Материал помещен в архив

ОСОБЕННОСТИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ И ИСПОЛНЕНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ДОГОВОРОВ

Нормативное регулирование инвестиционной деятельности в Республике Беларусь

8 ноября 2009 г. вступил в силу Декрет Президента РБ от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь» (далее - Декрет № 10).

До принятия Декрета № 10 отношения по заключению инвестиционных договоров регулировались в первую очередь Инвестиционным кодексом РБ (далее - Кодекс). В связи с тем что Кодекс предусматривал сложную процедуру согласования инвестиционного договора и не предоставлял конкретных льгот инвесторам, заключение инвестиционных договоров с Республикой Беларусь не получило широкого распространения.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 26 января 2014 г. Кодекс утратил силу на основании Закона РБ от 12.07.2013 № 63-З. Взамен названного Кодекса принят Закон РБ от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях». С 15 мая 2016 г. Декрет № 10 изложен в новой редакции на основании Декрета Президента РБ от 12.11.2015 № 8.

Тем не менее с момента принятия Декрета № 10 были подписаны многочисленные инвестиционные договоры, сложилась определенная практика их заключения, а также были выявлены противоречия в законодательных актах по вопросам инвестирования и заключения инвестиционных договоров.

6 июня 2011 г. был принят Декрет Президента РБ № 4 «О внесении дополнений и изменений в Декрет Президента Республики Беларусь от 6 августа 2009 г. № 10» (вступил в силу 9 августа 2011 г.) (далее - Декрет № 4), который разрешил часть возникающих у инвесторов вопросов.

Содержание инвестиционных договоров

В соответствии с подп.1.4 п.1 Декрета № 10 в инвестиционном договоре в качестве обязательных условий должны быть определены:

- объект, объем и сроки вложения инвестиций, а также сроки реализации инвестиционного проекта и действия инвестиционного договора;

- права и обязанности инвестора (инвесторов) и Республики Беларусь - сторон инвестиционного договора;

- ответственность сторон инвестиционного договора за несоблюдение его условий, в т.ч. возмещение инвестору реального ущерба, причиненного в результате незаконных действий (бездействия) должностных лиц государственных органов, а также право на односторонний отказ Республики Беларусь от выполнения своих обязательств согласно инвестиционному договору при несоблюдении или ненадлежащем соблюдении инвестором его обязательств;

- требования о конфиденциальности информации;

- порядок и орган рассмотрения споров между сторонами инвестиционного договора, связанных с положениями инвестиционного договора.

В редакции Декрета № 10 до изменений, внесенных Декретом № 4, в качестве условий инвестиционного договора отсутствовали сроки реализации инвестиционного проекта. Необходимость добавления данного положения в инвестиционный договор связана с тем, что в соответствии с п.2 Декрета № 10 льготы предоставляются при реализации инвестиционного проекта, срок же вложения инвестиций может быть меньше сроков реализации инвестиционного проекта.

Еще одна особенность, внесенная Декретом № 4, в том, что ранее подп.1.4 п.1 Декрета № 10 просто указывал, что в инвестиционном договоре должны содержаться определенные условия. Декрет № 4 откорректировал подп.1.4 п.1 Декрета № 10, теперь данные условия - это обязательные условия.

В соответствии со ст.402 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК) существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Таким образом, все условия, закрепленные в подп.1.4 п.1 Декрета № 10, будут существенными для заключения инвестиционного договора.

Законодательством не определена минимальная сумма, при инвестировании которой может быть заключен инвестиционный договор. Однако необходимо учитывать, что заключение инвестиционного договора для Республики Беларусь - право, а не обязанность, в связи с этим при принятии решения о заключении инвестиционного договора государственным органом (исполнительным комитетом), уполномоченным в соответствии с подп.1.2 п.1 Декрета № 10 принимать решения о заключении инвестиционного договора, среди прочих аргументов оценивается и размер инвестиций.

