Материал помещен в архив

ПОРЯДОК ОРГАНИЗАЦИИ И ПРОВЕДЕНИЯ ПОДРЯДНЫХ ТОРГОВ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ

Введение

Процедура подрядных торгов в строительстве представляет собой форму размещения заказов на выполнение работ (оказание услуг) при строительстве объектов, предусматривающую выбор подрядчика или исполнителя на основе конкурса.

Критерии, определяющие обязательность проведения процедуры порядных торгов, - источник финансирования и стоимость объекта строительства - установлены подп.1.4 п.1 Указа Президента РБ от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» (далее - Указ № 591).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2017 г. взамен Указа № 591 действует Указ Президента РБ от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве».

Обратите внимание! При определении необходимости проведения процедуры подрядных торгов критерии, определяющие обязательность ее проведения (см. таблицу), должны рассматриваться в совокупности, т.е. неразрывно друг от друга.

Указом № 591 определены исключения из установленного подп.1.4 п.1 правила. Так, проведение процедуры торгов не является обязательным в следующих случаях:

1) если строительство объектов финансируется полностью за счет средств иностранных инвесторов.

Обратите внимание! Указ № 591 сужает круг лиц, которые могут считаться инвесторами на территории РБ, по сравнению с Декретом Президента РБ от 06.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь» (далее - Декрет № 10).   От редакции «Бизнес-Инфо» С 15 мая 2016 г. Декрет № 10 изложен в новой редакции на основании Декрета Президента РБ от 12.11.2015 № 8.

Проведение подрядных торгов не является обязательным при строительстве объекта в рамках реализации инвестиционного проекта при заключении с Республикой Беларусь соответствующего инвестиционного договора. Это следует из нормы, закрепленной в абзаце 6 части первой подп.2.1 п.2 Декрета № 10, который устанавливает в качестве льготы для инвестора его право самостоятельно определять генеральную проектную организацию, генеральную подрядную организацию, субподрядные проектные, строительные и иные организации для строительства объектов, предусмотренных инвестиционным проектом, без проведения подрядных торгов.

Данная льгота распространяется на всех лиц, которые считаются инвесторами согласно ст.1 Закона РБ от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях».

Для целей же Указа № 591 право не проводить процедуру подрядных торгов принадлежит исключительно иностранным инвесторам (т.е. постоянно не проживающим в РБ иностранным гражданам и лицам без гражданства, иностранным и международным юридическим лицам (организациям, не являющимся юридическими лицами), осуществляющим инвестирование на территории РБ);

2) при заключении договоров на строительство объектов Белорусской энергетической системы, а также объектов, включенных в государственную программу строительства энергоисточников на местных видах топлива (по перечню объектов, определяемых Советом Министров РБ по согласованию с Президентом РБ), с генеральной проектной организацией, генеральной подрядной организацией, субподрядными проектными, строительными и иными организациями, определенными Советом Министров РБ;

3) при признании подрядных торгов, проведенных в установленном законодательством порядке, несостоявшимися в силу того, что участник-победитель не определен либо определен, но отказался от заключения договора;

4) при заключении договоров субподряда генеральной подрядной организацией на выполнение отдельных видов проектных, изыскательских, строительных, монтажных, специальных и иных работ (услуг) по строительству объектов;

5) при заключении договора на выполнение работ по текущему ремонту объекта. В приложении А к техническому кодексу установившейся практики «Ремонт, реконструкция и реставрация жилых и общественных зданий и сооружений. Основные требования по проектированию» (ТКП 45-1.04-206-2010 (02250)), утвержденному приказом Минстройархитектуры РБ от 15.07.2010 № 267 (http://tnpa.by/KartochkaDoc.php?UrlRN=252462&UrlIDGLOBAL=350125), определен перечень работ, которые могут быть отнесены к работам по текущему ремонту объекта.

Процедура проведения подрядных торгов

Проведение подрядных торгов представляет собой поэтапную последовательную процедуру выбора подрядной организации, порядок которой регламентируется Положением о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденным постановлением Совета Министров РБ от 31.01.2014 № 88 (далее - Положение № 88).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 1 января 2017 г. следует руководствоваться Положением № 88 с изменениями, внесенными постановлением Совета Министров РБ от 29.12.2016 № 1108.

Этап 1. Решение о проведении торгов. Формирование комиссии

Начальным этапом процедуры торгов является принятие уполномоченным лицом организатора торгов двух внутренних решений: решения о проведении торгов и решения о формировании конкурсной комиссии.

