Материал помещен в архив

ПЕРЕХОД РАБОТНИКА СО СРОЧНОГО ТРУДОВОГО ДОГОВОРА, ЗАКЛЮЧЕННОГО НА ВРЕМЯ ОТСУТСТВИЯ ОСНОВНОГО РАБОТНИКА, НА КОНТРАКТ

Ситуация Работник А. оформлен по срочному трудовому договору на время отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет работника Б. Работник Б., не выходя из данного отпуска, увольняется. Можно ли работника А. перевести на контрактную форму найма при увольнении работника Б. и какова процедура такого перевода?

Последствия увольнения основного работника без выхода его на работу

Данная ситуация (когда основной работник увольняется без выхода его из отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет (т.е. в период такого отпуска)) является неоднозначной.

Дело в том, что в юридической литературе есть мнение, что сам факт увольнения основного работника даже без выхода его на работу является основанием для увольнения временного замещающего его работника (исходя из оснований заключения срочного трудового договора, т.е. основание такого договора отпадает (необходимость в замещении) и, соответственно, потребность в замещающем работнике исчезает).

Однако, полагаем, что такое мнение не основано на законе.

Постоянный работник вправе прекратить трудовые отношения по договору на неопределенный срок с нанимателем по собственному желанию (ст.40 Трудового кодекса РБ, далее - ТК), в т.ч. в период нахождения в отпуске, срочные трудовые отношения по своему требованию в соответствии со ст.41 ТК, а также независимо от вида трудового договора - по соглашению сторон (ст.37 ТК). При этом для оформления расторжения трудового договора постоянному работнику не обязательно выходить на работу, т.е. наниматель готовит необходимые документы без его непосредственного участия.

Следовательно, основной работник может быть уволен без выхода на работу.

Увольнение временного работника в связи с увольнением основного работника

Увольнение временного работника по п.2 ст.35 ТК в связи с увольнением основного работника не может иметь место по той причине, что согласно части третьей ст.38 ТК работник, принятый на время отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет, подлежит увольнению в день, предшествующий дню выхода основного работника на работу.

Поскольку выхода работника на работу в данной ситуации нет, соответственно, нет и основания для увольнения работника. Все остальные мнения по данному вопросу являются более широким толкованием ст.38 ТК, что не соответствует требованиям толкования законодательства (т.е. применяется метод буквального толкования).

Таким образом, основным последствием увольнения основного работника в период его отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет для замещающего работника будет трансформация срочного трудового договора в трудовой договор на неопределенных срок по аналогии со ст.39 ТК и выполняемая им работа станет постоянной.

Следовательно, после увольнения основного работника замещающий работник продолжит работать (если стороны трудового договора не предприняли каких-либо действий по прекращению данных трудовых отношений) по трудовому договору на неопределенный срок, который будет отличаться от предыдущего срочного трудового договора только сроком его действия.

Заключение контракта

Действующее трудовое законодательство, а именно п.1 Декрета Президента РБ от 26.07.1999 № 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины» (далее - Декрет № 29) позволяет заключать контракты только в 2 случаях:

1) если работник работает по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок в порядке, установленном ст.32 ТК;

2) при приеме на работу или переводе на другую работу.

Следовательно, с работниками, работающим по срочным трудовым договорам, контракт в порядке ст.32 ТК не может быть заключен.

В данной ситуации, а именно в ситуации, когда срочный трудовой договор преобразовывается в трудовой договор на неопределенный срок, заключение контракта возможно путем преобразования и соблюдения требований ст.32 ТК.

Однако до этого необходимо оформить преобразование срочных трудовых отношений в трудовые отношения на неопределенный срок.

Алгоритм действий по продолжению трудовых отношений с временным работником в случае увольнения основного работника без выхода на работу

Шаг 1. При необходимости подача работником заявления о своем желании продолжить действие трудового договора на неопределенный срок.

Законодательство не требует в данном случае оформлять подобное заявление, так как продолжение действия трудового договора возможно при отсутствии соответствующих возражений со стороны каждой из сторон трудового договора. Однако полагаем, что работник может при необходимости подать такое заявление нанимателю, чтобы таким образом выразить свою волю на продолжение работы по трудовому договору на неопределенный срок.

Пример заявления с просьбой о продлении действия трудового договора

В связи с увольнением Ягужинской Е.А., находящейся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет, без выхода ее на работу прошу в порядке, установленном ст.39 Трудового кодекса РБ, продолжить действие моего трудового договора с 04.09.2012.