Оценивая размер инвестиций, инвестору - хозяйственному обществу необходимо также определить, будет ли инвестиционный договор с данным размером инвестиций крупной сделкой для данного общества?

Крупной сделкой хозяйственного общества в соответствии со ст.58 Закона РБ от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее - Закон № 2020-XII) является сделка, влекущая приобретение, отчуждение или возможность отчуждения хозяйственным обществом прямо либо косвенно денежных средств и (или) иного имущества, стоимость которого составляет 20 % и более балансовой стоимости активов этого общества.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 26 января 2016 г. следует руководствоваться ст.58 Закона № 2020-XII в редакции Закона РБ от 15.07.2015 № 308-З (далее - Закон № 308-З).

В случае если размер инвестиций составляет 20 % и более балансовой стоимости активов инвестора, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о заключении инвестиционного договора, директору (иному уполномоченному лицу) для заключения инвестиционного договора необходимо заручиться решением общего собрания участников (или наблюдательного совета, совета директоров в случае, если уставом принятие такого решения отнесено к их компетенции). Учитывая, что в решении о заключении крупной сделки помимо иных условий должны быть указаны и все существенные условия, общему собранию участников (наблюдательному совету, совету директоров) придется согласовывать весь (или почти весь) текст инвестиционного договора.

Поскольку на практике переговоры по заключению инвестиционного договора инвестору приходится вести одновременно с несколькими лицами (юристы, специалисты инвестиционного отдела, руководитель (заместитель) государственного органа (исполнительного комитета), уполномоченного заключать инвестиционный договор), текст проекта инвестиционного договора может корректироваться достаточно часто. Этот аспект необходимо учитывать при проведении общего собрания участников (заседания совета директоров, наблюдательного совета) инвестора, так как в случае, если орган, уполномоченный принимать решения о заключении крупной сделки, примет решение о заключении инвестиционного договора в одной редакции, а в дальнейшем договор будет заключен в другой редакции, данная сделка будет являться оспоримой. Такая сделка может быть признана судом недействительной по иску участников хозяйственного общества, самого хозяйственного общества, а также членов совета директоров (наблюдательного совета) (ст.58 Закона № 2020-XII).

Рекомендации инвесторам при заключении инвестиционного договора

Порядок и особенности заключения инвестиционных договоров детально прописаны в Положении о порядке заключения, изменения, прекращения инвестиционных договоров с Республикой Беларусь, утвержденном постановлением Совета Министров РБ от 06.08.2011 № 1058 (далее - Положение, постановление № 1058 соответственно).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 15 мая 2016 г. Декрет № 10 изложен в новой редакции на основании Декрета Президента РБ от 12.11.2015 № 8. С 28 июля 2016 г. взамен Положения действует Положение о порядке заключения, изменения и прекращения инвестиционных договоров между инвестором (инвесторами) и Республикой Беларусь, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 19.07.2016 № 563.

Ранее принятое в развитие Декрета № 10 постановление Совета Министров РБ от 06.11.2009 № 1449 «О мерах по реализации Декрета Президента Республики Беларусь от 6 августа 2009 г. № 10» (утратило силу 9 августа 2011 г.) содержало не только Положение о порядке заключения (прекращения) инвестиционных договоров с Республикой Беларусь, но и примерную форму инвестиционного договора (далее - примерная форма инвестиционного договора).

Несмотря на то что условия, содержащиеся в примерной форме инвестиционного договора, в соответствии со ст.397 ГК могут быть изменены в отличие, например, от типовой формы публичного договора (п.4 ст.396 ГК), государственные органы (исполнительные комитеты) на практике при согласовании условий инвестиционного договора очень отрицательно относились к изменению примерной формы инвестиционного договора.

Даже после того, как постановлением № 1058 фактически была отменена примерная форма инвестиционного договора, государственные органы (исполнительные комитеты), уполномоченные заключать инвестиционные договора, как правило, имеют свои «примерные формы», которые настоятельно рекомендуют использовать инвесторам для упрощения процедуры согласования заключаемого инвестиционного договора.

