Материал помещен в архив

ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ НДС ПРИ ВЫПОЛНЕНИИ РАБОТ ПО ДОГОВОРУ СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА С СУБПОДРЯДЧИКОМ

Ситуация Организация заключила договор строительного подряда с субподрядчиком, то есть является так называемым субсубподрядчиком. Предмет договора - выполнение строительно-монтажных работ на объекте жилищного фонда (многоквартирный жилой дом). Имеет ли право организация-субсубподрядчик на применение освобождения от НДС по выполняемым строительным работам в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 26.03.2007 № 138 «О некоторых вопросах обложения налогом на добавленную стоимость» (далее - Указ № 138)?

Суть договора строительного подряда

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (уплатить цену работы). Работа выполняется за риск подрядчика, если иное не предусмотрено законодательством или соглашением сторон (п.1 ст.656 Гражданского кодекса Республики Беларусь, далее - ГК).

Если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п.1 ст.660 ГК).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить строительные и иные специальные монтажные работы и сдать их заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результаты этих работ и уплатить обусловленную цену (п.1 ст.696 ГК).

Таким образом, договор строительного подряда является одним из видов гражданско-правовых договоров подряда и отличается от иных договоров подряда своим предметом, который составляет выполнение строительных и иных специальных работ.

Определение правового статуса участника строительства, заключившего договор строительного подряда с субподрядчиком

Следует отметить, что главой 37 ГК, Законом Республики Беларусь от 05.07.2004 № 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь», Правилами заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденными постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450, и какими-либо иными нормативными правовыми актами такой участник строительства, как «субсубподрядчик», прямо не определен.

Письмом Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 22.12.2014 № 2-1-10/6293 «Об особенностях определения налоговой базы НДС» (далее - письмо № 2-1-10/6293) для целей налогообложения было разъяснено, что участника строительства, именуемого «субсубподрядчик», законодательство не предусматривает. Организации (индивидуальные предприниматели), заключившие договор субподряда не с генеральным подрядчиком, а с участником строительства, который сам выступает субподрядчиком по отношению к лицу, с которым у него заключен аналогичный договор, не могут именоваться субподрядчиками, а выступают как иные исполнители (привлеченные организации (индивидуальные предприниматели)).

При этом необходимо отметить, что исходя из ст.2, 390 и 391 ГК граждане и юридические лица свободны в заключении договора и вправе заключить договор, который хоть и не предусмотрен законодательством Республики Беларусь, но не запрещен и не противоречит ему.

Таким образом, гражданско-правовой договор, предметом которого является выполнение строительных, монтажных и иных специальных работ, заключенный между субподрядчиком и субсубподрядчиком, является по своему правовому и экономическому характеру договором строительного субподряда, а не каким-либо иным видом гражданско-правового договора, хоть прямо и не предусмотрен гражданским законодательством.

Данный вывод подтверждается и судебной практикой рассмотрения споров по договорам строительного подряда, согласно которой допускается возможность заключения договоров субсубподряда и такие договоры для целей их правовой квалификации и разрешения споров между их сторонами рассматриваются именно как договоры строительного подряда, заключение и исполнение которых регулируется § 3 «Строительный подряд» главы 37 «Подряд» ГК.

При этом субподрядчик рассматривается по отношению к субсубподрядчику для целей определения правового статуса как генеральный подрядчик.

Как уже указывалось выше, письмом № 2-1-10/6293 также не исключается возможность заключения и исполнения на практике договоров субсубподряда, и данное письмо лишь определяет правовой статус исполнителей по такому договору для целей налогового законодательства.

Освобождение от НДС работ по строительству и ремонту объектов жилищного фонда

Освобождаются от НДС обороты по реализации на территории Республики Беларусь объектов жилищного фонда, не завершенных строительством объектов жилищного строительства и работ по строительству и ремонту объектов жилищного фонда, гаражей и автомобильных стоянок по перечню таких работ, утверждаемому Президентом Республики Беларусь (подп.1.12 п.1 ст.94 Налогового кодекса Республики Беларусь, далее - НК).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2019 г. следует руководствоваться подп.1.34 п.1 ст.118 НК в редакции Закона Республики Беларусь от 30.12.2018 № 159-З.

Перечень работ по строительству и ремонту объектов жилищного фонда, гаражей и автомобильных стоянок, обороты по реализации которых на территории Республики Беларусь освобождаются от обложения налогом на добавленную стоимость, установлен в приложении 1 к Указу № 138 (далее - Перечень № 138).

Освобождаются от НДС строительные, монтажные, специальные, пусконаладочные работы, выполняемые по договорам строительного подряда (субподряда) (п.6 Перечня № 138).

С учетом вышеизложенных норм законодательства для целей решения вопроса о правомерности применения освобождения от НДС субсубподрядчиком согласно подп.1.12 п.1 ст.94 НК необходимо определить:

1) будут ли работы, выполняемые субсубподрядчиком в рамках договора, заключенного с субподрядчиком, квалифицироваться как «строительные, монтажные и специальные работы»;

2) будет ли гражданско-правовой договор, заключенный между субсубподрядчиком и субподрядчиком, квалифицироваться как договор строительного подряда либо это будет какой-либо иной вид гражданско-правового договора.

Факт того, что работы, выполняемые субсубподрядчиком в рамках заключенного гражданско-правового договора с субподрядчиком, квалифицируются как строительные работы, а не как какие-либо иные виды работ, не относящиеся к строительным работам, никакого сомнения не вызывает.

Как уже было рассмотрено выше, договор, заключенный между субподрядчиком и субсубподрядчиком с точки зрения правовой квалификации будет являться договором строительного подряда, а не каким-либо иным видом гражданско-правового договора.

На основании вышеизложенного, несмотря на тот факт, что «субсубподрядчик» рассматривается как «иной исполнитель», согласно письму № 2-1-10/6293:

• он выполняет работы, которые являются «строительными, монтажными, специальными» работами;

• заключенный субсубподрядчиком гражданско-правовой договор с субподрядчиком с точки зрения гражданского законодательства квалифицируется как «договор строительного субподряда».

Следовательно, субсубподрядчик при выполнении строительных работ на объектах жилищного строительства соответствует требованиям подп.1.12 п.1 ст.94 НК и Перечня № 138 и имеет право на применение освобождения от НДС по выполняемым им работам.

26.09.2018

Виктор Статкевич, советник по финансовым и налоговым вопросам общества с ограниченной ответственностью «Revera Consulting Group», аудитор, член экспертного совета Ассоциации налогоплательщиков