Материал помещен в архив

ОСОБЕННОСТИ ОПЛАТЫ ТРУДА ИНОСТРАННОГО ГРАЖДАНИНА ПРИ ВРЕМЕННОМ ПЕРЕВОДЕ К ДРУГОМУ НАНИМАТЕЛЮ

Ситуация В отношении иностранного гражданина был осуществлен временный перевод к другому нанимателю. Как производится оплата труда такого работника?

При ответе на данный вопрос необходимо учитывать ряд особенностей, а именно: несовершенство белорусского трудового законодательства, а также участие в правоотношениях иностранного элемента.

Справочно Переводом признается поручение нанимателем работнику работы по другой профессии, специальности, квалификации, должности (за исключением изменения в соответствии с законодательством наименования профессии, должности) по сравнению с обусловленными в трудовом договоре, а также поручение работы у другого нанимателя либо в другой местности (за исключением служебной командировки) (ст.30 Трудового кодекса РБ (далее - ТК) в редакции Закона РБ от 08.01.2014 № 131-З, которая вступает в силу с 25 июля 2014 г.).

Отметим, что перевод допускается только с письменного согласия работника, за исключением ряда случаев, предусмотренных частью третьей ст.30, ст.33 и 34 ТК.

Временный перевод в связи с производственной необходимостью

В части первой ст.33 ТК указано, что в случае производственной необходимости наниматель имеет право перевести работника на не обусловленную трудовым договором работу (по другой профессии, специальности, квалификации, должности), а также на работу к другому нанимателю.

Справочно Производственной необходимостью признается необходимость для данного нанимателя предотвращения катастрофы, производственной аварии или немедленного устранения их последствий либо последствий стихийного бедствия, предотвращения несчастных случаев, простоя, уничтожения или порчи имущества нанимателя либо иного имущества и в других исключительных случаях, а также для замещения отсутствующего работника. При этом работник не может быть переведен на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья (часть вторая ст.33 ТК).

При временном переводе в связи с производственной необходимостью оплата труда производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе (часть пятая ст.33 ТК).

Временный перевод в случае простоя

Временный перевод в связи с простоем должен производиться с учетом профессии, специальности, квалификации, должности работника на все время простоя у того же нанимателя и на срок до 1 месяца к другому нанимателю, но в той же местности (часть вторая ст.34 ТК).

Справочно Простоем признается временное (сроком не более 6 месяцев) отсутствие работы по причине производственного или экономического характера (выход из строя оборудования, механизмов, отсутствие сырья, материалов, электроэнергии и т.д.) (часть первая ст.34 ТК).

При временном переводе работника на другую работу в связи с простоем оплата труда производится по выполняемой работе. При этом при временном переводе на нижеоплачиваемую работу за работниками, выполняющими нормы выработки или переведенными на повременно оплачиваемую работу, сохраняется средний заработок по прежней работе, а работникам, не выполняющим нормы выработки, производится оплата труда по выполняемой работе, но не ниже их тарифной ставки (часть третья ст.34 ТК).

Кто производит оплату труда при временном переводе к другому нанимателю?

По мнению автора, положения ТК, предусматривающие возможность временного перевода к другому нанимателю, несовершенны. При таком переводе изменяется наниматель, т.е. сторона договора, что не может считаться изменением договора. В этом случае более правильно вести речь о заключении нового трудового договора и прекращении прежнего.

В свою очередь, заключение нового трудового договора, который по своей сути представляет собой соглашение сторон, при отсутствии согласия работника (а перевод, как указано выше, допускается в некоторых случаях и без его согласия) некорректно. И хотя гражданское законодательство, например, допускает возможность обязательного заключения договора, в контексте трудовых отношений данный институт вряд ли применим. Именно поэтому перевод к другому нанимателю следует считать скорее пережитком и несовершенным институтом трудового законодательства.