Учитывая, что при заключении инвестиционного договора инвестору, скорее всего, придется столкнуться с необходимостью использовать «примерную форму» инвестиционного договора, рекомендуемую в государственном органе (исполнительном комитете), уполномоченном заключать инвестиционный договор, знание и применение некоторых особенностей позволит защитить права инвестора.

Для анализа моментов, на которые необходимо обращать внимание при заключении инвестиционного договора, возьмем примерную форму инвестиционного договора, приведенную в постановлении № 1449. Так как, несмотря на то что данное постановление утратило силу, именно на основании примерной формы инвестиционного договора государственные органы (исполнительные органы), уполномоченные заключать инвестиционные договора, разработали свои примерные формы инвестиционных договоров.

Одна из обязанностей инвестора в соответствии с п.6.2 примерной формы инвестиционного договора - соблюдение законодательства Республики Беларусь. С одной стороны, это вполне понятно и объяснимо - любой из субъектов хозяйствования должен соблюдать законодательство Республики Беларусь.

Однако в данном случае необходимо также учитывать последствия несоблюдения данной нормы, предусмотренные примерной формой инвестиционного договора и законодательством.

В соответствии с п.6.3 примерной формы инвестиционного договора инвестор обязан «возместить в случае несоблюдения или ненадлежащего соблюдения инвестором обязательств по договору затраты, связанные с предоставлением ему льгот и преференций в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь и договором». Подпунктом 1.4 п.1 Декрета № 10 предусмотрено, что инвестиционный договор должен содержать право на односторонний отказ Республики Беларусь от выполнения своих обязательств согласно инвестиционному договору при несоблюдении или ненадлежащем соблюдении инвестором (инвесторами) его обязательств.

При буквальном толковании данной нормы любое несоблюдение инвестором законодательства Республики Беларусь (просрочка на 1 день в уплате 1 руб. налогов или неправильное заполнение трудовой книжки) может послужить основанием для отказа Республикой Беларусь от выполнения своих обязательств и требований к инвестору о возмещении затрат, связанных с предоставлением ему льгот.

Не думаем, что это самый вероятный сценарий развития событий в случае надлежащего исполнения инвестором всех остальных обязательств по договору, но в любом случае оставлять для контрагента по договору реальную возможность требовать возмещения понесенных затрат нельзя. Более того, такие нормы могут стать и дополнительным инструментом воздействия на инвестора для понуждения его к совершению иных действий (заключению дополнительного соглашения об увеличении суммы инвестиций или дачи согласия на финансирование другого неприбыльного проекта). В данном случае настоятельно рекомендуем исключать норму об обязанности инвестора соблюдать законодательство Республики Беларусь как существующую императивную норму, действующую независимо от наличия ее в инвестиционном договоре.

С учетом права Республики Беларусь на односторонний отказ от выполнения своих обязательств согласно инвестиционному договору при несоблюдении или ненадлежащем соблюдении инвестором (инвесторами) его обязательств необходимо корректировать и иные положения инвестиционного договора. Очевидно, что просрочка инвестором финансирования инвестиционного проекта на 1-2 дня на 100-200 тыс.руб. не должна быть основанием для отказа от исполнения своих обязательств другой стороной.

В связи с этим рекомендуем в инвестиционном договоре дополнительно предусмотреть, что будет «несоблюдением или ненадлежащим соблюдением инвестором своих обязательств», определив понятия существенной просрочки и существенной суммы денежных средств для финансирования конкретного инвестиционного проекта. Случаями несоблюдения или ненадлежащего соблюдения инвестором своих обязательств для целей применения данной ответственности также может быть в зависимости от специфики инвестиционного проекта неполучение каких-либо разрешений, необходимых для реализации инвестиционного проекта, создание меньшего количества рабочих мест (по сравнению с количеством рабочих мест, предусмотренным в инвестиционном договоре) и др.

