ОТЛИЧИЯ МЕЖДУ ДОГОВОРОМ ФАКТОРИНГА И ФАКТОРИНГОВОЙ ОПЕРАЦИЕЙ.
Комментарий к Указу Президента Республики Беларусь от 23.11.2015 № 471 «О вопросах финансирования под уступку денежного требования (факторинга)»

Основное новшество, вносимое комментируемым Указом (далее - Указ № 471), состоит в том, что в дополнение к термину «договор факторинга» вводится термин «факторинговые операции».

От редакции «Бизнес-Инфо» С 13 февраля 2019 г. п.1 Указа № 471 утратил силу Указом Президента Республики Беларусь от 07.02.2019 № 42. Вопросы финансирования под уступку денежного требования (факторинга) рассмотрены в главе 19 Банковского кодекса Республики Беларусь.

Отношения по договору факторинга регулируются Банковским кодексом Республики Беларусь (далее - БК). Указ № 471 несколько расширяет определение договора факторинга, приведенное в ст.153 БК. Так, согласно подп.1.2 п.1 Указа № 471 по договору факторинга одна сторона (фактор) - банк или небанковская кредитно-финансовая организация обязуется другой стороне (сторонам) (кредитору или кредитору и должнику) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника за вознаграждение. Вознаграждение фактору выплачивается кредитором (должником) в форме дисконта (разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору) и (или) в иных формах, определенных договором факторинга.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 29 июля 2018 г. ст.153 БК изложена в новой редакции Законом Республики Беларусь от 17.07.2018 № 133-З (далее - Закон № 133-З): финансирование под уступку денежного требования (факторинг) осуществляется путем заключения договора финансирования под уступку денежного требования или совершения факторинговых операций.

Отметим два важных изменения:

1) по БК банк вступал в денежное обязательство на стороне кредитора, а теперь может выступать и на стороне должника. Смысл такой операции (во внешнеэкономической деятельности ее называют импортным факторингом или обратным (реверсивным) факторингом) в том, что клиент-покупатель посредством услуг банка-фактора получает отсрочку платежа (коммерческий кредит);

2) вознаграждение банка теперь может быть представлено не только в виде дисконта, но и в виде процентов, а также в другой форме, что положит конец многочисленным спорам на этот счет.

В остальном Указ № 471 отношения по договору факторинга не изменяет и основное внимание уделяет новому термину «факторинговые операции». Под ними понимаются операции, путем совершения которых банки или небанковские кредитно-финансовые организации - резиденты по сделке, предусматривающей уступку денежного требования, могут приобретать у нерезидентов денежные требования, полученные последними по договорам факторинга (иным аналогичным договорам уступки денежных требований (дебиторской задолженности)) (подп.1.3 п.1 Указа № 471).

Ввести новый термин понадобилось для того, чтобы описать новый вид финансовой деятельности (активной банковской операции), не укладывающейся в описание договора факторинга. Впрочем, за рубежом подобные операции известны под названием косвенный факторинг с разновидностями:

• двуфакторный факторинг;

• полуторофакторный факторинг;

• компенсационный (back-to-back) факторинг.

За рубежом сложилась определенная схема проведения косвенного факторинга (с участием двух факторов - по импорту и по экспорту, в стане импортера и экспортера соответственно) и даже существуют собственные нормативные документы, регламентирующие его проведение, например, Кодекс международных факторинговых обычаев, разработанный международной ассоциацией Factor's Chain International (далее - Кодекс международных факторинговых обычаев).

Признан косвенный факторинг и в международных конвенциях по данному вопросу, например, в Конвенции УНИДРУА о международном факторинге от 28.05.1988 (г. Оттава) (ст.11 и др.), в Конвенции Организации Объединенных Наций об уступке дебиторской задолженности в международной торговле от 12.12.2001 (далее - Конвенция об уступке дебиторской задолженности) (ст.1, 9 и др.).

Кодекс международных факторинговых обычаев описывает модель косвенного факторинга следующим образом:

1) уступка фактору по импорту прав требования, снабженных соответствующими гарантиями их действительности фактором по экспорту, является условной до момента их одобрения фактором по импорту;

2) с момента такого одобрения фактор по импорту принимает на себя кредитный риск и несет перед фактором по экспорту обязанность совершить платеж;

3) если фактор по импорту не смог взыскать сумму долга с покупателя, то он обязан совершить платеж фактору по экспорту за счет собственных средств не позднее чем на 90-й день с момента наступления обязательства покупателя совершить платеж по договору купли-продажи. Причем на эту сумму начисляются проценты исходя из двойной ставки LIBOR. Если переданные фактору по импорту требования им не одобрены, то он, получив дополнительное согласие фактора по экспорту, принимает их на инкассо без несения кредитного риска.

