Материал помещен в архив

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ МЕЖДУ ПРОЕКТНОЙ ОРГАНИЗАЦИЕЙ И СТОРОННИМ ПРОЕКТИРОВЩИКОМ

Довольно часто субъекты хозяйствования сталкиваются с необходимостью привлечения новых работников для выполнения какой-либо специфической работы. При этом возникает резонное для предпринимателя, юридического лица желание не вводить в штат работника, а заключить с ним гражданско-правовой договор. Цель такого выбора понятна: обязательства нанимателя перед работником, с которым он заключил трудовой договор, намного весомее обязательств по гражданско-правовому договору. Как правильно отмечено в юридической литературе, исполнитель по гражданско-правовому договору обходится гораздо «дешевле» (примечание).

Естественно, что и для работника далеко не безразлично, каким образом, в какую правовую форму облечены его правоотношения с работодателем. В связи с этим в определенных случаях может возникнуть ситуация, когда работник требует «переквалификации» гражданско-правового договора, по которому он выполнял работу (оказывал услугу), на трудовой договор. Кроме того, в отдельных отраслях хозяйствования заключение гражданско-правовых договоров возможно только при соблюдении определенного ряда условий. Речь, в первую очередь, идет о сфере проектирования и строительства. Рассмотрим данную проблему на примере проектирования.

Высокая квалификация и богатый опыт позволяют архитекторам выполнять проектные работы или их часть (этапы) на высоком уровне, даже работая самостоятельно, а не в составе творческих коллективов. На подобного рода услуги имеется довольно устойчивый спрос. В настоящем материале попробуем разобраться, возможно ли выполнение проектных работ на основании договора подряда.

В соответствии с подп.4.4 п.4 СНБ 1.03.02-96 «Состав, порядок разработки и согласования проектной документации в строительстве» и п.2 Положения о договорах подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, утвержденного приказом Минстройархитектуры РБ от 04.11.1999 № 339 (далее - Положение № 339), договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ является основным документом, регулирующим взаимоотношения заказчика и проектировщика, независимо от форм собственности и ведомственной подчиненности. Он регулирует правовые и финансовые отношения, взаимные обязательства и ответственность сторон. Договор заключается заказчиком с привлекаемыми им для разработки проектной документации проектными, проектно-строительными организациями, другими юридическими и физическими лицами (разработчиками). Разработка проектной документации на строительство объектов должна выполняться разработчиками, получившими в установленном порядке лицензию на право проектирования данного вида объектов в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Положение № 339 содержит определение термина «проектировщик»: это лицо, имеющее лицензию на выполнение соответствующих видов проектных (изыскательских) работ, которое заключило договор с заказчиком и в силу акта законодательства или договора выполняет взятое обязательство лично. Проектировщик вправе привлекать на основании договоров субподряда, в т.ч. на конкурсных условиях, для выполнения отдельных видов проектных работ субподрядчиков, если условиями подрядных торгов или договором не предусмотрена обязанность проектировщика производить работы только собственными силами.

Таким образом, наличие у проектировщика лицензии на выполнение соответствующих видов проектных и изыскательских работ, действующей на территории Республики Беларусь, является обязательным условием заключения договора подряда.

Единственная оговорка насчет случая возможного выполнения проектных и изыскательских работ без лицензии содержится в подп.4.5 п.4 СНБ 1.03.02-96. В частности разработка проектной документации разработчиками, не имеющими лицензии на право выполнения проектных работ для строительства объектов на территории Республики Беларусь (при наличии у них профессиональных полномочий, полученных в другой стране), может выполняться с обязательным участием в качестве генпроектировщика разработчика, имеющего лицензию Республики Беларусь. Речь идет об участии в проектировании иностранных организаций, что довольно актуально в настоящее время.

