Материал помещен в архив

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПОРЯДКА ОБОРОТА ТОВАРОВ, ПОДЛЕЖАЩИХ МАРКИРОВКЕ КОНТРОЛЬНЫМИ (ИДЕНТИФИКАЦИОННЫМИ) ЗНАКАМИ. КОМИССИОННАЯ ТОРГОВЛЯ «СЕРЫМИ» ТЕЛЕФОНАМИ

С 17 сентября 2011 г. в Республике Беларусь усовершенствован режим правового регулирования оборота товаров, подлежащих маркировке контрольными (идентификационными) знаками. С принятием Указа Президента РБ от 10.06.2011 № 243 «О маркировке товаров контрольными (идентификационными) знаками» (далее - Указ № 243) с 17 сентября 2011 г. утратил силу действовавший 7 лет Указ Президента РБ от 14.09.2004 № 444 «О введении маркировки товаров контрольными (идентификационными) знаками» (далее - Указ № 444). Перечень товаров, подлежащих маркировке контрольными (идентификационными) знаками, утвержденный в свое время постановлением Совета Министров РБ от 14.10.2004 № 1280 (утратило силу 17 сентября 2011 г.), в несколько обновленном виде утвержден постановлением Совета Министров РБ от 29.07.2011 № 1030 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 10 июня 2011 г. № 243» (далее - постановление № 1030, Перечень).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 20 марта 2016 г. постановлением Совета Министров РБ от 11.02.2016 № 115 внесены изменения и дополнение в постановление № 1030, в частности, утвержден новый перечень товаров, подлежащих маркировке контрольными (идентификационными) знаками, информация о производстве и (или) ввозе на территорию Республики Беларусь которых подлежит внесению в межведомственную распределенную информационную систему «Банк данных электронных паспортов товаров». С 16 июня 2017 г. следует руководствоваться Перечнем с изменениями, внесенными постановлением Совета Министров РБ от 10.03.2017 № 192.

Многолетняя практика хозяйственных судов, наделенных компетенцией рассматривать административные протоколы, составленные в отношении нарушителей порядка оборота товаров, подлежащих маркировке, показала, что одним из сложных аспектов в применении Указа № 444 являлась оценка того или иного товара (например, обуви, принтеров для вычислительной техники, ноутбуков, мобильных телефонов, мониторов или часов) на предмет наличия либо отсутствия оснований для отнесения товара к категории «бывший в употреблении». Именно товары «Б/У» и прежний, и новый перечни позволяют не маркировать контрольными знаками. В настоящее время могут не маркироваться следующие товары «Б/У»: принтеры, ноутбуки, мобильные телефоны, мониторы, телевизоры, часы.

В связи с этим нельзя оставить без внимания изобретательность некоторых лиц отечественного бизнеса, приложивших немало усилий для убеждения представителей контролирующих органов и судей в том, что, например, находившийся в реализации товар из вышеперечисленной номенклатуры является бывшим в употреблении и, соответственно, не требует от реализующего его субъекта хозяйствования соблюдения установленного законодательством порядка маркировки товара контрольными (идентификационными) знаками. Нередко они приводили следующие доводы: после возврата покупателем товара он вновь был выставлен на продажу; товар получен от гражданина для реализации по правилам комиссионной торговли и т.п. Как только контролирующий орган или суд сталкивались с подобными доводами, сразу же возникала необходимость в объективной оценке их достоверности. Однако ни один акт законодательства до сих пор так и не определил четких критериев отнесения товара к бывшему в употреблении, и правоприменительные органы вынуждены либо прибегать к услугам специалистов-товароведов, либо самостоятельно изыскивать критерии, позволяющие либо исключающие присвоение товару ярлыка «Б/У».

