Материал помещен в архив

ОСОБЕННОСТИ ИЗУЧЕНИЯ КОНЪЮНКТУРЫ РЫНКА ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ПРОЦЕДУРЫ ЗАКУПКИ ИЗ ОДНОГО ИСТОЧНИКА С 1 ИЮЛЯ 2019 Г.
Комментарий к постановлению Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 12.04.2019 № 30

Новая редакция Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее - Закон), вступающая в силу с 1 июля 2019 г., устанавливает обязательность изучения конъюнктуры рынка при проведении процедуры закупки из одного источника (часть первая п.3 ст.49 Закона). Изучение конъюнктуры рынка проводится в целях определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для направления ему предложения заключить договор государственной закупки в рамках проведения процедуры закупки из одного источника. При этом определение порядка изучения конъюнктуры рынка отнесено к компетенции уполномоченного государственного органа по государственным закупкам - Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 4 февраля 2024 г. следует руководствоваться Законом с изменениями, внесенными Законом от 31.01.2024 № 354-З. Комментарий см. здесь.

Постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 12.04.2019 № 30 «О проведении процедуры закупки из одного источника» (далее - постановление № 30) утвержден порядок изучения конъюнктуры рынка, нормы которого обязательны для заказчиков и организаторов при организации и проведении процедуры закупки из одного источника с 1 июля 2019 г.

Способы изучения конъюнктуры рынка

Следует отметить, что изучение конъюнктуры рынка отнесено к исключительной компетенции заказчика или организатора, в случае если к организации и проведению процедуры закупки из одного источника заказчик привлекает организатора. Очевидно, это осуществлено по той причине, что именно заказчик (организатор) определен в ст.49 Закона как субъект, который организует и проводит процедуру закупки из одного источника.

Установлен закрытый перечень способов изучения конъюнктуры рынка:

• направление запросов о предоставлении сведений (далее - запросы) не менее чем пяти (при их наличии) потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям), информация о которых имеется в открытом доступе в глобальной компьютерной сети Интернет. В случае приобретения товаров обязательным является направление таких запросов в адрес производителей;

• направление запросов о предоставлении сведений участникам открытого или закрытого конкурса, электронного аукциона, процедуры запроса ценовых предложений в случае признания такой процедуры несостоявшейся и проведения процедуры закупки из одного источника;

• изучение информации о ценах на товары (работы, услуги), содержащейся в прейскурантах действующих цен (тарифов) на товары (работы, услуги), прайс-листах, а также информации, размещенной потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) на сайтах в глобальной компьютерной сети Интернет (подп.1.1 п.1 постановления № 30).

При этом редакция подп.1.1 п.1 постановления № 30 позволяет сделать вывод, что запросы о предоставлении сведений направляются именно самим заказчиком или организатором.

Субъекты, проводящие исследование конъюнктуры рынка

Буквальное толкование норм постановления № 30 позволят сделать вывод о том, что в нем ограничена возможность заказчика (организатора) привлечь на договорной основе организацию или индивидуального предпринимателя, которые оказывают услуги по проведению маркетинговых исследований, исследований конъюнктуры рынка. Как правило, на практике такие договорные отношения оформляются договором возмездного оказания услуг, заключение которого с 1 июля 2019 г. в отношении исследования конъюнктуры рынка в рамках проведения процедуры закупки из одного источника представляется спорным. Поскольку перечень допустимых способов закрыт, остальные способы не будут признаваться надлежащими для целей изучения конъюнктуры рынка и будут носить вспомогательный характер, в том числе и результаты изучения конъюнктуры рынка, представленные иным лицом, осуществившим такое изучение. Тем не менее полагаем возможным привлечение субъектов хозяйствования для проведения исследований конъюнктуры рынка на основании договора поручения или иной договорной конструкции, из которой следует, что данный субъект выступает в обороте от имени заказчика (организатора) (в частности, на основании не поименованного в Гражданском кодексе Республики Беларусь (далее - ГК) агентского договора).

Следует отметить, что заключение договора поручения предполагает, что поверенный обязуется от имени и за счет другой стороны совершить определенные юридические действия, при этом права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п.1 ст.861 ГК). Вопрос о том, относятся ли действия по исследованию конъюнктуры рынка именно к юридическим действиям, носит дискуссионный характер. Гражданский кодекс не раскрывает специфику именно тех действий, которые вправе совершать доверитель на основании договора поручения, останавливаясь только на их сущности, предполагающей наличие юридического характера.