Таким образом, лицо, которое осуществляет проектирование, обязано иметь лицензию, если это требуется для данного вида проектных работ. Это может быть как сам проектировщик (генеральный проектировщик), так и субпроектировщик (проектировщик по договору субподряда). Таким образом, при привлечении стороннего проектировщика заключение договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ обязательно.

Перечень проектных работ и услуг, составляющих лицензируемую деятельность, на осуществление которых требуется лицензия, установлен в приложении 1 к Положению о лицензировании деятельности по проектированию и строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности и проведению инженерных изысканий для этих целей, утвержденному постановлением Совета Министров РБ от 20.10.2003 № 1386 (далее - Положение № 1386). К таким работам и услугам относится разработка следующих разделов проектной документации (при новом строительстве, реконструкции, реставрации и капитальном ремонте зданий и сооружений независимо от их назначения и ведомственной принадлежности, за исключением зданий и сооружений сельскохозяйственного назначения высотой до двух этажей включительно):

- генеральный план и транспорт;

- архитектурные решения;

- строительные решения;

- инженерное оборудование, сети и системы тепло-, водоснабжения, канализации, отопления, вентиляции, электроснабжения, электроосвещения.

Критерии отнесения зданий и сооружений к I, II и III уровням ответственности зданий и сооружений различного назначения закреплены приказом РУП «Белгосэкспертиза Минстройархитектуры» от 14.03.2005 № 01-03/7 «Методические рекомендации по проверке отнесения к уровням ответственности зданий и сооружений различного назначения».

Далее для ответа на обозначенный в настоящем материале вопрос необходимо выяснить: возможно ли получение физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, лицензии на проектирование.

Обратимся к содержанию Декрета Президента РБ от 14.07.2003 № 17 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Декрет № 17), которым утвержден Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются специальные разрешения (лицензии), и уполномоченных на их выдачу государственных органов и государственных организаций (далее - Перечень). Согласно п.40 данного Перечня проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности и проведение инженерных изысканий для этих целей относится к лицензируемой Министерством архитектуры и строительства РБ (далее - Минстройархитектуры) деятельности. Порядок лицензирования установлен Положением № 1386.

Следует отметить, что постановлением Совета Министров РБ от 29.12.2007 № 1899 из Положения № 1386 исключен п.4, согласно которому «лицензируемая деятельность осуществляется юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями». Можно было бы предположить, что с 1 января 2008 г. проектирование стало возможным осуществлять и физическим лицам. Однако этот вывод будет ошибочен, поскольку пп.2 и 3 Положения о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденного Декретом № 17 (далее - Положение № 17), установлен исчерпывающий перечень лиц, которыми может быть получена лицензия (лицензиатов). К ним относятся юридические лица Республики Беларусь, индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в Республике Беларусь, иностранные юридические лица и иностранные организации, а также физические лица, осуществляющие адвокатскую или частную нотариальную деятельность.

Кроме того, часть вторая п.21 Положения № 17 содержит информацию о том, что вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может выполняться только лицензиатом.

При этом в Положении № 1386 сохранены обязательные требования к штату соискателя. В соответствии с подп.8.2 п.8 Положения № 1386 обязательным условием является наличие в штате соискателя лицензии (лицензиата) руководителей, специалистов и рабочих, работающих по основному месту работы. Руководители и специалисты должны иметь высшее образование по специальности, соответствующей профилю работы, и стаж работы по специальности не менее 3 лет или среднее специальное образование, соответствующее профилю работы, и стаж работы по специальности не менее 5 лет.

Рассмотрим пример из судебной практики.

Пример 1

Индивидуальный предприниматель просил признать незаконными действия должностных лиц Минстройархитектуры, выразившиеся в отказе в выдаче лицензии. Заявитель полагал, что им были выполнены все требования законодательства, предъявляемые к нему как к соискателю на получение лицензии на «проектирование и строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности и проведение инженерных изысканий для этих целей», «инженерно-геологические изыскания». Отказ в выдаче лицензии был основан на требованиях, предъявляемых не к предпринимателям, а к юридическим лицам.

