ОШИБКИ ПРИ УВОЛЬНЕНИИ НЕСТАЦИОНАРНОГО РАБОТНИКА

Ситуация Работнику поручена работа в другой местности (в которой он проживает) в качестве специалиста по продажам. Каким-либо специальным образом данное поручение (о работе в другой местности) в трудовом договоре оговорено не было, в т.ч. по причине того, что обособленного подразделения у нанимателя в данном регионе нет. С течением времени у нанимателя возникла необходимость уведомить работника об увольнении по сокращению штата. Однако работник саботирует данную инициированную нанимателем процедуру, т.е. отказывается ознакамливаться с уведомлением под подпись. Так как работник проживает и работает в другом городе, а также в связи с тем, что его работа не «привязана» к определенному рабочему месту (кабинету), ознакомить его письменно с уведомлением об увольнении или составить акт об отказе в ознакомлении с ним затруднительно. При этом работник угрожает, что в случае увольнения он будет обжаловать решение нанимателя и требовать выплаты за вынужденный прогул.

Данная ситуация может возникнуть, как правило, у нанимателей г.Минска, реализующих продукцию через наемных физических лиц (специалистов или менеджеров по продажам) без открытия в регионах Беларуси своих (обособленных) подразделений, при намерении изменить существенные условия труда согласно ст.32 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее - ТК), уволить работника и тому подобное и при активном сопротивлении со стороны работника.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 января 2020 г. в ТК внесены изменения Законом Республики Беларусь от 18.07.2019 № 219-З. Комментарий см. здесь.

Анализ ситуации

В чем ошибка нанимателя или почему стал возможен саботаж со стороны работника?

Необеспечение работника рабочим местом.

Справочно Рабочее место - это место постоянного или временного пребывания работника в процессе трудовой деятельности (часть вторая ст.31 ТК). Рабочим считается время, в течение которого работник в соответствии с трудовым, коллективным договорами, правилами внутреннего трудового распорядка обязан находиться на рабочем месте и выполнять свои трудовые обязанности (часть первая ст.110 ТК). Каждый работник имеет право на рабочее место, соответствующее требованиям по охране труда (п.1 ст.222 ТК).

В ТК прямо не сказано, что наниматель обязан обеспечить работников рабочим местом, но это явно следует из многочисленных норм, в т.ч. из п.1 ст.222 ТК, так как в обратном случае почти невозможно было бы обеспечить учет рабочего времени, безопасные и здоровые условие труда, поддержание трудовой дисциплины и т.п.

Вне территории нанимателя, т.е. без фактического создания рабочего места под фактическим контролем нанимателя, постоянно работает только одна категория работников - работники-надомники. Они изначально принимаются на работу с условием выполнения работы на дому (глава 25 ТК).

Справочно Работниками-надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор с нанимателем о выполнении работы на дому личным трудом с использованием собственных материалов, оборудования, инструментов, механизмов, приспособлений или выделяемых нанимателем либо приобретаемых за счет средств нанимателя (ст.304 ТК). При этом под работой на дому понимается работа, которую работник-надомник выполняет по месту его жительства или в других помещениях по его выбору вне помещений нанимателя.

В данном случае квалификационная характеристика должности «Специалист по продаже» (код должности - 24782), установленная в выпуске 19 Единого квалификационного справочника должностей служащих «Должности служащих, занятых в материально-техническом снабжении, сбыте и заготовках», утвержденном постановлением Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 28.03.2002 № 50, явно не предусматривает возможность выполнения работ на дому.

Например, явно невозможно в пределах дома исполнять такие обязанности, как:

• разработка и реализация мероприятий по организации и созданию сети сбыта товаров (разработка и построение каналов движения товаров к потребителям; построение отношений с оптовыми и розничными торговыми предприятиями, иными посредниками; развитие дилерских отношений);

• ведение преддоговорной работы;

• заключение договоров купли-продажи, поставки;

• руководство организацией работ по доставке или отгрузке товаров покупателям по заключенным договорам;

• обеспечение участия организации в презентациях товаров в проводимых ярмарках, выставках.

Кроме того, законодательство не допускает хранения документов, в т.ч. таких, как договоры, вне территории нанимателя, а ведь ведение договорной работы по продажам является основной трудовой функцией специалиста по продажам.

Действующее законодательство не запрещает нанимателю создавать рабочие места в другой местности без создания обособленного структурного подразделения.

В рассматриваемой ситуации возможно, например, заключение договора аренды помещения, подходящего для выполнения специалистом по продажам своей трудовой функции.

Таким образом, поручая работнику работу в другой местности, если речь, конечно, не идет о работнике-надомнике, нанимателю следует позаботиться об обеспечении его надлежащим рабочим местом. Необеспечение работника таким место в данном случае дало ему основания для шантажа нанимателя.

Способы шантажа со стороны работника

Активное воспрепятствование ознакомлению с «неугодными» для работника документами нанимателя с учетом отсутствия фактического рабочего места.