В специальной литературе предлагается юридические действия рассматривать достаточно широко: «как любые действия, имеющие правовое значение… Такие действия, являющиеся предметом договора поручения, могут совершаться только в интересах доверителя. Не допускаются в договоре поручения действия поверенного в собственных интересах, равно как и совершение посредством поручения противоправных действий. Кроме того, закон содержит прямой запрет на совершение некоторых юридических действий через поверенного (вступление в брак, составление завещания), обязывая доверителя к их личному совершению» (примечание 1). Также предлагают: «под юридическими действиями… понимать те действия, которые влекут возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей доверителя. Как правило, это заключение сделок… Однако предметом договора поручения может быть выполнение поверенным и других юридических действий. В частности, согласование документов с государственными органами» (примечание 2).

В литературе также отмечается, что: «предметом договора поручения является оказание нематериальных посреднических услуг. Результат деятельности поверенного не получает овеществленного выражения, и достижение того результата, к которому стремится доверитель, не может быть гарантировано поверенным» (примечание 3).

В рассматриваемой ситуации заказчик (организатор) при проведении процедуры закупки из одного источника имеет целью приобрести товары (работы, услуги), то есть вступить в договорные отношения с потенциальным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), носящие гражданско-правовой характер. Надлежащий выбор такого потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя) обеспечивается как раз таки на основании изучения информации о том, какие субъекты хозяйствования могут поставить необходимый заказчику товар, выполнить работы, оказать услуги, имеется ли данный товар в наличии, на каких условиях (срок поставки, условия оплаты, доставка или самовывоз, монтаж и наладка поставляемого оборудования) возможно осуществление поставки, выполнения работ, оказания услуг.

Таким образом, речь идет о выполнении со стороны заказчика не публичной функции с невозможностью ее делегирования иному субъекту соответственно, а об обычных действиях в гражданском обороте, связанных с преддоговорными действиями участников такого оборота, поиском наилучших условий совершения сделки.

Иные способы получения информации

Закрытый перечень способов изучения конъюнктуры рынка, по мнению авторов, не препятствует возможности использования заказчиком (организатором) иных способов получения информации о сложившихся ценах на рынке, не предусмотренных постановлением № 30, как факультативных. Данный вывод можно сделать, основываясь на такой цели и принципе в сфере государственных закупок, как эффективное расходование бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, что предполагает получение максимального положительного результата от осуществления государственной закупки при минимальном расходовании соответствующих средств.

Например, такого рода информация будет содержаться в государственной информационно-аналитической системе управления государственными закупками (ГИАС), функционирование которой должно быть запущено с 1 июля 2019 г. Но информация о складывающихся на товарных рынках в результате процедур государственных закупок ценах, содержащаяся в ГИАС, не может быть взята за основу в целях изучения конъюнктуры рынка при проведении процедуры закупки из одного источника. Такая информация будет источником для формирования ориентировочной стоимости государственной закупки (на основании постановления Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 12.04.2019 № 35 «О способах определения ориентировочной стоимости предмета государственной закупки»), то есть одним из ориентиров для заказчика (организатора) в возможных направлениях поиска соответствующей информации, например, принятии решения о рассылке дополнительных запросов или оценке ситуации и направлении предложения заключить договор государственной закупки поставщику (подрядчику, исполнителю), которые предложили приемлемую для заказчика (организатора) цену, например, если в результате сравнения цен, полученных заказчиком (организатором) в ответах на запросы, и цен, содержащихся в ГИАС, будет значительная разница.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 31 мая 2024 г. действует постановление МАРТ от 30.04.2024 № 34 «О порядке и способах определения предельной стоимости предмета государственной закупки».

Направление запросов производителям товаров

Если закупаются товары, то, полагаем, редакция абзаца 2 подп.1.1 п.1 постановления № 30 предполагает направление запросов в адрес производителей таких товаров тоже в количестве не менее пяти (при условии наличия такого количества производителей). Несмотря на прямое отсутствие такого требования в абзаце 2 подп.1.1 п.1 постановления № 30, данный подход, по нашему мнению, будет обеспечивать безопасность заказчика (организатора) при решении вопроса о том, насколько тщательно данные субъекты исследовали конъюнктуру рынка, например, при проведении проверки их деятельности со стороны контролирующих органов.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 18 июля 2019 г. абзац 2 подп.1.1 п.1 постановления № 30 после слов «в адрес» дополнен словом «отечественных» постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 28.07.2019 № 58.