Из материалов дела следовало, что Минстройархитектуры своим письмом, подписанным начальником управления лицензирования, уведомило заявителя о том, что представленные им документы для получения лицензии рассмотрены, но они не соответствуют требованиям подп.8.3, 8.4 п.8 и п.10 Положения № 1386.

Суд счел правомерным отказ в выдаче лицензии заявителю. Согласно п.3 Положения № 17 правом на получение лицензии обладают юридические лица и индивидуальные предприниматели. В п.5 этого же Положения № 17 указано, что перечень лицензионных требований и условий, предъявляемых к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, должен содержаться в положении о лицензировании вида деятельности, утверждаемом Советом Министров РБ.

Согласно п.40 Перечня, утвержденного Декретом № 17, Минстройархитектуры выдает специальные разрешения (лицензии) на осуществление вида деятельности «проектирование и строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности и проведение инженерных изысканий для этих целей». При этом названный Перечень не подразделяет вид деятельности на отдельные элементы: проектирование и строительство зданий и сооружений I уровня ответственности и проведение инженерных изысканий для этих целей; проектирование и строительство зданий и сооружений II уровня ответственности и проведение инженерных изысканий для этих целей.

Согласно Положению № 1386 работами и услугами, составляющими лицензируемую деятельность, являются, наряду с другими, и «инженерно-геологические изыскания». Данное Положение не устанавливает, что работами и услугами, составляющими вид деятельности, являются: проектирование и строительство зданий и сооружений I уровня ответственности и проведение инженерных изысканий для этих целей; проектирование и строительство зданий и сооружений II уровня ответственности и проведение инженерных изысканий для этих целей.

Лицензионные требования и условия, предъявляемые к соискателю лицензии на осуществление вида деятельности «проектирование и строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности и проведение инженерных изысканий для этих целей», содержатся в п.8 Положения № 1386. Довод заявителя о том, что требование подп.8.3 и 8.4 п.8 Положения № 1386 о наличии у соискателя лицензии документированной системы управления или контроля качества, в т.ч. аттестованного подразделения (специалистов), осуществляющего контроль качества, документированной системы управления охраной труда распространяется лишь на организации (юридические лица), но не на индивидуальных предпринимателей, судом признан ошибочным.

Согласно п.8 Положения № 1386 специальные требования к соискателям - юридическим лицам содержатся лишь в подп.8.2 п.8 Положения, а специальные требования к соискателям-предпринимателям - в подп.8.5 п.8 Положения. Эти различия обусловлены особенностями организационно-правовой формы юридических лиц и предпринимателей и не влияют на выполнение лицензируемой деятельности.

Декретом № 17 установлено, что лицензионные требования и условия - это совокупность установленных законодательством требований и условий, предъявляемых к соискателю лицензии при ее выдаче и к лицензиату при осуществлении им деятельности, на которую требуется лицензия. Таким образом, соблюдение требований законодательства, в т.ч. технических нормативных правовых актов, при выполнении лицензируемой деятельности в равной степени должно обеспечиваться самим лицензиатом независимо от того, является он юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. При этом следует иметь в виду, что в нормативных правовых актах, не регулирующих вопросы лицензирования, не могут содержаться нормы, определяющие порядок и условия лицензирования. Поэтому доводы заявителя о том, что для выполнения лицензируемой деятельности, соблюдения всех лицензионных требований им не будут привлекаться третьи лица на договорной основе, суд во внимание не принял. Суд также отметил, что требования, содержащиеся в остальных подпунктах п.8 Положения № 1386, распространяются на всех соискателей и лицензиатов независимо от их организационно-правовой формы.