Трудовой кодекс не содержит норм, детально регулирующих правоотношения, складывающиеся при временном переводе к другому нанимателю. В части шестой ст.30 ТК указано лишь на то, что при переводе на другую работу у того же нанимателя с работником заключается трудовой договор с соблюдением требований ст.18 и 19 ТК. Однако в рассматриваемом случае речь идет о переводе к другому нанимателю.

Обратите внимание! В ТК говорится о наличии возможности временного перевода к другому нанимателю, однако, если наниматель воспользуется такой возможностью, перед ним возникнет множество вопросов, связанных с исполнением такого перевода: кто должен выплачивать переведенному работнику заработную плату, каков порядок оплаты листка нетрудоспособности, предоставления трудового отпуска и сохранения заработной платы и т.д.

Ни ст.30, ни ст.33 ТК не содержат ответа на вопрос: кем из нанимателей должна производиться оплата труда в связи с переводом в порядке производственной необходимости к другому нанимателю? При этом нормы ТК, регулирующие вопросы перевода, говорят о гарантиях в области оплаты труда работника, однако ничего не говорят о том, кто должен обеспечить эти гарантии: прежний наниматель или новый, к которому был временно переведен работник.

Выплата заработной платы является обязанностью нанимателя, т.е. ее должно выплачивать то лицо, которое приняло на себя такие обязательства в соответствии с трудовым договором.

Справочно Трудовой договор представляет собой соглашение между работником и нанимателем, в соответствии с которым работник обязуется выполнять работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, а наниматель обязуется предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными нормативными правовыми актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику заработную плату (абзац 4 части первой ст.1 ТК). Стороны трудового договора - наниматель и работник (абзац 5 части первой ст.1 ТК). Наниматель - юридическое или физическое лицо, которому законодательством предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работником (абзац 6 части первой ст.1 ТК).

Таким образом, заработная плата может выплачиваться только нанимателем, который является стороной трудового договора, т.е. тем, кто заключил такой договор с работником. Соответственно, с одной стороны, если между сторонами нет трудового договора, организация не имеет возможности выплачивать заработную плату физическому лицу. С другой стороны, наниматель, который заключил с работником трудовой договор, не имеет права отказать ему в выплате заработной платы в случае перевода, так как он продолжает оставаться нанимателем и его обязательства, в т.ч. и по оплате труда, не прекращаются автоматически с переводом работника, они должны быть каким-либо образом юридически обоснованны.

При этом нельзя не отметить, что ст.30 ТК говорит именно о переводе работника от одного нанимателя к другому, т.е. второе лицо также рассматривается в качестве нанимателя, что, казалось бы, позволяет ему выплачивать заработную плату работнику. В то же время ТК не развивает такой подход, что и порождает множество вопросов у нанимателей и работников.

В определении трудового договора, которое содержится в редакции ТК, действующей до 25 июля 2014 г., указано, что сторонами трудового договора, заключаемого с работником, могут выступать «наниматели» (данный термин использован во множественном числе). Соответственно, сторонами одного трудового договора могут быть несколько нанимателей.

Руководствуясь данными положениями и отсутствием иных правил в ТК, можно согласиться с тем, что перевод можно рассматривать как трехстороннее соглашение между работником и двумя нанимателями. При этом наниматель, к которому переведен работник, может принимать на себя обязательства оплачивать труд работника либо наниматели могут согласовать иной порядок.

С другой стороны, нельзя не отметить, что в ныне действующей редакции определения трудового договора слово «наниматели» во множественном числе не используется, хотя, по мнению автора, данный факт не исключает возможности участия в трудовых отношениях с одним работником нескольких нанимателей.

Трудовая книжка

В случае временного перевода работника, в т.ч. к другому нанимателю, в трудовую книжку записи не вносятся. Исходя из п.11 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников, утвержденной постановлением Минтруда РБ от 09.03.1998 № 30, в трудовую книжку вносятся:

• сведения о работнике: фамилия, имя, отчество, дата рождения, образование, профессия, специальность;

• сведения о работе: прием на работу, перевод на другую постоянную работу, заключение контракта, увольнение;

• сведения о награждениях и поощрениях за успехи в работе;

• сведения о подготовке, повышении квалификации и переподготовке;

• сведения о назначении пенсии.