В отношении решения о проведении торгов законодательством не устанавливается обязательная его форма, но, как правило, в него включают сведения об организаторе торгов, об объекте строительства, о предмете торгов и предполагаемых сроках их проведения.

Что касается решения о формировании конкурсной комиссии, то согласно части четвертой п.13 Положения № 88 такое решение принимается по результатам принятия решения о проведении торгов и обязательно до размещения какой-либо информации о проведении торгов в публичный доступ.

Отметим, что Положением № 88 установлены строгие требования к составу конкурсной комиссии.

Во-первых, конкурная комиссия должна состоять не менее чем из пяти человек.

Во-вторых, участники комиссии должны назначаться из числа сотрудников организатора подрядных торгов, являющихся специалистами по предмету заказа, а также при необходимости - из числа сотрудников соответствующего профиля других организаций. Такая необходимость возникает в ситуации, когда у организатора торгов в штате отсутствуют сотрудники необходимого профиля. Видится, что в данном случае организатор в качестве специалистов в состав комиссии может привлекать сотрудников инженерной организации, которую организатор привлек в рамках договора подряда для управления проектом.

В-третьих, согласно части седьмой п.13 Положения № 88 в состав конкурсной комиссии в императивном порядке должен быть включен юрист организатора подрядных торгов. В случае если в штате организатора штатной единицы юриста нет, организатор должен привлечь юриста из числа сторонних организаций.

После формирования комиссии необходимо разработать регламент работы комиссии, в котором определяются порядок ее работы, а также функции комиссии и порядок их осуществления. Такой регламент утверждается либо у председателя комиссии, либо у руководителя организатора подрядных торгов.

Сформированная конкурсная комиссия может осуществлять свои функции как на постоянной основе, так и создаваться в качестве временного органа для разового проведения процедуры подрядных торгов.

Этап 2. Разработка предквалификационной и конкурсной документации

Предквалификационная документация

Ввиду того, что со вступлением в силу Положения № 88 предварительный квалификационный отбор стал обязательным этапом подрядных торгов, у организатора торгов существует обязанность подготовить документацию для проведения такого отбора.

Указанная документация должна содержать информацию об организаторе торгов (наименование, местонахождение, банковские реквизиты, контактные телефоны и электронные адреса), информацию о предмете торгов, сроках и порядке проведения предварительного квалификационного отбора, а также о критериях, на основании которых организатор будет определять, допускается ли участник непосредственно к торгам или нет.

Обратите внимание! Пунктом 19 Положения № 88 установлен открытый перечень критериев отбора претендентов для их дальнейшего допуска к участию в торгах. В связи с этим организатор торгов может установить дополнительные требования, предъявляемые участникам предварительного квалификационного отбора, которые имеют непосредственное значение для конкретного предмета конкурса.

Конкурсная документация

Пункт 27 Положения № 88 определяет следующую структуру конкурсной документации:

• предмет заказа;

• проектная документация;

• условия проведения подрядных торгов;

• порядок представления участником конкурсного предложения;

• условия заключения договора;

• обязательства организатора подрядных торгов.

Содержание указанных разделов раскрывается в пп.28-35 Положения № 88. Ниже остановимся на некоторых особенностях и нововведениях Положения № 88.

В разделе «Условия проведения подрядных торгов» организатор торгов в качестве меры, обеспечивающей участие претендентов в конкурсе по утвержденным организатором правилам, в императивном порядке должен установить обязанность претендента вносить конкурсное обеспечение. Такое обеспечение гарантирует организатору следующее:

• предложение претендента не будет изменено или отозвано после истечения срока представления конкурсных документов;

• претендент, признанный победителем торгов, не откажется от заключения договора;

• победителем торгов будет предоставлено предусмотренное конкурсной документацией обеспечение исполнения договора без нарушений условий его предоставления.

При нарушении перечисленных выше положений организатор не должен возвращать конкурное обеспечение участнику торгов. Во всех остальных случаях Положение № 88 предписывает в установленные сроки возвратить участникам торгов полный размер конкурсного обеспечения, в т.ч. при их отмене (признании несостоявшимися).

Отметим, что размер конкурсного обеспечения в любом случае не может превышать 5 % стартовой цены заказа, предложенной организатором порядных торгов.

Раздел «Порядок предоставления участником конкурсного предложения» содержит новеллу, введенную Положением № 88. Она устанавливает обязанность претендента, помимо всех требуемых организатором торгов сведений и документов, прилагать к конкурсному предложению сопроводительное письмо, подтверждающее принятие условий, выдвинутых организатором порядных торгов, и согласие участника на подписание договора.

