Материал помещен в архив

ОСОБЕННОСТИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ И ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРОВ СУБПОДРЯДА С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННОЙ ГЕНПОДРЯДНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ

В современных условиях достаточно распространены случаи привлечения иностранных организаций в качестве генеральных подрядчиков при строительстве крупных объектов на территории Республики Беларусь.

При этом иностранные организации, выполняющие функции генерального подрядчика при строительстве, нередко для выполнения отдельных видов работ в качестве субподрядчиков привлекают белорусские организации.

Вместе с тем порядок оформления отношений между иностранной организацией - генподрядчиком и белорусской организацией - субподрядчиком имеет ряд проблемных аспектов, которые обусловлены как особенностями правового статуса субъектов данных правоотношений, так и существованием ряда императивных требований законодательства (в первую очередь законодательства о внешнеэкономической деятельности).

В материале рассмотрены основные вопросы, связанные с порядком заключения и исполнения договоров субподряда с участием иностранной генподрядной организации.

Порядок заключения договоров с субподрядчиками

При заключении договоров субподряда необходимо руководствоваться порядком и требованиями, установленными Правилами заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденными постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее - Правила № 1450), а также иными актами законодательства.

В частности, Указ Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» (далее - Указ № 591) предусматривает, что закупки работ при строительстве осуществляются в двух формах: путем проведения подрядных торгов либо переговоров.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2017 г. взамен Указа № 591 действует Указ Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве».

Данная норма Указа № 591 носит общий характер и распространяется как на белорусских, так и на иностранных субъектов. При этом проведение подрядных торгов не является обязательным при заключении генподрядчиком договоров с субподрядчиками о выполнении отдельных видов проектных, изыскательских, строительных, монтажных, специальных и иных работ по строительству объектов (абзац 4 подп.1.6 п.1 Указа № 591).

В связи с этим, поскольку Указом № 591 предусмотрены только две формы проведения закупки работ при строительстве, для заключения договоров с субподрядчиками генподрядчику необходимо провести процедуру переговоров в порядке, установленном Положением о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88.

Следует отметить, что требования Указа № 591 не применяются при строительстве объектов, полностью финансируемых за счет средств иностранных инвесторов (подп.1.8 п.1 Указа № 591), к которым относятся постоянно не проживающие в Республике Беларусь иностранные граждане и лица без гражданства, иностранные и международные юридические лица (организации, не являющиеся юридическими лицами), осуществляющие инвестирование на территории Республики Беларусь.

Обратите внимание! При строительстве таких объектов заказчик вправе самостоятельно определять подлежащие применению процедуры закупок товаров (работ, услуг) или осуществлять закупки без применения указанных процедур.

То есть в случае, когда заказчиком строительства является иностранный субъект, который полностью финансирует строительство объекта, заключение договоров, в т.ч. с субподрядчиками, может осуществляться генподрядчиком без проведения процедуры переговоров.

Особенности в порядке расчетов с субподрядчиками

В случае, когда генподрядчиком выступает иностранная организация, заключенный с субподрядчиком договор подряда будет относиться к числу внешнеторговых договоров, на которые распространяются требования Указа Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее - Указ № 178).

Справочно Внешнеторговый договор - договор между резидентом и нерезидентом, предусматривающий возмездную передачу товаров, охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, выполнение работ, оказание услуг (абзац 2 подп.1.1 п.1 Указа № 178).

В частности, выполненные субподрядчиком по договору подряда работы в соответствии с Указом № 178 будут относиться к экспорту.

К текущим валютным операциям относятся в т.ч. валютные операции, проводимые между резидентами и нерезидентами и предусматривающие осуществление расчетов по сделкам, предусматривающим экспорт и (или) импорт работ, услуг (абзац 2 ст.5 Закона Республики Беларусь от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее - Закон № 226-З)).

Текущие валютные операции осуществляются между резидентами и нерезидентами без ограничений (часть первая ст.10 Закона № 226-З).