Источники получения информации о потенциальных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) - это сайты, базы данных, иные источники, расположенные в открытом доступе в глобальной компьютерной сети Интернет. Информацию о том, кто является производителем, дополнительно можно получить из Регистра производителей товаров (работ, услуг) и их сбытовых организаций (официальных торговых представителей) (далее - Регистр производителей), ведение которого в настоящее время осуществляется информационным республиканским унитарным предприятием «Национальный центр маркетинга и конъюнктуры цен».

Если запрос о представлении сведений направляется производителю, не включенному в Регистр производителей, то в действиях заказчика (организатора) какое-либо нарушение законодательства отсутствует с учетом отсутствия обязанности направлять запросы именно субъектам, включенным в Регистр производителей. Такая обязанность, в частности, предусмотрена при проведении конкурентной процедуры закупки за счет собственных средств.

В частности, подп.2.3 п.2 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» установлено, что организация, осуществляющая закупку за счет собственных средств, дополнительно рассылает приглашения к участию в конкурентной процедуре закупки производителям, включенным в Регистр производителей, в количестве не менее 10 (при их наличии).

Также может быть использован информационный ресурс государственной системы каталогизации продукции (http://klp.gskp.by).

При этом обращаем внимание на то, что производитель может быть как резидентом, так и нерезидентом Республики Беларусь.

Сфера охвата товарных рынков и источники информации

Постановление № 30 не указывает, на каких конкретно товарных рынках необходимо проводить изучение конъюнктуры. В данном случае заказчик (организатор) должен исходить из предмета государственной закупки и при необходимости изучать конъюнктуру на товарных рынках как Республики Беларусь, так и ЕАЭС, Европейского союза, Азии и т. д.

Запросы в адрес участников открытого или закрытого конкурса, электронного аукциона, процедуры запроса ценовых предложений направляются, если процедура закупки из одного источника проводится по основанию, содержащемуся в п.7 приложения к Закону, то есть как следствие ранее несостоявшихся указанных процедур государственных закупок.

Изучение информации о ценах на товары (работы, услуги), содержащейся в прейскурантах действующих цен (тарифов) на товары (работы, услуги), прайс-листах, а также информации, размещенной потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) на сайтах в глобальной компьютерной сети Интернет, предполагает изучение информации, которая размещена непосредственно потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) в открытом доступе. При этом такие прайс-листы, прейскуранты должны быть актуальными на момент изучения конъюнктуры рынка. Не исключается и ситуация, когда по факту изучения такой информации потребуется направление запросов о представлении сведений в рамках первого способа изучения конъюнктуры рынка.

Прейскуранты действующих цен (тарифов) на товары (работы, услуги), прайс-листы могут быть также получены на выставках, ярмарках, презентациях либо в результате рассылки.

Также следует учитывать, что в целом изучение конъюнктуры рынка должно осуществляться с учетом тех требований к предмету государственной закупки, а также условий исполнения обязательств, необходимых заказчику.

Обязательность применения способов исследования конъюнктуры рынка

Следующий вопрос, который возникает при анализе подп.1.1 п.1 постановления № 30, - это достаточно ли использования со стороны заказчика (организатора) одного из обозначенных способов либо необходимо применять их все в совокупности?

Полагаем, что для обеспечения полноты исследования конъюнктуры рынка заказчик (организатор) должен и направить соответствующие запросы, и изучить информацию о ценах на товары (работы, услуги), содержащуюся в прейскурантах действующих цен (тарифов) на товары (работы, услуги), прайс-листах, а также информацию, размещенную потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) на сайтах в глобальной компьютерной сети Интернет.

При проведении процедуры государственной закупки по основанию, содержащемуся в п.7 приложения к Закону, дополнительно направляются запросы участникам ранее проведенных несостоявшихся конкурентных процедур.

Содержание запросов о представлении сведений

По своему содержанию запросы о представлении сведений должны содержать:

• наименование вида процедуры государственной закупки;

• наименование предмета государственной закупки, его объем (количество), а также срок (сроки) и место (места) поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), являющихся предметом государственной закупки, и порядок их оплаты;

• наименование (фамилию, собственное имя, отчество (при наличии) - для индивидуального предпринимателя), место нахождения (место жительства) и учетный номер плательщика (при наличии) заказчика, организатора;

• указание источника финансирования государственной закупки;

• ориентировочную стоимость предмета государственной закупки;

• дату и порядок предоставления сведений о предлагаемых потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) товарах (работах, услугах) и ценах на них;

• описание предмета государственной закупки, его частей (лотов) в случае, если предмет государственной закупки разделен на части (лоты), а также (при необходимости) перечень документов и (или) сведений, подтверждающих соответствие предмету государственной закупки и требованиям к предмету государственной закупки;

• иную информацию, предусмотренную заказчиком (организатором) (подп.1.2 п.1 постановления № 30).