В разделе «Условия заключения договора» по усмотрению организатора может включаться условие о внесении претендентом, признанным победителем торгов в установленном Положением № 88 порядке, внести на расчетный счет организатора так называемый обеспечительный платеж, являющийся способом обеспечения исполнения обязательств по заключаемому по результатам торгов договору.

Такой платеж может быть установлен по усмотрению организатора торгов в качестве условия заключения договора в размере от 5 до 30 % стартовой цены заказа, установленной организатором торгов (часть пятая п.79 Положения № 88). Однако обращаем внимание, что внесение такого платежа является обязательным для победителя торгов во всех случаях, когда цена сделанного им предложения на 20 и более процентов ниже стартовой цены, установленной организатором торгов. Такой платеж производится исключительно победителем торгов в пользу организатора до заключения соответствующего договора подряда.

Этап 3. Объявление о проведении подрядных торгов

Для того чтобы инициировать начало проведения торгов надлежащим образом, заказчик должен разместить информацию о торгах в информационной системе (ИС) «Тендеры» на сайте республиканского унитарного предприятия (РУП) «Национальный центр маркетинга и конъюнктуры цен» (http://www.icetrade.by/).

При этом объявление должно быть сделано не позднее чем за 30 календарных дней до предполагаемой даты проведения торгов.

В извещении необходимо указать наименование объекта и организатора торгов, указать дату, до которой будет осуществляться прием предложений, а также дату проведения заседания конкурсной комиссии, условия приобретения конкурсной документации и документации для предварительного квалификационного отбора и пр.

Этап 4. Регистрация участников в предварительном квалификационном отборе и торгах, представление документации сторонами торгов

С момента размещения сообщения о проведении подрядных торгов конкурсная комиссия принимает и регистрирует заявки на участие в конкурсе, а также выдает претендентам документацию для участия в предварительном квалификационном отборе и конкурсную документацию. Часть пятая п.36 Положения № 88 предусматривает право организатора торгов устанавливать условия приобретения предквалификационной и конкурсной документации.

На основании полученной документации каждый из претендентов обязан разработать два пакета документов:

• документы для предварительного квалификационного отбора;

• конкурсное предложение.

Согласно части шестой п.36 Положения № 88 разработанная претендентом документация должна быть представлена конкурной комиссии в следующем виде:

• предквалификационные документы и конкурсное предложение представляются в отдельных конвертах в количестве по три экземпляра: один оригинал и две копии;

• каждый экземпляр представляемой организатору торгов документации должен быть прошит, а каждая страница - пронумерована. При этом каждый документ (за исключением нотариально заверенного) должен быть подписан руководителем претендента или его уполномоченным представителем, а также скреплен печатью.

Одновременно с предквалификационными документами и конкурсным предложением претендент обязан:

1) представить комиссии сопроводительное письмо, подтверждающее принятие условий, выдвинутых организатором порядных торгов, и согласие участника на подписание договора;

2) перечислить на расчетный счет организатора торгов конкурсное обеспечение в порядке и размерах, установленных конкурсной документацией (п.31 Положения № 88).

Факт передачи предквалификационных документов и конкурсного предложения конкурсной комиссии должен быть зарегистрирован во внутреннем документе организатора (на практике это журнал (протокол) регистрации конкурсных документов) с указанием даты и времени получения данной документации. По желанию претендента ему может быть выдана соответствующая расписка.

Обратите внимание! До момента окончания срока сбора предквалификационных документов и конкурсных предложений конверты с поступившими документами не должны быть вскрыты.

Этап 5. Предварительный квалификационный отбор

В настоящий момент, как было отмечено выше, согласно п.17 Положения № 88 предварительный квалификационный отбор является обязательным этапом процедуры подрядных торгов. Данная норма является нововведением Положения № 88, поскольку по ранее действовавшему Положению о порядке организации и проведения подрядных торгов на строительство объекта, утвержденному постановлением Правительства РБ от 03.03.2005 № 235 (утратило силу с 12 февраля 2014 г.), предварительный квалификационный отбор являлся факультативным этапом торгов и проводился исключительно по желанию организатора.

Для проведения предварительного квалификационного отбора конкурсная комиссия проводит отдельное заседание, на котором вскрываются конверты с предквалификационной документацией, представленной участниками торгов. Отметим, что на таком заседании имеют право присутствовать также и участники торгов. Факт вскрытия конвертов оформляется соответствующим протоколом заседания комиссии.