Для получения лицензии заявитель не представил в лицензирующий орган документы, подтверждающие выполнение лицензионных требований, предусмотренных подп.8.3 и 8.4 п.8 Положения № 1386, а также сведения о составе и профессиональной квалификации руководящих работников, специалистов и рабочих, работающих на постоянной основе, документы, содержащие сведения о системе управления и (или) контроля качества работ и услуг, составляющих лицензируемую деятельность. Следовательно, представленные заявителем документы не соответствовали требованиям Положения № 1386 и позволяли лицензирующему органу отказать в выдаче лицензии.

В соответствии с Трудовым кодексом РБ нанимателем является юридическое или физическое лицо, которому законодательством предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работником. При этом следует различать термины «наниматель» и «работодатель». В абзаце 14 ст.1 Закона РБ от 23.06.2008 № 356-З «Об охране труда» определено, что работодатели - это юридические лица (включая юридические лица с иностранными инвестициями, осуществляющие деятельность на территории Республики Беларусь), их представительства, филиалы и индивидуальные предприниматели, предоставляющие работу гражданам по трудовым договорам и (или) гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ (оказание услуг) и создание объектов интеллектуальной собственности, физические лица, предоставляющие работу гражданам по трудовым договорам, юридические лица, предоставляющие работу на основе членства (участия) в юридических лицах любых организационно-правовых форм, а также юридические лица, привлекающие граждан к выполнению работ (оказанию услуг) в порядке и на условиях, установленных законодательством.

Определение понятия «работодатель» также дано в абзаце 2 ст.1 Закона РБ от 29.02.1996 № 138-XIII «Об обязательных страховых взносах в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь», согласно которому работодатели - юридические лица (включая юридические лица с иностранными инвестициями, осуществляющие деятельность на территории Республики Беларусь), их представительства, филиалы, индивидуальные предприниматели и частные нотариусы, предоставляющие работу гражданам по трудовым договорам, гражданско-правовым договорам, предметом которых являются оказание услуг, выполнение работ и создание объектов интеллектуальной собственности, физические лица, предоставляющие работу гражданам по трудовым договорам, а также юридические лица, предоставляющие работу на основе членства (участия) в юридических лицах любых организационно-правовых форм.

Как видно из приведенных норм, понятие «работодатель» гораздо шире понятия «наниматель», применяемого только в сфере трудовых отношений, что обусловлено повсеместным распространением привлечения граждан к работе по гражданско-правовым договорам.

Таким образом, выполнение физическим лицом проектных работ возможно только:

1) на основе договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ при условии регистрации его в качестве индивидуального предпринимателя и получении лицензии в установленном порядке;

2) на основе договора подряда, если выполняемые проектные работы не относятся к лицензируемым (регистрация в качестве индивидуального предпринимателя не требуется);

3) на основе трудового договора, в т.ч. и на условиях совместительства. Однако если трудовой договор заключается для целей формирования штата, как одного из условий лицензирования, - такой трудовой договор должен быть заключен как по основному месту работы.

Следует напомнить, что в соответствии с подп.3.8 п.3 Декрета № 17 осуществление без специальных разрешений (лицензий) видов деятельности в соответствии с Перечнем является незаконным и влечет административную ответственность, установленную частью первой ст.12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее - КоАП) в виде штрафа в размере от 10 до 50 базовых величин (БВ), на индивидуального предпринимателя - от 10 до 200 БВ с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации, или лишение права заниматься определенной деятельностью, а на юридическое лицо - до 500 БВ с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации, или лишение права заниматься определенной деятельностью.

Приведем пример из судебной практики.

Пример 2

Хозяйственным судом рассмотрено дело об административном правонарушении, поступившее из Управления Департамента финансовых расследований Комитета государственного контроля по Гомельской области (далее - УДФР КГК), по части первой ст.12.7 КоАП в отношении частного торгового унитарного предприятия «Г» (далее - ЧТУП «Г»), выразившееся в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Согласно протоколу об административном правонарушении ЧТУП «Г» вменялось в вину осуществление на протяжении 6 месяцев строительных работ по договорам субподряда, заключенным с заказчиком, без специального разрешения (лицензии) на право осуществления деятельности по проектированию и строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности и проведению инженерных изысканий для этих целей.