Ряд из указанных выше сведений в запросе о предоставлении сведений совпадает с условиями приглашения к участию в процедуре государственной закупки (ст.22 Закона).

Содержание такого запроса особенно важно при проведении процедуры закупки из одного источника как следствия признания несостоявшейся (несостоявшимися) конкурентных процедур государственных закупок. Это обусловлено тем, что в таком случае не подлежат изменению предмет государственной закупки и требования к предмету государственной закупки, требования к участникам, сроки и условия поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) и их оплаты, определенные при проведении процедуры государственной закупки, которая признана несостоявшейся, в том числе в отношении отдельных частей (лотов) (абзац 3 п.2 ст.27 Закона).

Также следует учитывать, что ориентировочная стоимость предмета государственной закупки, описание предмета государственной закупки и иные сведения должны быть указаны в соответствии с требованиями законодательства о государственных закупках.

При этом приведенный перечень, очевидно, необходимо дополнить сведениями, которые имеют значение для правомерного заключения договора государственной закупки.

Речь идет о том, соответствует ли поставщик (подрядчик, исполнитель) требованиям, предъявляемым к участникам, установленным заказчиком в соответствии с п.2 ст.16 Закона. Хотя данные сведения необходимы для заключения договора и в последующем для отражения в справке о проведении процедуры закупки из одного источника, тем не менее уже на этапе изучения конъюнктуры рынка необходимо рассматривать ответы на запросы о товарах (работах, услугах) и ценах на них от потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), которые соответствуют требованиям к участникам. В этой связи уже на этапе направления запроса потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) можно в его содержание включить требование о представлении также информации о соответствии требованиям п.2 ст.16 Закона.

Кроме того, полагаем возможным в запросе о представлении сведений указать, что заказчик намерен заключить договор государственной закупки с условием предоставления обеспечения исполнения обязательств по договору. Этот факт может повлиять на намерение потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя) выступить стороной по договору государственной закупки.

Форма запросов и ответов на них

Требования к форме направления запросов и ответов на них установлены подп.1.3 п.1 постановления № 30. Так, направление запросов заказчиком (организатором) и потенциальными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) осуществляется посредством почтовой или факсимильной связи, электронной почты, доставки курьером, а также в иной форме, позволяющей обеспечить хранение документов и (или) сведений.

Обращаем внимание на важность данной нормы, поскольку с 1 июля 2019 г. при формировании дела по процедурам государственных закупок в его состав включаются результаты изучения конъюнктуры рынка в случае его проведения, а также справка о проведении процедуры закупки из одного источника. И само дело заказчик (организатор) формирует в виде электронных и (или) иных документов по процедурам государственных закупок (ст.28 Закона).

Из содержания постановления № 30 нельзя сделать однозначный вывод, насколько обязательным является представление ответов на запросы заказчиков (организаторов) со стороны потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в дату и в порядке, обозначенных в запросе. Полагаем, что регламентация подп.1.3 п.1 постановления № 30 способов направления ответов на запросы не является косвенным подтверждением обязательности рассмотрения такого рода запросов. Установление режима обязательности ответа на запрос может вызвать необоснованную нагрузку на потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), связанную с администрированием ответов на запросы в точно установленную дату, а также дополнительные расходы на направление ответов, например, почтовые расходы.

Более того, возникают ситуации, когда сами субъекты хозяйствования не заинтересованы в участии в процедуре закупки в силу малого объема (количества) приобретаемых товаров (работ, услуг), невыгодных для поставщиков (подрядчиков, исполнителей) условий исполнения обязательств и пр.

Цель направления указанных запросов о предоставлении информации, ответов на них, изучения информации в открытом доступе - определение того поставщика (подрядчика, исполнителя), которому заказчик направит предложение о заключении договора государственной закупки. Если предмет государственной закупки разделен на части (лоты), то появится два и более потенциальных поставщика (подрядчика, исполнителя), которым будет направлено такое предложение.