Визы

Шаг 2. Заключение дополнительного соглашения, устанавливающего неопределенный срок трудовых отношений после дня увольнения основного работника.

В данной ситуации заключается именно дополнительное соглашение, а не новый трудовой договор, так как согласно ст.39 ТК имеет место продолжение действия прежнего трудового договора на новый срок (неопределенный).

Пример дополнительного соглашения к трудовому договору в связи с изменением срока трудового договора

Дополнительное соглашение № 1
к трудовому договору от «3» августа 2010 г. № 15

Общество с ограниченной ответственностью «Ветер» в лице директора Федорова Игоря Георгиевича, действующего на основании Устава (далее - Наниматель), и гражданин Савченко Андрей Сергеевич (далее - Работник) заключили настоящее дополнительное соглашение к трудовому договору о нижеследующем:

1. Продолжить с 04.09.2012 действие трудового договора от 03.08.2010 № 15 на неопределенный срок.

2. В оставшейся части трудовой договор от 03.08.2010 № 15 оставить без изменений.

3. Настоящее дополнительное соглашение является неотъемлемой частью трудового договора от 03.08.2010 № 15 и вступает в силу с 04.09.2012.

4. Настоящее дополнительное соглашение составлено в 2 экземплярах, один хранится у Работника, а другой - у Нанимателя.

Шаг 3. Издание приказа о продолжении трудовых отношений на неопределенный срок.

Согласно п.15 части первой ст.55 ТК наниматель обязан оформлять изменения условий трудового договора с работником приказом (распоряжением). Так как в данном случае изменяется одно из условий трудового договора - срок (п.5 части второй ст.19 ТК), то издание приказа необходимо.

Пример 1 приказа о продолжении действия трудового договора в порядке, определенном статьей 39 Трудового кодекса

Общество с ограниченной

ответственностью «Ветер»

(ООО «Ветер»)

ПРИКАЗ

03.09.2012 № 12-к

г.Минск

О продолжении действия

трудового договора Савченко А.С.

ПРОДОЛЖИТЬ:

с САВЧЕНКО Андреем Сергеевичем, бухгалтером, принятым на время социального отпуска основного работника по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет, с 04.09.2012 трудовые отношения на условиях трудового договора на неопределенный срок.

Пример 2 приказа о продолжении действия трудового договора в порядке, определенном статьей 39 Трудового кодекса

Общество с ограниченной

ответственностью «Ветер»

(ООО «Ветер»)

ПРИКАЗ

03.09.2012 № 12-к

г.Минск

О продолжении действия

трудового договора Савченко А.С.

ПРОДОЛЖИТЬ:

срок действия трудового договора, заключенного с САВЧЕНКО Андреем Сергеевичем на время социального отпуска основного работника по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет, с 04.09.2012 на неопределенный срок.

Запись о продлении действия трудового договора на неопределенный срок в трудовую книжку не вносится, так как в соответствии с подп.1.4 п.1 постановления Совета Министров РБ от 10.12.1997 № 1635 «О трудовых книжках работников» записи в трудовую книжку производятся нанимателем строго в соответствии с Инструкцией о порядке ведения трудовых книжек работников, утвержденной постановлением Минтруда РБ от 09.03.1998 № 30 (далее - Инструкция № 30). А Инструкцией № 30 не предусмотрено внесение записи в трудовую книжку об указании срока, на который заключен трудовой договор.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 14 сентября 2014 г. постановление № 30 на основании постановления Минтруда и соцзащиты РБ от 09.07.2014 № 59 утратило силу. С этой даты взамен Инструкции № 30 действует Инструкция о порядке ведения трудовых книжек, утвержденная постановлением Минтруда и соцзащиты РБ от 16.06.2014 № 40 (далее - Инструкция № 40).

Следовательно, если запись о срочном характере работы не была внесена в трудовую книжку, то нет и оснований для внесения записи о продолжении действия трудового договора.

Если же запись о срочном характере трудовых отношений все же была внесена (некоторые специалисты полагают, что она может быть внесена в трудовую книжку), то в такой ситуации полагаем, что может быть внесена и запись о продолжении действия трудового договора.

После оформления продолжения действия трудового договора на неопределенный срок наниматель имеет право в порядке, установленном ст.32 ТК, принимать меры по его переводу на контракт.