По общему правилу, установленному частью первой п.23 Положения № 88, с момента вскрытия конвертов у комиссии есть не более 5 рабочих дней на изучение и оценку представленных документов. Однако в случае, если комиссии требуется больше времени, указанный срок может быть продлен с письменного согласия организатора торгов. В связи с этим рекомендуем такое согласие оформлять в письменной форме локальным актом организатора торгов за подписью его уполномоченного представителя.

Итоги оценки предквалификационной документации оформляются отдельным протоколом комиссии, который утверждается ее председателем. В течение 3 рабочих дней с момента утверждения указанного протокола организатор торгов направляет участникам отбора извещения о результатах его проведения. При этом участнику, который не прошел предварительный квалификационный отбор, организатор к извещению обязан приложить мотивированный отказ в дальнейшем участии в торгах, а также конкурсное предложение в нераспечатанном виде. С момента направления указанных извещений этап предварительного квалификационного отбора считается завершенным.

Таким образом, в процессе проведения предварительного квалификационного отбора конкурсной комиссии необходимо в императивном порядке оформить два документа: протокол заседания конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с предквалификационными документами и протокол заседания конкурсной комиссии о результатах проведения предварительного квалификационного отбора участников. Формы указанных протоколов приведены в приложениях 1 и 2 к Положению № 88.

Этап 6. Проведение подрядных торгов

После завершения предварительного квалификационного отбора организатор торгов локальным актом устанавливает дату проведения заседания конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с конкурсными предложениями. На таком заседании имеют право присутствовать также и участники торгов. Факт вскрытия конвертов оформляется соответствующим протоколом заседания комиссии.

Срок рассмотрения представленных конкурсных предложений составляет не более 45 дней с момента вскрытия конвертов, а по объектам строительства жилья, транспортной инфраструктуры, благоустройства и озеленения - не более 10 дней.

Справочно Ранее законодательство предоставляло комиссии не более 60 дней на рассмотрение конкурсных предложений. Однако сокращение срока не является существенным изменением процедуры, поскольку срок рассмотрения предложений может быть продлен организатором торгов при представлении ему соответствующего обоснования от председателя конкурсной комиссии.

По результатам оценки представленных участниками торгов предложений комиссия проводит соответствующее заседание и оформляет протокол по выбору победителя подрядных торгов, который в императивном порядке должен быть утвержден организатором торгов.

В течение 3 рабочих дней с момента утверждения указанного протокола организатор торгов должен:

• направить участникам торгов извещения о результатах их проведения;

• разметить протокол заседания по выбору победителя торгов в ИС «Тендеры» на сайте РУП «Национальный центр маркетинга и конъюнктуры цен» (http://www.icetrade.by/) согласно части девятнадцатой п.36 Положения № 88.

Формы протокола заседания конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с конкурсными предложениями и по выбору победителя подрядных торгов (торгов) приведены в приложениях 3 и 4 к Положению № 88.

Этап 7. Заключение договора с победителем торгов

Положение № 88 устанавливает возможность организатору торгов самостоятельно определить срок, в течение которого должен быть заключен соответствующий договор с победителем торгов. Такой срок должен быть заранее обозначен в извещении о проведении подрядных торгов, размещаемом организатором в ИС «Тендеры» на сайте РУП «Национальный центр маркетинга и конъюнктуры цен». В случае если такой срок организатором торгов в извещении указан не будет, в отношении срока заключения договора будет действовать общее правило, установленное абзацем 2 п.79 Положения № 88, - он заключается не позднее 20 календарных дней со дня объявления победителя торгов.

В случае если организатор торгов в качестве условия участия в подрядных торгах установил обязательство победителя торгов представить обеспечивающий исполнение обязательств по договору платеж, договор с победителем торгов заключается после внесения им в пользу организатора указанного обеспечительного платежа.

Фактически названный обеспечительный платеж согласно п.1 ст.310 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК) является непоименованным способом исполнения обязательств. При этом видится противоречивым тот факт, что такой платеж (ввиду обязанности его внесения до подписания договора с победителем) должен обеспечивать исполнение обязательства по договору до момента начала фактического действия договора.

Невыполнение претендентом-победителем данного требования признается уклонением от заключения договора.

К заключаемому договору в качестве его неотъемлемой части должны быть приобщены:

• протокол заседания комиссии по выбору победителя торгов;

• конкурсная документация;

• предложение победителя.