Зачастую инвестиционные договоры содержат очень много общих норм, не имеющих конкретных механизмов их реализации, поэтому при согласовании условий инвестиционных договоров следует детально и четко прописывать все существенные для инвестора условия и способы их реализации.

Так, подп.2.1 п.2 Декрета № 10 предусматривает право инвестора на предоставление в аренду земельного участка требуемого размера без проведения аукциона на право заключения договора аренды земельного участка в намечаемом месте его размещения для строительства объектов, предусмотренных инвестиционным проектом. В случае неуказания в инвестиционном договоре требуемого размера и намеченного места размещения земельного участка впоследствии будет очень сложно доказать, что именно этот конкретный участок был согласован сторонами на этапе заключения инвестиционного договора.

В случае предварительного согласования с государственным органом (исполнительным комитетом) необходимого земельного участка рекомендуем включать в инвестиционный договор пункт примерно следующего содержания: «Республика Беларусь гарантирует предоставление Инвестору в установленном законодательством порядке земельного участка ориентировочной (общей) площадью ___ га. Месторасположение земельного участка указано на выкопировке из земельно-кадастрового плана землепользователей Минского района, составленного Государственным предприятием «Проектный институт Белгипрозем» (исх. № _____ от __.__.____ г.), копия которого является приложением 1 к настоящему Договору».

Примерная форма инвестиционного договора содержала возможность указания в инвестиционном договоре этапов его реализации, которая активно используется и сегодня, когда государственные органы (исполнительные комитеты) предлагают разделить срок реализации инвестиционного проекта на этапы с указанием объемов финансирования каждого из них. В подавляющем большинстве случаев это конкретные даты начала и окончания этапов инвестиционного проекта (например, этап 1 - январь 2011 г. - декабрь 2013 г.).

Однако указание в качестве описания этапов конкретных дат начала и окончания может быть невыгодно инвестору. Например, если инвестору не удается во время закончить один этап, это ставит под угрозу реализацию в срок и второго этапа, так как время для этого существенно сокращается (он должен быть реализован к конкретной дате окончания данного этапа).

Статья 191 ГК предусматривает, что установленный законодательством, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Более того, срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Рекомендуем максимально использовать предоставленную законодательством возможность указать срок реализации этапов инвестиционного проекта истечением периода времени или даже указанием на наступление конкретного события (например, этап 2 - 12 месяцев с даты окончания реализации этапа 1 или этап 3 - 14 месяцев с даты начала эксплуатации первой очереди завода). При этом в договоре целесообразно четко установить, как будет определяться окончание каждого из этапов, чтобы избежать проблем в доказывании соблюдения сроков.

Зачастую для реализации инвестиционного проекта требуется осуществление конкретных действий со стороны тех или иных государственных органов (организаций) Республики Беларусь. В случае если сроки выполнения данных действий не закреплены законодательно, рекомендуем в инвестиционных договорах предусматривать порядок и сроки совершения данных действий (например, Республика Беларусь обязуется в течение 10 (десяти) дней с даты получения запроса Инвестора инициировать проведение общего собрания акционеров открытого акционерного общества «__________» для принятия решения о выпуске дополнительной эмиссии акций).

В настоящее время исполняется достаточно много инвестиционных договоров, реализация которых со стороны Республики Беларусь осуществляется несколькими государственными органами (организациями). В такой ситуации целесообразно в инвестиционном договоре предусмотреть уполномоченный орган, ответственный со стороны Республики Беларусь за исполнение инвестиционного договора. В таком случае инвестор сможет не только вести всю переписку с одним органом, но и при возникновении проблем апеллировать к конкретным субъектам.