Как свидетельствуют материалы дела, доход ЧТУП «Г» от выполнения строительных работ составил более 220 000 000 руб.

При этом факт осуществления деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение обязательно, подтверждался актом проверки отдельных вопросов финансово-хозяйственной деятельности ЧТУП «Г», протоколом об административном правонарушении, протоколом опроса, письмом Минстройархитектуры и признавался представителем предприятия в судебном заседании.

Согласно п.40 Перечня для осуществления деятельности по проектированию и строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности и проведению инженерных изысканий для этих целей требуется специальное разрешение (лицензия) Минстройархитектуры.

Так, директор ЧТУП «Г» Б. обратился в Минстройархитектуры с заявлением на получение специального разрешения (лицензии) на право осуществления деятельности по проектированию и строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности и проведению инженерных изысканий для этих целей. К заявлению им были приложены документы, установленные Положением № 1386.

На основании решения Минстройархитектуры выдало специальное разрешение (лицензию) сроком действия на 5 лет.

Согласно полученной лицензии ЧТУП «Г» имело право выполнять ряд строительных работ и услуг в соответствии с Перечнем № 17.

В составе документов, необходимых для получения лицензии, представленных в Минстройархитектуры, были сведения о составе и профессиональной квалификации руководящих работников, специалистов и рабочих ЧТУП «Г» в количестве 16 человек. При этом были приложены копии квалификационных аттестатов, выданных уполномоченным юридическим лицом, на главного инженера ЧТУП «Г», прораба, а также копии удостоверений о проверке знаний по вопросам охраны труда в объеме, соответствующем профессиональным должностным обязанностям, на директора ЧТУП «Г», заместителя директора и прораба. Однако правоохранительные органы в результате проверки установили, что предприятие по указанному юридическому адресу не располагается, из перечисленных 16 лиц 15 в ЧТУП «Г» никогда не числились, заработную плату не получали.

Кроме того, было установлено, что гражданин К., который в списке числился главным инженером, на самом деле являлся работником (главным инженером) другого юридического лица, никогда не работал в ЧТУП «Г» и не имел к нему никакого отношения, никаких документов (трудовой книжки, диплома, квалификационного аттестата) не представлял.

Бывший директор ЧТУП «Г» пояснил, что в период его работы на предприятии работало только 2 человека - он и главный бухгалтер. Лиц, указанных им в сведениях о составе и профессиональной квалификации работников, он не знает, с ними не знаком и эти сведения носят предположительный характер.

Аналогичные объяснения были даны и другими лицами, указанными в сведениях о составе и профессиональной квалификации работников. Все они свидетельствовали, что в ЧТУП «Г» никогда не работали, обучение в учебном центре подготовки и переподготовки и повышения квалификации кадров не проходили, никаких удостоверений соответственно не получали. Нынешний директор пояснила, что в области строительства имеет поверхностные знания, лица, указанные в сведениях о составе и профессиональной квалификации руководящих работников, специалистов, рабочих, в период ее руководства на предприятии не работали и не числились, штат возглавляемого ею предприятия состоит из 4 человек, которые не имеют строительного образования и специальностей.

При таких обстоятельствах УДФР КГК направил в Минстройархитектуры сообщение о выявленных нарушениях в области строительства с просьбой об аннулировании лицензии, выданной ЧТУП «Г», по причине того, что она выдана на основании недостоверных (ложных) сведений, представленных соискателем лицензии. Решением Минстройархитектуры лицензия была аннулирована на основании п.34 Положения № 17, как выданная на основании недостоверных сведений, представленных ЧТУП «Г».

Следует обратить внимание, что согласно п.35 Положения № 17 лицензия считается аннулированной со дня начала срока ее действия при вынесении решения об аннулировании лицензии, выданной на основании недостоверных сведений, представленных соискателем лицензии.