Выбор потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя), заключение с ним договора, его исполнение и расторжение осуществляются в соответствии с гражданским законодательством с учетом требований ряда норма Закона (п.2 ст.49 Закона). Тем самым с выбранным по результатам изучения конъюнктуры рынка потенциальным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) могут быть проведены переговоры (при соблюдении требований абзаца 3 п.2 ст.27 Закона), взаимосогласования условий договора государственной закупки и т. д.

Справка о проведении процедуры закупки из одного источника

Результат проведения процедуры закупки из одного источника может быть как положительным, когда заключается договор государственной закупки, так и отрицательным, когда процедура отменяется (п.3 ст.27 Закона). Если заключен договор, то в этом случае потребуется составление справки о проведении процедуры закупки из одного источника.

Форма справки о проведении процедуры закупки из одного источника приведена в приложении 14 к постановлению Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 29.12.2018 № 93.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 29 августа 2020 г. следует руководствоваться примерной формой справки о проведении процедуры закупки из одного источника согласно приложению 14 к постановлению Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 26.08.2020 № 56.

Требования к содержанию такой справки установлены п.3 ст.49 Закона, в частности, к ним относится указание:

• наименования вида процедуры государственной закупки и основание для его выбора;

• наименования предмета государственной закупки, его объем (количество);

• наименования и кода предмета государственной закупки в соответствии с общегосударственным классификатором Республики Беларусь ОКРБ 007-2012 «Классификатор продукции по видам экономической деятельности», утвержденным постановлением Государственного комитета по стандартизации Республики Беларусь от 28.12.2012 № 83;

• наименования (фамилия, собственное имя, отчество (при наличии) - для индивидуального предпринимателя), места нахождения (место жительства) и учетного номера плательщика (при наличии) заказчика (организатора);

• сведений о результатах изучения конъюнктуры рынка, в том числе наименования (фамилия, собственное имя, отчество (при наличии), данные документа, удостоверяющего личность (номер, дату выдачи, орган, выдавший документ), - для физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя), места нахождения (место жительства) и учетного номера плательщика (при наличии) каждого потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цены предлагаемых ими товаров (работ, услуг);

• наименования (фамилия, собственное имя, отчество (при наличии), данные документа, удостоверяющего личность (номер, дата выдачи, орган, выдавший документ), - для физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя), места нахождения (место жительства) и учетного номера плательщика (при наличии) поставщика (подрядчика, исполнителя), с которым заключен договор;

• иной информации, установленной уполномоченным государственным органом по государственным закупкам.

В свою очередь, постановлением № 30 определена иная информация, которую необходимо отразить в такой справке, а именно:

• сведения о соответствии поставщика (подрядчика, исполнителя), с которым заключен договор государственной закупки, требованиям к участникам, установленным заказчиком в соответствии с п.2 ст.16 Закона;

• указание источника финансирования государственной закупки;

• ориентировочная стоимость предмета государственной закупки (подп.1.4 п.1 постановления № 30).

Краткий алгоритм проведения процедуры закупки из одного источника

Таким образом, алгоритм проведения процедуры закупки из одного источника с учетом постановления № 30 сформирован полностью и включает нижеследующее.

Шаг 1. Принятие решения о ее проведении (при этом соответствующая потребность в предмете государственной закупки должна быть включена в годовой план государственных закупок).

Шаг 2. Изучение конъюнктуры рынка.

Шаг 3. Выбор поставщика (подрядчика, исполнителя) по результатам изучения конъюнктуры рынка.

Шаг 4. Заключение договора государственной закупки с поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Шаг 5. Составление и утверждение справки о проведении процедуры закупки из одного источника, размещение ее на электронной торговой площадке.

Примечание 1. Гражданское право: В 2 т.: Учебник (том 2) (3-е издание, переработанное и дополненное) (под ред. Б.М.Гонгало) («Статут», 2018).

Примечание 2. Сташко, В.Э. Поручение: что важно знать при заключении договора.

Примечание 3. Гражданское право: Учеб.: В 3. Т.2 - 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю.Валявина, И.В.Елисеев, и др.; Отв. ред. А.П.Сергеев, Ю.К.Толстой. - М.: ТК Велби. Изд-во Проспект, 2004. - с.645.

04.06.2019

Юлия Амельченя, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского и хозяйственного права Академии управления при Президенте Республики Беларусь, медиатор центра «Медиация и право»

Ольга Бакиновская, кандидат юридических наук, доцент