Шаг 4. Фиксация факта наличия производственных, организационных или экономических причин, обуславливающих изменение существенных условий труда.

Так, согласно п.1 Декрета № 29 перевод на контрактную форму найма работников, с которыми трудовые договоры были заключены на неопределенный срок, производится путем предупреждения работника об изменении существенных условий труда не позднее чем за 1 месяц до заключения контракта в связи с обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами. В соответствии со ст.32 ТК изменение существенных условий труда должно быть обосновано производственными, организационными или экономическими причинами (часть вторая п.20 постановления Пленума Верховного Суда РБ от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде»).

Обратите внимание! В отличие от иных изменений существенных условий труда перевод на контракт осуществляется только по инициативе нанимателя в порядке ст.32 ТК. Данный вывод следует из анализа п.1 Декрета № 29, согласно которому перевод на контракт требует предупреждения об этом работника не менее чем за 1 месяц. Следовательно, перевод на контракт на основании заявления работника или по согласию сторон незаконен.

Причины, явившиеся основанием для перевода работника на контрактную форму найма, могут быть выражены, в частности, в рационализации рабочих мест, изменении техники и технологии производства, введении новых форм организации труда, создании условий экономической заинтересованности работников в результатах труда (часть вторая п.9 постановления Пленума Верховного Суда РБ от 26.06.2008 № 4 «О практике рассмотрения судами трудовых споров, связанных с контрактной формой найма работников»).

Наличие производственных, организационных или экономических причин должно подтверждаться соответствующими доказательствами. В качестве доказательств могут выступать акты, справки, расчеты, заключения специалистов и любые другие документы, содержащие сведения о существовании каких-либо обстоятельств производственного, организационного или экономического характера. Для признания таких обстоятельств основанием для изменения существенных условий труда необходимо наличие связи между указанными обстоятельствами и существенными условиями труда.

Шаг 5. Проверка правовой возможности перехода работника на контракт.

В частности, это проверка наличия согласия отдельных категорий работников на перевод на контракт. Так, согласно п.2 Указа Президента РБ от 12.04.2000 № 180 «О порядке применения Декрета Президента Республики Беларусь от 26 июля 1999 г. № 29» перевод на контракт возможен только с согласия следующих категорий работников:

1) беременных женщин;

2) женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет (детей-инвалидов - до 18 лет).

В законодательстве не установлена процедура получения такого согласия. Обычно наниматель уведомляет работника о его праве отказаться от перевода на контакт одновременно с предложением о переводе на контракт, и работник соответственно на экземпляре уведомления указывает о своем согласии или несогласии на такой перевод.

Возможны и другие формы получения согласия работника, например, в форме соответствующего заявления.

Шаг 6. Подготовка проекта контракта.

Шаг 7. Предупреждение (предложение) работника об изменении существенных условий труда (о переходе на контракт).

Шаг 8. Оформление изменений существенных условий труда, если работник согласен на продолжение работы с изменившимися существенными условиями труда (на перевод на контракт).

В данном случае необходимо:

1) подписать контракт;

2) издать приказ о переводе на контракт.

Пример приказа о переводе на контракт

Общество с ограниченной

ответственностью «Ветер»

(ООО «Ветер»)

ПРИКАЗ

04.10.2012 № 13-к

г.Минск

О переводе на контрактную форму найма

ПЕРЕВЕСТИ:

САВЧЕНКО Андрея Сергеевича, бухгалтера, 04.10.2012 на контрактную форму найма и заключить контракт сроком на 1 год с 04.10.2012 до 03.10.2013.

Шаг 9. Внесение сведений о заключении контракта в трудовую книжку и личную карточку работника.

Согласно п.11 Инструкции № 30 в трудовую книжку вносятся сведения о работе, в т.ч. о заключении контракта.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 14 сентября 2014 г. постановление № 30 на основании постановления Минтруда и соцзащиты РБ от 09.07.2014 № 59 утратило силу. С этой даты вместо п.11 Инструкции № 30 следует руководствоваться п.9 Инструкции № 40.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 14 сентября 2014 г. все записи в трудовой книжке производятся без каких-либо сокращений (п.12 Инструкции № 40).

26.11.2012 г.

Владимир Самосейко, юрист

От редакции «Бизнес-Инфо» С 25 июля 2014 г. в Трудовой кодекс РБ от 26.07.1999 № 296-З на основании Закона РБ от 08.01.2014 № 131-З внесены изменения и дополнения.