Пунктом 29 названной Инструкции определено, что при увольнении работника, с его согласия, в связи с переводом к другому нанимателю в его трудовой книжке как в записи об увольнении, так и в записи о приеме на работу в графе 3 указывается:

«Уволен в связи с переводом в такую-то организацию, п.4 ст.35 Трудового кодекса Республики Беларусь»;

«Принят в порядке перевода в такой-то цех (отдел) на такую-то должность».

О порядке оформления записей в трудовую книжку при временных переводах законодательство ничего не говорит, из чего можно сделать вывод о том, что только постоянные переводы требуют оформления записи в трудовую книжку.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 14 сентября 2014 г. постановление № 30 на основании постановления Минтруда и соцзащиты РБ от 09.07.2014 № 59 утратило силу. С этой даты вместо пп.11 и 29 Инструкции № 30 следует руководствоваться пп.9 и 38 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда и соцзащиты РБ от 16.06.2014 № 40.

Особенности временного перевода иностранного гражданина

Принимая во внимание то, что работник является иностранцем, трудовые отношения с ним осложнены необходимостью соблюдения законодательства о трудовой миграции.

Специальное разрешение на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь выдается иностранцу, не имеющему разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь, по ходатайству нанимателя Республики Беларусь. При осуществлении трудовой деятельности у нескольких нанимателей Республики Беларусь иностранцы, не имеющие разрешений на постоянное проживание в Республике Беларусь, обязаны получить специальное разрешение для работы у каждого из них (части первая и вторая ст.29 Закона РБ от 30.12.2010 № 225-З «О внешней трудовой миграции»).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 15 июля 2016 г. ст.29 Закона № 225-З изложена в новой редакции на основании Закона РБ от 05.01.2016 № 353-З.

Возможные варианты разрешения ситуации

Наниматели могут договориться между собой о порядке выплаты заработной платы работнику. Представляется, что наиболее оптимально данные обязательства принять на себя тому нанимателю, к которому работник временно переведен, так как именно он использует труд работника в своей деятельности. В таком случае нет необходимости проводить расчеты между нанимателями и возмещать сумму заработной платы основному нанимателю.

Стороны рассматриваемых правоотношений могут прибегнуть и к иным возможностям, а именно: к аутсорсингу, договору о предоставлении персонала и другим видам специфических сделок. Однако в законодательстве Республики Беларусь такие договоры не поименованы, более того, существует множество пробелов, не позволяющих в полной мере воспользоваться такими договорами, часто они сводятся просто к договорам оказания услуг или выполнения работ, что не совсем верно.

По таким договорам одна организация определенные функции, например ведение бухгалтерского учета, передает в ведение второй организации либо работник первой организации будет предоставлен для его ведения второй организации. Основной чертой таких договоров является то, что трудовые отношения между первой организацией и работником не прекращаются, а между работником и второй организацией такие отношения юридически не возникают. За направленного работника вторая организация должна уплачивать первой определенное вознаграждение.

В то же время, как было указано выше, такие виды договоров не поименованы в законодательстве Республики Беларусь, что может вызывать трудности при их применении. Например, несмотря на юридическую суть аутсорсинга, подразумевающего сохранение трудовых отношений между основным нанимателем и работником, неясно, не будет ли рассматриваться нарушением законодательства о внешней трудовой миграции его исполнение при отсутствии специального разрешения на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь в отношении второй организации? С юридической точки зрения аутсорсинг, как и предоставление персонала, не подразумевает изменения нанимателя, что позволяет вести речь об отсутствии нарушения. Однако суть аутсорсинга несколько шире, нежели суть простого договора оказания услуг между двумя организациями, что вполне может породить и иную правоприменительную практику, которая будет отлична от указанного вывода. В связи с этим нанимателям иностранных граждан следует внимательно относиться к заключению сделок, которые влекут изменение фактического места выполнения трудовой функции работника.

17.07.2014

Юрий Веремейко, юрист