При проведении валютных операций между субъектом валютных операций - резидентом и субъектом валютных операций - нерезидентом разрешается использование белорусских рублей в безналичном порядке при проведении всех валютных операций (абзац 2 п.23 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.04.2004 № 72 (далее - Правила № 72)).

Денежные обязательства по валютным операциям между субъектом валютных операций - резидентом и между субъектом валютных операций - нерезидентом могут быть выражены и исполнены в иностранной валюте, официальный курс белорусского рубля к которой установлен Национальным банком Республики Беларусь (далее - Нацбанк) (п.24 Правил № 72).

Соответственно, в договорах с субподрядчиками в качестве валюты обязательства, равно как и валюты платежа по договору, может быть указана иностранная валюта.

Основанием для расчетов за выполненные строительные работы является подписанная уполномоченными представителями заказчика и подрядчика справка о стоимости выполненных работ и затратах, составленная на основании акта сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ по формам, утверждаемым Министерством архитектуры и строительства Республики Беларусь (п.55 Правил № 1450).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 14 апреля 2018 г. следует руководствоваться п.55 Правил № 1450 в редакции постановления Совета Министров Республики Беларусь от 10.04.2018 № 274.

Поскольку в данном случае расчеты за выполненные работы могут быть произведены в иностранной валюте, целесообразно использовать акты сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ по формам С-2б или С-2в (приложения 5, 6 к постановлению Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 29.04.2011 № 13 «Об установлении форм первичных учетных документов в строительстве»).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 9 мая 2018 г. следует руководствоваться формами С-2б и С-2в с изменениями, внесенными постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 18.04.2018 № 21.

Обратите внимание! Законодательство не содержит ограничений в отношении выплаты аванса по экспортным операциям, в отличие от импортных операций, по которым выплата аванса, по общему правилу, запрещена.

Следовательно, в рамках заключенных договоров субподряда иностранная организация, выступающая в качестве генподрядчика, вправе авансировать выполнение работ субподрядчиками.

Возможность использования механизма гарантийного удержания

Под внешнеторговой операцией понимается каждый этап выполнения работ в рамках одного внешнеторгового договора (совокупность указанных этапов, осуществленных в рамках одного внешнеторгового договора в течение 1 дня), оформленный актом о приемке-сдаче выполненных работ либо иным документом (иными документами), предусмотренным законодательством Республики Беларусь либо государства, являющегося местом нахождения нерезидента-контрагента, который должен быть завершен поступлением денежных средств либо иными способами, предусмотренными Указом № 178 (абзац 5 подп.1.1 п.1 Указа № 178).

При этом требование по завершению каждой внешнеторговой операции в полном объеме при экспорте не позднее 90 календарных дней с даты выполнения работ, т.е. с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ, которым оформляется сдача выполненных строительных работ подрядчиком и их приемка генподрядчиком, установлено в абзаце 2 части первой подп.1.4 п.1 Указа № 178.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 28 июня 2017 г. следует руководствоваться подп.1.4 п.1 Указа № 178 в редакции Указа Президента Республики Беларусь от 23.06.2017 № 221. Срок завершения внешнеторговой операции при экспорте, в том числе по договорам комиссии, - не позднее 180 календарных дней с даты отгрузки товаров.

Как следует из буквального толкования вышеприведенных норм Указа № 178, если по условиям договора строительного подряда генподрядчик предварительно исполняет свои обязательства, в частности, производит предоплату за предполагаемые к выполнению субподрядчиком работы, то операция не будет являться внешнеторговой операцией (соответственно, не требуется соблюдения сроков завершения внешнеторговых операций).

Однако учитывая тот факт, что 100-процентная предоплата еще не выполненных работ несет большие риски для генподрядчика, поскольку не гарантирует качественное и своевременное выполнение работ субподрядчиком, оплата выполненных работ в большинстве случаев осуществляется по их завершении.