Еще один сложный момент при согласовании инвестиционного договора - раздел об освобождении от ответственности в случае, если неисполнение инвестиционного договора явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы (так называемый форс-мажор). События, которые относятся к форс-мажору, в теории права разделяют на 2 группы. Во-первых, это непосредственно стихийные бедствия (землетрясение, наводнение, извержение вулкана и т.п.), во-вторых, обстоятельства общественной жизни: войны, забастовки, эпидемии, изменения нормативных актов, запретительные решения государственных органов (карантин, запрет на перевозки или торговлю, международные санкции и т.п.). В юридической литературе критикуются попытки подвести распоряжения компетентных органов власти под категорию обстоятельств непреодолимой силы ввиду искусственности такого подхода.

Доказать, что происшедшее событие - именно форс-мажор, не так-то просто. Однако, учитывая, что в инвестиционном договоре одной из сторон в любом случае выступает Республика Беларусь, рекомендуем дополнять положения об освобождении от ответственности, если неисполнение инвестиционного договора явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, предложением примерно следующего содержания: «Для Республики Беларусь не рассматривается в качестве основания, освобождающего от ответственности, изменение законодательства Республики Беларусь либо заключение международных договоров, ограничивающих либо делающих невозможным исполнение обязательств, принятых на себя по Договору».

Льготы в инвестиционных договорах, заключенных на разных уровнях

Подпункт 1.2 п.1 Декрета № 10 предусматривает, что инвестиционный договор заключается на основании решения:

- республиканского органа государственного управления (иной государственной организации, подчиненной Правительству РБ, Управления делами Президента РБ, областного (Минского городского) исполнительного комитета), если таким инвестиционным договором не предусматривается предоставление инвестору и (или) организации, в установленном порядке созданной в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, дополнительных льгот и преференций, кроме установленных Декретом № 10, иными решениями Президента РБ и актами законодательства;

- Совета Министров РБ по согласованию с Президентом РБ, если данным инвестиционным договором предусматривается предоставление инвестору и (или) организации, в установленном порядке созданной в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием, льгот и преференций, не установленных законодательными актами, Декретом № 10 и иными решениями Президента РБ.

Обратите внимание!

На первом уровне заключения инвестиционных договоров (уровень исполнительного комитета) можно получить не только льготы, предусмотренные Декретом № 10, но и другие льготы, предусмотренные законодательством.

Очевидный вопрос, который возникает в данном случае: зачем предоставлять льготы, которые и так предоставлены законодательными актами?

В случае указания на какую-либо льготу в инвестиционном договоре она становится индивидуально определенной для инвестора, действует в период реализации инвестиционного проекта и не закреплена в законодательстве для неопределенного круга лиц. В таком случае инвестор не несет рисков того, что законодательство в части предоставления данной льготы может измениться.

Например, подп.1.4 п.1 ст.186 Налогового кодекса РБ предусмотрено, что освобождаются от налога на недвижимость здания и сооружения, законсервированные в порядке, установленном Советом Министров РБ. Эта норма - общая льгота, установленная законодательством, и каждый налогоплательщик, в т.ч. и инвестор, вправе воспользоваться данной льготой. Если данную норму отменят, налогоплательщики будут обязаны платить налог на недвижимость с законсервированных зданий и сооружений.

В случае указания на какую-либо льготу в инвестиционном договоре для инвестора она становится индивидуально определенной, действует в период реализации инвестиционного проекта, а не является закрепленной в законодательстве для неопределенного круга лиц. В таком случае инвестор не несет рисков того, что законодательство в части предоставления данной льготы может измениться.

Кроме того, в инвестиционном договоре возможно указать конкретные обязанности (полномочия) государственных органов, которые, с одной стороны, предусмотрены законодательством, но, с другой стороны, государственный орган не обязан в соответствии с законодательными актами делать это для конкретного инвестора.