Отсутствие установленного рабочего места, а именно помещений нанимателя в местности, в которой работнику поручена работа по должности специалиста по продажам, привело к сложности соблюдения нанимателем требований трудового законодательства при увольнении. Аналогичные сложности могут у него возникнуть при необходимости оформления и иных изменений в трудовых отношениях.

Справочно При расторжении трудового договора в соответствии с п.1 ст.42 ТК наниматель обязан не менее чем за 2 месяца до увольнения, если более продолжительные сроки не предусмотрены в коллективном договоре, соглашении, письменно предупредить работника о предстоящем увольнении (часть третья ст.43 ТК). При изменении существенных условий труда наниматель обязан предупредить работника об их изменении письменно не позднее чем за 1 месяц (часть третья ст.43 ТК).

Также сложности могут возникнуть при применении к работнику мер дисциплинарного взыскания. Так, затруднения могут возникнуть с:

1) фиксацией дисциплинарного проступка (составление акта, наличие свидетелей и т.п.);

2) затребованием письменного объяснения работника (в т.ч. и с оформлением отказа работника от дачи объяснения) и т.п.

Препятствия для соблюдения нанимателем перечисленных и иных обязанностей заключаются в том, что работник может отказываться письменно знакомиться с уведомлениями, актами и документами, присланными нанимателем по почте (например, не открывать дверь почтальону, не забирать письма, присланные с уведомлением и не полученные на дому, в отделении почты и т.п.). Такие трудности в ознакомлении с документами объясняются тем, что фактически рабочего места нет и, следовательно, общение с работником нередко в подобной ситуации происходит посредством телефонной связи, а документооборот - через почту.

Соответственно, наниматель в подобной ситуации может не иметь возможности исполнить надлежащим образом обязанности, связанные либо с увольнением работника, либо изменением существенных условий труда и т.п. Все это, в свою очередь, создает риск обжалования действий нанимателя (если он решит их предпринять без соблюдения всех формальностей) и удовлетворения такой жалобы судом или иным органом, рассматривающим трудовой спор.

В чем ошибка работника в оценке своих прав?

Хотя фактического рабочего места может и не быть, местом работы (и формально рабочим местом) работника будет (с учетом практики оформления трудовых договоров в подобной ситуации) место нахождения нанимателя. Примером может быть ситуация, когда специалистам по продаже предлагается работа в другой местности. Напомним, что определения другой местности в законодательстве не приведено, но на практике под ней принято понимать другой населенный пункт или административно-территориальную единицу (район, только не в городе).

Справочно Место работы в обязательном порядке определяется в трудовом договоре (контракте) с указанием структурного подразделения, в которое принимается работник (п.2 части второй ст.19 ТК).

Большинство нанимателей составляет трудовые договоры (контракты) со своими работниками на основании:

• Примерной формы контракта нанимателя с работником, утвержденной постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 02.08.1999 № 1180 либо

• примерной формы трудового договора, утвержденной постановлением Министерства труда Республики Беларусь от 27.12.1999 № 155 (далее - примерная форма трудового договора).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 января 2020 г. следует руководствоваться новой примерной формой трудового договора согласно приложению к постановлению № 155 (в редакции постановления Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь от 21.11.2019 № 60). С 28 января 2020 г. Примерная форма контракта нанимателя с работником изложена в новой редакции постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 20.12.2019 № 882. Комментарий см. здесь.

Ниже приведен фрагмент из примерной формы трудового договора, в которой предлагается вариант оформления условия о месте работы.

Сложность в данном случае заключается в том, что непонятно, что такое место работы. Дело в том, что законодатель даже в рамках ТК употребляет словосочетание «место работы» как минимум в четырех разных значениях (см. таблицу ниже).

Исходя из того, что ст.19 ТК отдельно выделяет сведения о нанимателе, а также условия о трудовой функции (т.е. о должности или профессии), то можно сказать, что словосочетание «место работы» в п.2 части второй ст.19 ТК не используется в значении «должность» или «наниматель».

Так как законодательство не требует приложения выкопировки помещений нанимателя (т.е. территории нанимателя) к трудовому договору (по аналогии с договором аренды недвижимости), то в рассматриваемом случае можно также исключить использование значения места работы как территории нанимателя.

Соответственно, остается местность, т.е., как правило, населенный пункт. Заметим, что законодатель активно использует различные сочетания со словом «местность». Например, «другая местность» и «в той же местности» (см.ст.28, 30, 33-35, 42, 91, 96-98, 305, 341 ТК и т.п.).

Таким образом, правильное указание места работы помогает при оформлении таких кадровых действий, как:

• перевод в другую местность (как постоянный, так и временный), в т.ч. определение необходимости выплаты компенсаций, связанных с ним (ст.96 ТК);

• служебная командировка (например, если работник работает в филиале, расположенном в другой местности, и командируется в головной офис);

• перемещение;

• увольнение в связи с отказом работника от перевода на работу в другую местность вместе с нанимателем и т.д.