В таком случае проведение расчетов за выполненные субподрядчиком работы будет относиться к внешнеторговым операциям. Следовательно, работы, выполненные субподрядчиком за отчетный период, по правилам Указа № 178 должны быть оплачены в полном объеме в срок не позднее 90 дней с даты подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

В связи с тем что строительство крупных объектов осуществляется в достаточно продолжительный срок и при этом в выполненных субподрядчиком работах могут иметь место недостатки, которые потребуют последующего исправления, распространенной практикой является использование механизма удержания генподрядчиком части оплаты стоимости выполненных работ в целях обеспечения качества выполняемых работ.

Как правило, в таком случае общая сумма удержанных денежных средств подлежит уплате субподрядчику по истечении определенного периода времени после ввода объекта в эксплуатацию.

Однако ввиду того, что сроки строительства в большинстве случаев превышают предусмотренные Указом № 178 сроки завершения внешнеторговых операций, использование подобного механизма удержания может повлечь нарушение императивных требований законодательства о внешнеэкономической деятельности.

Вместе с тем сроки, установленные Указом № 178, могут быть продлены на основании разрешения Нацбанка, выданного по заявлению резидента, т.е. субподрядчика.

Такое разрешение может быть выдано в порядке, установленном Инструкцией о порядке выдачи разрешений на продление сроков завершения внешнеторговых операций, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 22.04.2009 № 52, как на однократное, так и на повторное завершение одной или нескольких внешнеторговых операций по одному внешнеторговому договору.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 10 августа 2018 г. следует руководствоваться Инструкцией № 52 в редакции постановления Правления Национального банка Республики Беларусь от 01.08.2018 № 348.

Обратите внимание! От продолжительности периода превышения срока завершения внешнеторговой операции, установленного законодательством (более или менее 90 дней), зависит, в какой орган (структурное подразделение Нацбанка) необходимо обращаться за получением соответствующего разрешения.

Следует отметить, что сроки завершения внешнеторговых операций могут быть продлены Нацбанком только при соблюдении определенных условий, установленных постановлением Совета Министров Республики Беларусь, Национального банка Республики Беларусь от 05.11.2011 № 1483/22 (далее - постановление № 1483/22), в числе которых:

• наличие документального подтверждения принятия судебным (арбитражным, третейским) органом искового заявления резидента по факту неисполнения нерезидентом своих обязательств по внешнеторговому договору до истечения ранее продленного Нацбанком срока завершения внешнеторговой операции;

• завершение предыдущей внешнеторговой операции по соответствующему внешнеторговому договору, на которую получено разрешение Нацбанка на продление сроков ее завершения;

• отсутствие фактов неоднократного привлечения резидента к административной ответственности за нарушение законодательства Республики Беларусь в области внешнеторговой деятельности в течение 12 месяцев, предшествующих дате его обращения в Нацбанк;

• соблюдение резидентом требований валютного законодательства Республики Беларусь при проведении внешнеторговой операции, на продление сроков завершения которой испрашивается разрешение;

• отсутствие повторного обращения резидента за продлением сроков завершения внешнеторговых операций по сделкам, заключенным с одним и тем же нерезидентом в течение 12 месяцев, предшествующих дате обращения резидента в Нацбанк (п.2).

Обязательность выполнения одного из перечисленных условий либо совокупности этих условий определяется Нацбанком в зависимости от характера внешнеторговой операции, специфики деятельности резидента и (или) иных обстоятельств.

Таким образом, поскольку Указ № 178 устанавливает срок, не позднее которого внешнеторговая операция должна быть завершена, то удержания генподрядчиком с сумм, подлежащих оплате субподрядчику, не могут быть произведены без соответствующего продления сроков.

Однако в связи с тем, что:

• право подачи заявления на продление сроков принадлежит субподрядчику, который прямо не заинтересован в отсрочке выплаты ему полного вознаграждения за выполненные работы в рамках договора, заключенного с генподрядчиком;

• положительное решение о продлении сроков выдается Нацбанком исключительно при соблюдении ряда условий, установленных постановлением № 1483/22, практическая реализация механизма удержания иностранным генподрядчиком части оплаты стоимости выполненных работ на практике является затруднительной.

19.01.2015

Ольга Евменчикова, юрист Revera Consulting Group