Указ № 471 легализует использование подобной модели в Республике Беларусь, не детализируя, впрочем, условия межбанковских соглашений, не перераспределяя кредитные риски и т. п. Путем отсылки к ст.155-162 БК к факторинговым соглашениям применяются правила о договоре факторинга, при этом стороны наделены правом их изменять. Поскольку ст.163 «Скрытый факторинг» БК в Указе № 471 не упомянута, то получается, что факторинговые операции могут проводиться только на условиях информирования должника об их проведении.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 29 июля 2018 г. в ст.155, 156, 162 и 163 БК внесены изменения Законом № 133-З. Комментарий см. здесь.

Подпунктом 1.5 п.1 Указа № 471 установлено, что факторинговая операция может осуществляться путем приобретения банком или небанковской кредитно-финансовой организацией - резидентом права денежного требования к резиденту (должнику) в результате уступки данного денежного требования нерезидентом, которым это требование приобретено у нерезидента (кредитора или фактора) (импортная факторинговая операция).

В отличие от других факторинговых операций по импортной факторинговой операции:

а) предусмотрено приобретение (примечание 1), а не уступка требования банком-фактором;

б) продавец денежного требования - нерезидент не обязательно должен получить такое требование по договору факторинга, теперь он может получить его по любому другому договору (примечание 2).

Напомним еще раз, что импортная факторинговая операция и импортный факторинг - не одно и то же. Последний теперь подпадает под формулировку ст.153 БК и осуществляется на основании договора банка-фактора с импортером-резидентом (примечание 3), а не с нерезидентом-цедентом.

В приведенной ниже таблице показаны отличия между договором факторинга и факторинговой операцией.

Кроме этого, Указ № 471 вносит изменения в Указ Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций» в части сроков и порядка завершения внешнеторговых операций. В частности, по импортному факторингу или импортным факторинговым операциям датой платежа считается дата списания средств со счета банка. Использование подобной схемы позволяет осуществлять платеж не со счета импортера.

В настоящее время разрешено покупать валюту на внутреннем валютном рынке для расчетов по договорам факторинга в иностранной валюте (подп.20.5 п.20 Инструкции о порядке совершения валютно-обменных операций с участием юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 28.07.2005 № 112). А вот возможность заменить при расчетах с банком валюту на белорусские рубли вызывает сомнения, так как п.11 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.04.2004 № 72, предусмотрено следующее: если иное не определено актами валютного законодательства Республики Беларусь, при совершении валютных операций между резидентами (кроме банков по банковским операциям) допускается изменение денежных обязательств резидента, выраженных в иностранной валюте, на денежные обязательства, выраженные в белорусских рублях.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 11 апреля 2018 г. Инструкция № 112 изложена в новой редакции постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 28.12.2017 № 538.

Указ № 471 вступает в силу с 26 мая 2016 г.

Примечание 1. На основании п.4 ст.424 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК) имущественные права (в том числе право требования как один из видов имущественных прав) могут быть предметом купли-продажи.

Примечание 2. Именно такой подход закреплен в Конвенции об уступке дебиторской задолженности. Дебиторская задолженность, продаваемая нерезидентом банку-фактору, может включать задолженность по банковским карточкам, услугам операторов связи, секьюритизации ипотек и других активов, клирингу и т. п.

Примечание 3. В новом определении договора факторинга теперь говорится, что банк-фактор по импортному факторингу обязуется перед кредитором и должником. Связано это с тем, что перечисление денежных средств осуществляется экспортеру-нерезиденту, а не клиенту-импортеру.

Возникает вопрос: означает ли это, что договор импортного факторинга должен быть трехсторонним? Учитывая сложности с заключением таких договоров во внешнеэкономической деятельности (время на пересылку по почте, необходимость перевода, проверки стороны договора - нерезидента, определения его платежеспособности и т. п.), можно предположить упрощенный порядок оформления сделки (например, отправление (получение) согласия в виде письма или электронного сообщения). Ведь в основе импортного факторинга лежит договор перевода долга, который заключается между прежним и новым должником лишь с согласия кредитора (п.1 ст.362 ГК). В то же время, чтобы иметь право регресса к нерезиденту, необходимо его участие в процессе заключения договора.

11.12.2015

Сергей Овсейко, юрист, кандидат юридических наук, кандидат экономических наук