Однако не все так просто. Законодатель кроме места работы требует также указывать структурное подразделение, в которое работник принимается на работу (п.2 части второй ст.19 ТК). Но если местностью будет считаться, например г.Минск, то к чему в данной ситуации указывать, такое структурное подразделение, как бухгалтерия (отдел бухгалтерского учета и отчетности), ведь наименование структурного подразделения соотносимо с наименованием нанимателя, так как является его организационной частью (частью его организационной структуры), но никак не местности. Полагаем, что требование по указанию структурного подразделение сформировало практику указывать в качестве места работы наименование нанимателя.

Пример <…>   2. Наниматель принимает Савицкого Андрея Георгиевича на работу штукатуром в ООО «Версаль» в строительно-ремонтный участок сроком на 1 год с 01.11.2013 по 31.10.2014.

То есть фактически место работы как местность не указывается, а дублируются сведения о нанимателе. В данном примере надо было требовать указания не всех структурных подразделений, а только обособленных. В такой ситуации снялась бы коллизия между требованиями п.2 части второй ст.19 ТК и правом нанимателя на перемещение работников в другое структурное подразделение, за исключением обособленного (часть первая ст.31 ТК).

Если вернуться к рассматриваемой ситуации, становится понятна ошибка работника в оценке своих прав, т.е. наниматель с большой долей вероятности укажет в подобном случае в условии трудового договора со специалистом по продажам о месте работы просто наименование организации. Тогда вероятен следующий вариант изложения такого условия.

Пример <…>   2. Наниматель назначает Савицкого Андрея Георгиевича на должность специалиста по продажам в ООО «Версаль» в отдел продаж сроком на 1 год с 01.11.2013 по 31.10.2014.

Таким образом, формально получится, что место работы специалиста по продажам и соответственно его рабочее место будут совпадать с местом нахождения самого нанимателя (головного офиса).

В течение рабочего времени работник обязан находиться на рабочем месте и выполнять свои трудовые обязанности (часть первая ст.110 ТК). То есть в данном случае он должен находиться не дома, не в другой местности, а на рабочем месте в головном офисе.

А нахождение в другой местности (вне территории нанимателя) можно признать законным, например, при служебной командировке, разъездном характере работы и т.п., чего в рассматриваемой ситуации нет.

Вариант разрешения ситуации с пользой для нанимателя

В данном случае любое увольнение (в т.ч. за прогул, когда требуется доказательство отсутствия работника на работе без уважительной причины, а кроме того, не совсем понятно, где его рабочее место) при активном саботаже со стороны работника действий нанимателя по соблюдению процедуры увольнения, а также отсутствии регламентации последствий таких действий со стороны законодателя несет риски излишних денежных выплат.

Полагаем, что в рассматриваемой ситуации с учетом отсутствия работника на территории нанимателя в соответствии с требованиями части первой ст.110, части первой ст.132 ТК лучше учитывать время отсутствия на работе как прогул (без увольнения) без оплаты времени такого прогула (заметим, что в данном случае не предусмотрена ответственность по ст.245 ТК). В случае если работник решит обжаловать это решение нанимателя (через суд или комиссию по трудовым спорам), это даст возможность для нанимателя ознакомить его с приказом об увольнении по сокращению штата (лучше в присутствии судьи, если встреча состоится в суде).

Это «нечестное» действие со стороны нанимателя, но в ином случае он становится «вечным заложником» работника. В данной ситуации есть и вина нанимателя в том, что он не оформил рабочего места для работника в другой местности, но это не повод для шантажа.

Автор не призывает нанимателей действовать таким образом. Конечно, при поручении работ в другой местности без создания в ней структурного подразделения следует обязательно создать надлежащее рабочее место для работника, а в трудовом договоре условие о месте работы изложить следующим образом.

Пример <…>   2. Наниматель назначает Савицкого Андрея Георгиевича на должность специалиста по продажам в г.Витебске (с рабочим место по адресу: г.Витебск, ул.Ленина, д.10, офис 12) сроком на 1 год с 01.11.2013 по 31.10.2014.

Указание рабочего места в самом договоре не обязательно (в дальнейшем его изменение можно рассматривать как изменение существенных условий труда), его можно, например, указать в приказе о приеме на работу.

Обратите внимание! На практике в случаях, когда письменное уведомление невозможно осуществить, наниматель должен предпринять все возможные способы письменно уведомить работника. Так, например, при наличии почтовой отметки на уведомлении о вручении заказного письма нанимателя с уведомлением об увольнении «нет дома», «в связи с невостребованием» для подтверждения факта отказа работника от получения уведомления составляют акт в присутствии не менее трех человек (часть вторая ст.72 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь») (аналогично части седьмой ст.199 ТК). В данном акте описывают действия специалиста по кадрам (отправление заказного письма), а также прилагают почтовое уведомление о невозможности вручения почтового отправления. Аналогично составляют акт звонков на мобильный номер работника (т.е. звонки на мобильный телефон работника делают также в присутствии свидетелей). Однако данный способ подтверждения уведомления может быть приемлем для работника, которому наниматель предоставил фактически рабочее время.   От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 февраля 2019 г. норма части второй ст.72 Закона № 361-З перенесена в часть вторую п.1 ст.71 Закона Республики Беларусь от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах».

15.12.2014

Владимир Самосейко, юрист