Текст договора обязательно должен включать все существенные условия, отраженные в предложении победителя. По взаимному согласию сторон в договор могут включаться дополнительные условия, которые не были предметом рассмотрения на подрядных торгах, но при этом не меняют непосредственно установленных ими существенных условий.

Обратите внимание! Заключением договора процедура торгов не считается завершенной. В соответствии с п.5 Положения № 88 торги завершаются приемкой объекта, товаров (работ, услуг).

Кроме того, Положением № 88 установлен новый механизм разрешения споров, возникающих непосредственно во время торгов. Порядок разрешения указанных споров зависит от стадии проведения торгов.

Так, в случае если спор возник до момента подведения результата торгов, участник имеет право в письменной форме обратиться с жалобой в конкурсную комиссию, которая должна быть рассмотрена не позднее 10 дней с момента ее поступления. Подача такой жалобы приостанавливает процедуру подрядных торгов.

В случае если спор возник до заключения договора по результатам подрядных торгов, жалоба на решение конкурсной комиссии подается организатору подрядных торгов, которая также должна быть рассмотрена в течение 10 дней со дня ее получения.

В результате рассмотрения жалобы организатор подрядных торгов (торгов, переговоров) вправе принять решение:

• о признании недействительными результатов проведенных подрядных торгов (торгов, переговоров) и назначении повторных подрядных торгов (торгов, переговоров);

• об отказе в удовлетворении жалобы с соответствующим обоснованием.

В случае если спор возник после заключения договора по результатам проведения подрядных торгов, споры рассматриваются в судебном порядке.

Ответственность за несоблюдение установленного порядка проведения подрядных торгов

В целом, процедура торгов представляет собой достаточно формализованный процесс, при осуществлении которого важно соблюдать установленный законодательством порядок в виду того, что законодательство предусматривает определенные негативные последствия, наступающие при нарушении такого порядка: административная ответственность и возможность признания торгов недействительными и, как следствие, недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Так, ст.21.17 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее - КоАП) предусматривает ответственность за непроведение торгов либо проведение торгов с нарушением установленного порядка в размере от 20 до 1 000 базовых величин.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 4 апреля 2016 г. ст.21.17 КоАП изложена в новой редакции на основании Закона РБ от 04.01.2016 № 351-З.

Фактически заключение договора, подрядчик по которому должен был быть определен по результату подрядных торгов, но такие торги не проводились, является сделкой, не соответствующей законодательству.

Статья 169 ГК устанавливает, что сделка, не соответствующая требованиям законодательства, ничтожна, если законодательный акт не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Согласно части третьей п.6 постановление Пленума ВХС РБ от 28.10.2005 № 26 «О некоторых вопросах применения хозяйственными судами законодательства, регулирующего недействительность сделок» сделка будет считаться ничтожной на основании ст.169 ГК только при отсутствии указания в законодательном акте на оспоримость такой сделки, а также если в законодательном акте не будут предусмотрены иные последствия нарушения.

Если законодательством за нарушение установленных требований либо за совершение сделки в нарушение запрета установлена ответственность в виде штрафа, изъятия в бюджет дохода и т.п. (в отношении одной или всех сторон такой сделки), наличие таких обстоятельств следует расценивать в качестве иных последствий нарушения.

В виду того что ст.21.17 КоАП предусматривает административную ответственность за непроведение подрядных торгов, договор, заключенный в нарушение установленного обязательства провести торги, не будет признаваться ничтожным.

При этом ст.419 ГК устанавливает, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законодательством, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, что, в свою очередь, влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Таким образом, непроведение подрядных торгов, когда их проведение являлось обязательным, влечет только привлечение заказчика строительства к административной ответственности, в то время как проведение торгов с нарушением установленной процедуры может повлечь риск признания договора, заключенного с победителем торгов, недействительным.

Справочно Постановление Президиума ВХС РБ от 04.04.2007 № 25 «О некоторых вопросах судебной практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о торгах» определяет, что основанием для признания торгов недействительными могут служить нарушения правил проведения торгов, которые могли повлиять в т.ч. на определение результатов торгов, но не исключительно: • нарушение порядка и сроков извещения сторон; • проведение торгов ранее назначенных сроков; • необоснованный отказ в допуске лица к участию в торгах (открытых); • несоблюдение организатором торгов условий их проведения, содержащихся в извещении и тендерной документации; • признание победителем лица, не имевшего права участвовать в торгах; • иные существенные нарушения, повлиявшие на результаты торгов.

05.05.2014

Анна Анискевич, юрист практики строительства и недвижимости общества с ограниченной ответственностью «Ревера Консалтинг Групп»