В связи с аннулированием лицензии со дня начала срока ее действия в силу подп.3.8 п.3 Декрета № 17 осуществление деятельности ЧТУП «Г», на которую была выдана лицензия, является незаконным.

При таких обстоятельствах осуществление ЧТУП «Г» деятельности по проектированию и строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности и проведению инженерных изысканий для этих целей суд квалифицировал как предпринимательскую деятельность, осуществляемую без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

В соответствии с частью первой ст.1.5 КоАП противоправность деяния и административная ответственность определяются законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

При этом на основании части третьей ст.1.5 КоАП закон, устраняющий противоправность деяния, смягчающий или отменяющий ответственность, имеет обратную силу.

Закон, устанавливающий противоправность деяния, усиливающий ответственность, обратной силы не имеет.

На момент осуществления ЧТУП «Г» предпринимательской деятельности без специального разрешения, на осуществление которой требовалась лицензия, частью первой п.6 ст.9 Закона РБ от 20.12.1991 № 1323-XII «О налогах и сборах, взимаемых в бюджет Республики Беларусь» за указанное нарушение была установлена ответственность в виде взыскания дохода, полученного от этой деятельности, и штрафа в размере полученного дохода от этой деятельности.

Однако в соответствии с частью первой ст.12.7 КоАП предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение штрафа на юридическое лицо в размере до 500 БВ с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности.

Поскольку санкция части первой ст.12.7 КоАП (в редакции 2003 г.) предусматривала менее строгую административную ответственность по сравнению с законодательством, действовавшим в момент совершения ЧТУП «Г» административного правонарушения (максимальный размер штрафа меньше суммы полученного дохода), то суд применил часть первую ст.12.7 КоАП.

Таким образом, решением суда ЧТУП «Г» признано виновным в совершении административного правонарушения по части первой ст.12.7 КоАП и подвергнуто административному взысканию в виде штрафа в доход государства в размере 500 БВ, что на день вынесения постановления соответствовало 15 500 000 руб. с конфискацией более 220 000 000 руб. дохода.

Примечание. Полозов В., Ионова Е. Нельзя подменять трудовой договор гражданско-правовым. // Российская юстиция. - 2002. - № 7. - С.31; Подгруша В. Внимание: договор требует квалификации. // Юстиция Беларуси. - 2001. - № 1.

15.07.2010 г.

Сергей Белявский, судья хозяйственного суда Гродненской области, заместитель председателя областного отделения общественного объединения «Белорусский республиканский Союз юристов»

От редакции: С 1 января 2011 г. постановления Совета Министров РБ от 20.10.2003 № 1386 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по проектированию и строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности и проведению инженерных изысканий для этих целей» и от 29.12.2007 № 1899 «О внесении изменений и дополнений в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 20 октября 2003 г. № 1386» на основании постановления Совета Министров РБ от 30.12.2010 № 1910 утратили силу.

С 1 января 2011 г. Декрет Президента РБ от 14.07.2003 № 17 «О лицензировании отдельных видов деятельности» на основании Указа Президента РБ от 01.09.2010 № 450 утратил силу.

В Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях от 21.04.2003 № 194-З на основании законов РБ от 30.12.2010 № 225-З (с 12 июля 2011 г.) и от 12.07.2013 № 64-З (с 28 августа 2013 г.) внесены изменения и дополнения.

С 12 июля 2011 г. в ст.323 Трудового кодекса РБ от 26.07.1999 № 296-З на основании Закона РБ от 30.12.2010 № 225-З внесены изменения.

С 6 апреля 2012 г. в ст.1 Закона РБ от 29.02.1996 № 138-XIII «Об обязательных страховых взносах в Фонд социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь» на основании Закона РБ от 30.12.2011 № 334-З внесены дополнения.