Например, в инвестиционном договоре, заключаемом с областным исполнительным комитетом, кроме льгот, предусмотренных в Декрете № 10, могут быть предусмотрены гарантии по передаче по согласованию с Министерством архитектуры и строительства РБ на утверждение в Совет Министров РБ генеральных планов городов областного подчинения, содержащих необходимые инвестору объекты строительства или инфраструктуры (полномочия областных исполнительных комитетов в этой части предусмотрены в части первой ст.42 Закона РБ от 04.01.2010 № 108-З «О местном управлении и самоуправлении в Республике Беларусь», однако он вправе, но не обязан это делать).

Ранее, до внесения Декретом № 4 изменений в Декрет № 10, на первом уровне заключались только договоры в пределах компетенции государственного органа или исполнительного комитета. В соответствии с изменениями, внесенными Декретом № 4, на первом уровне заключаются договоры, предусматривающие предоставление льгот не только в пределах компетенции органа, заключившего инвестиционный договор. Для реализации данной нормы п.8 Положения обязывает государственный орган (исполнительный комитет), уполномоченный заключать инвестиционный договор, обеспечить его согласование с другими государственными органами, в компетенции которых находятся вопросы, связанные с предусмотренными в проекте инвестиционного договора условиями. Для такого согласования установлен срок не более 10 дней с даты поступления проекта в согласующий государственный орган.

В соответствии с подп.1.2 п.1 Декрета № 10 при заключении инвестиционного договора на втором уровне (решение о заключении принимает Советом Министров РБ по согласованию с Президентом РБ) возможно предоставление льгот и преференций, не установленных законодательными актами, Декретом № 10 и иными решениями Президента РБ.

Объем льгот, предоставляемых на втором уровне заключения инвестиционных договоров, зависит от особенностей реализации конкретного проекта. При проведении переговоров по заключению инвестиционных договоров на втором уровне необходимо учитывать, что каждая из запрашиваемых, не предусмотренных законодательством льгот должна быть экономически обоснована. Поэтому для заключения такого инвестиционного договора требуется также предоставление бизнес-плана инвестиционного проекта, реализуемого в рамках инвестиционного договора, и проведение государственной комплексной экспертизы данного проекта.

На практике при заключении инвестиционных договоров на втором уровне инвесторы в подготовленные проекты инвестиционных договоров среди прочих льгот включают:

- льготы по уплате налогов (более существенные, чем предусмотрено Декретом № 10);

- гарантии поставок сырья, если для реализации инвестиционного проекта требуется значительное количество сырья, находящегося в государственной собственности или ограниченного к поставке (например, лесоматериалов);

- гарантии выделения квот на производство или ввоз продукции, если инвестиционный договор предусматривает создание производства квотированной продукции (например, алкоголя);

- гарантированные тарифы на поставку коммунальных услуг, если реализация инвестиционного проекта требует значительных затрат тепло-, электроэнергии;

- конкурентные преимущества, если реализация инвестиционного проекта целесообразна только в случае ограниченной конкуренции;

- снятие ограничений на обязательную продажу валютной выручки, если необходимость данной валютной выручки для нужд инвестора или организации обоснована бизнес-планом;

- снятие ограничений по антимонопольному регулированию, например, установление повышенной рентабельности для субъектов монополий;

- применение проектной документации, разработанной за рубежом, без корректировки в соответствии с законодательством Республики Беларусь;

- специальное регулирование корпоративных отношений, если, например, реализация инвестиционного проекта предусматривает проведение закрытой подписки на акции открытого акционерного общества и переход в собственность инвестора, не являющегося акционером предприятия, дополнительной эмиссии акций.

Реализация инвестиционного договора созданной инвестором организацией

Стороны инвестиционного договора в соответствии со ст.45 Кодекса - Республика Беларусь и национальный и (или) иностранный инвестор.

Декрет № 10 внес определенную новацию в правовое регулирование инвестиционных договоров, распространив предоставляемые льготы и преференции не только на самого инвестора, заключающего инвестиционный договор, но и на организацию, в установленном порядке созданную в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием.

