим лицам Республики Беларусь иностранными государствами, международными организациями, иностранными организациями и гражданами, а также лицами без гражданства и анонимными жертвователями (подп.1.1 п.1 Декрета № 24). В таком случае, на нее распространяются следующие ограничения: регистрация в Департаменте по гуманитарной деятельности Управления делами Президента РБ, обязательное внесение на счет в банке и т.д.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 4 марта 2016 г. определение «иностранная безвозмездная помощь» дано в абзаце 3 п.2 Положения о порядке получения, учета, регистрации, использования иностранной безвозмездной помощи, контроля за ее получением и целевым использованием, а также регистрации гуманитарных программ, утвержденного Декретом Президента РБ от 31.08.2015 № 5.

Любая процентная ставка по займу автоматически выводит его из сферы действия Декрета № 24.

Заключение

Таким образом, в действующем законодательстве Республики Беларусь имеются следующие запреты и ограничения, связанные с использованием договора займа.

1. Абсолютный запрет. Установлен только для займов в иностранной валюте между резидентами. Сюда же относится размещение привлеченных средств как нарушение банковской монополии, а также льготное кредитование инсайдеров и работников банка.

2. Ограничения, связанные с получением дополнительных разрешений. Касаются отдельных валютных капитальных операций, которые требуют обращения в Национальный банк РБ.

3. Ограничения, связанные с регистрацией операции. Касаются остальных капитальных операций, а также иностранной безвозмездной помощи, регистрируемой в Департаменте по гуманитарной деятельности Управления делами Президента РБ.

4. Ограничения, связанные с порядком принятия решения. Касаются сделок с аффилированными лицами, требующих утверждения общим собранием участников хозяйственного общества.

5. Дополнительное налогообложение. Касается погашения займов, предоставленных нерезидентами, не осуществляющими деятельность через постоянное представительство.

6. Дополнительный контроль в виде заполнения специального формуляра по сомнительным финансовым операциям.

07.06.2013

Сергей Овсейко, кандидат юридических наук, кандидат экономических наук