Вопросы, которые возникают в данном случае: что такое «организация, в установленном порядке созданная в Республике Беларусь этим инвестором либо с его участием»? Должен ли инвестор участвовать именно в процессе создания данной организации (выступать ее учредителем) или для реализации данной нормы достаточно самого факта участия инвестора в организации (владения долями или акциями в организации)?

Законодательство РБ не содержит таких терминов, как «создание с участием», в то же время разделяет понятия «принятие решений хозяйственным обществом о создании предприятия» и «принятие решений об участии в нем» (ст.35 Закона № 2020-XII). Более того, законодательство РБ по общему правилу не связывает создание предприятия с предоставлением льгот его учредителям, а ст.13 Закона № 2020-XII прямо указывает на то, что учредители хозяйственного общества после его государственной регистрации становятся участниками хозяйственного общества.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 26 января 2016 г. следует руководствоваться ст.13 и 35 Закона № 2020-XII в редакции Закона № 308-З.

В ходе реализации инвестиционного проекта возможна ситуация, когда инвестор будет осуществлять инвестиционную деятельность путем приобретения акций (либо доли в уставном фонде) у уже существующего предприятия - резидента Республики Беларусь. После выкупа акций (доли в уставном фонде) предприятия инвестор будет осуществлять реализацию инвестиционного проекта через предприятие как его акционер (участник).

В ст.5 Кодекса прямо предусмотрено, что инвестиционная деятельность может быть выражена как в форме создания юридического лица, так и в форме приобретения имущества или имущественных прав (в т.ч. приобретения ценных бумаг), в связи с чем было бы необоснованно непредоставление льгот предприятию, в котором инвестор участвует путем выкупа акций, а предоставление их только предприятию, созданному (учрежденному) инвестором.

Более того, Декрет № 10 в первоначальной редакции прямо указывал на возможность предоставления льгот в области приватизации, что подразумевало вступление инвестора в уже созданное предприятие. Распространение льгот, предусмотренных Декретом № 10, только на предприятия, в которых инвестор выступает учредителем, делает нецелесообразным для него инвестирование средств в предприятия, созданные до принятия Декрета № 10, в т.ч. на крупные открытые акционерные общества с долей государства в уставном фонде, созданные в процессе приватизации, так как такие предприятия не смогут воспользоваться льготами, установленными Декретом № 10.

Вопрос о трактовке данной нормы Декрета № 10 был предметом рассмотрения Министерством экономики РБ, которое в своем письме от 07.12.2011 № 23-04/32-813 «О предоставлении льгот и преференций» (далее - письмо № 23-04/32-813) разъяснило, что исходя из буквального толкования данной нормы льготный режим, предусмотренный Декретом № 10, распространяется:

на инвестора;

организацию, созданную инвестором (100 % заявленного при государственной регистрации в учредительных документах организации размера уставного фонда сформировано инвестором);

организацию, созданную с участием инвестора (инвестор внес часть заявленного при государственной регистрации в учредительных документах организации уставного фонда).

Таким образом, обязательно участие инвестора именно в процессе создания организации. Однако в данном случае есть выход для иностранных инвесторов, желающих распространить льготу на организации, созданные без участия инвестора. В соответствии со ст.80 Кодекса под коммерческой организацией с иностранными инвестициями понимается юридическое лицо, в уставном фонде которого частично или полностью используются иностранные инвестиции.

Согласно ст.81 Кодекса коммерческая организация с иностранными инвестициями может быть создана как путем ее учреждения, так и в результате приобретения иностранным инвестором доли участия (акций) в ранее учрежденном юридическом лице без иностранных инвестиций или приобретения предприятия как имущественного комплекса в целом, собственником которого не является иностранный инвестор, или его части.

Таким образом, при создании иностранным инвестором коммерческой организации с иностранными инвестициями такая организация имеет право на получение льгот и преференций, установленных Декретом № 10, как в случае учреждения ее иностранным инвестором, так и в случае приобретения иностранным инвестором доли участия (акций) в ранее учрежденном юридическом лице без иностранных инвестиций или приобретения предприятия как имущественного комплекса. Данные выводы в отношении предприятий с иностранными инвестициями подтверждает письмо № 23-04/32-813.

Существенный момент в данном случае - это создание предприятия именно с иностранными инвестициями, т.е.:

- организация до принятия решения о создании организации с иностранными инвестициями не должна обладать таким статусом;

- доля иностранного инвестора, вкладываемая им в уставный фонд организации, должна быть не менее 20 000 долл. США;

- участниками хозяйственного общества (собственниками унитарного предприятия) должно быть принято решение о создании предприятия с иностранными инвестициями (наделения предприятия таким статусом), только наличия в уставном фонде предприятия доли иностранного инвестора более 20 000 долл. США недостаточно.

Второй момент, на который необходимо обратить внимание при заключении инвестиционного договора и предоставлении льгот организации, созданной инвестором или с его участием, - вопрос доказательств исполнения инвестором инвестиционного договора.

Зачастую в таких случаях инвестор просто финансирует (либо путем займов, либо вложения средств в уставный фонд) созданное им предприятие, а предприятие, осуществляя реализацию инвестиционного проекта, финансирует объект инвестиционной деятельности (заключает договоры подряда на строительство и оплачивает их, покупает стройматериалы и оборудование).

В соответствии с определением инвестиций, данным в ст.1 Кодекса, под инвестициями понимаются любое имущество, включая денежные средства, ценные бумаги, оборудование и результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие инвестору на праве собственности или ином вещном праве, и имущественные права, вкладываемые инвестором в объекты инвестиционной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения иного значимого результата.

Таким образом, именно инвестор (лицо, заключившее инвестиционный договор) должен осуществить вложение инвестиций в объект инвестиционной деятельности. Объект инвестиционной деятельности в соответствии с подп.1.4 п.1 Декрета № 10 должен быть указан в инвестиционном договоре. И естественно, в качестве такого объекта указывается не созданное инвестором предприятие, а конечный объект финансирования (завод, гостиница и т.д.), для реализации которого и заключался инвестиционный договор.

В таком случае получается, что инвестор, заключивший инвестиционный договор и обеспечивший реализацию инвестиционного проекта, с точки зрения законодательства будет считаться не выполнившим свои обязательства по финансированию объекта инвестиций, так как будет финансировать не объект инвестиционной деятельности, указанный в инвестиционном договоре, а созданную им организацию.

Последствия неисполнения инвестором инвестиционного договора оговаривались выше: отказ Республики Беларусь от исполнения обязательств по инвестиционному договору и возмещение инвестором затрат, связанных с реализацией инвестиционного договора.

Декрет № 10 в данном случае распространил льготы, предоставленные инвестору, на созданное им предприятие, но не предоставил инвестору права засчитать размер инвестиций, вложенных предприятием в исполнение им своих обязательств по инвестиционному договору.

Декрет № 4 прямо не разрешил этой проблемы, но откорректировал подп.1.1 п.1 Декрета № 10 таким образом, который при грамотном подходе к заключению инвестиционных договоров позволит решить вопрос вложения инвестиций. В соответствии с новой редакцией подп.1.1 п.1 Декрета № 10 реализация инвестиционных проектов на территории Республики Беларусь может осуществляться путем заключения инвестиционного договора между инвестором или инвесторами (слова «или инвесторами» были добавлены Декретом № 4) и Республикой Беларусь.

Таким образом, в случае если инвестирование инвестиционного проекта будет осуществляться учредителем, а его реализация созданным им предприятием, необходимо, чтобы инвестиционный договор заключался всеми лицами (и учредителем, и созданным им предприятием), выступающими инвесторами.

26.01.2012 г.

Дмитрий Зикрацкий, юрист Revera Consulting Group