Аналитики отмечают снижение в последние годы количества продаж мобильных телефонов «серыми» поставщиками, хотя эта область торговли еще несколько лет назад была сверхприбыльной. Если в 2007-2009 гг. по оценкам дистрибьюторов доля «серых» телефонов в общем объеме продаж достигала 90 %, то к настоящему времени она оценивается на уровне 40-60 % и имеется тенденция к ее сокращению. Так, по мнению председателя правления VVP Group В.Сибирцева, высказанному на пресс-конференции, посвященной презентации смартфона Nokia N8 в Беларуси, к 2012 г. доля «серых» телефонов сократится до 50 % (электронный ресурс: http://zn.by/rynok-serykh-telefonov-v-belarusi-snizilsya.html).

Специалисты утверждают, что наибольшая доля «серых» аппаратов приходится на недорогие телефоны. В среднем и высоком ценовом сегменте официальные поставки превышают неофициальные. Однако есть мнение, что искоренить «серый» рынок практически невозможно и всегда будет небольшой процент телефонов, которые будут попадать в страну небольшими партиями. Дистрибьюторы Nokia в Беларуси некоторое время назад называли местный рынок «маленьким клондайком» за большое количество «серых» мобильных устройств. Однако в последние годы белорусский рынок мобильных телефонов стал постепенно входить в цивилизованное русло и доля продаж легально ввезенных аппаратов стала увеличиваться. Этому способствовала в т.ч. политика государства по контролю за оборотом этих товаров, одной из составляющих которой можно назвать практику использования контрольных (идентификационных) знаков. К тому же установлен режим занесения в специальную единую республиканскую базу IMEI (примечание) всех ввозимых в Республику Беларусь телефонов. Тем не менее желающие заработать на «серых трубах» не исчезли в нашей стране и они активно используют любую возможность, в т.ч. наличие пробелов в отечественном законодательстве. Обратимся к некоторым примерам из судебной практики.

Пример 1 Хозяйственный суд признал юридическое лицо виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.12.35 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее - КоАП) (нарушение требований законодательства о маркировке товаров контрольными (идентификационными) знаками), наложив взыскание в виде штрафа с конфискацией 75 мобильных телефонов. В жалобе на судебное постановление юридическое лицо просило вышестоящий суд прекратить дело об административном правонарушении, указав, что изъятые налоговым органом в ходе проверки торгового объекта телефоны принадлежали физическим лицам, которые передали их юридическому лицу на реализацию на основании договоров комиссии. Согласно составленному в отношении названного юридического лица протоколу об административном правонарушении ему вменялась реализация мобильных телефонов без нанесения на них контрольных (идентификационных) знаков, что было выявлено в ходе оперативной проверки и подтверждалось актами контрольных закупок, протоколами опроса и осмотра. Довод представителя юридического лица о том, что все изъятые у него телефоны были приняты на комиссию как бывшие в употреблении, судебные инстанции сочли опровергнутым актом осмотра и идентификации товара, составленным экспертом регионального отделения Белорусской торгово-промышленной палаты. Ссылка на заключенные с гражданами договоры комиссии не нашла своего подтверждения, поскольку в объяснениях, которые даны этими гражданами органу, ведущему административный процесс, они отрицали факт заключения договоров комиссии. Таким образом, ввиду доказанности виновности юридического лица в совершении вмененного ему административного правонарушения, вышестоящий суд не усмотрел оснований для отмены постановления о наложении административного взыскания.

Пример 2 Хозяйственный суд привлек к административной ответственности индивидуального предпринимателя по ст.12.35 КоАП за хранение им в торговом объекте подлежащих маркировке мобильных телефонов с нарушением требований законодательства - без нанесения на телефоны контрольных (идентификационных) знаков. Кроме наложения административного штрафа суд конфисковал 23 мобильных телефона. Жалобу предпринимателя на постановление о наложении административного взыскания вышестоящий суд оставил без удовлетворения по следующим основаниям. Согласно административному протоколу предприниматель в своем торговом павильоне хранил мобильные телефоны без нанесенных на них контрольных (идентификационных) знаков, тогда как согласно ст.12.35 КоАП (по состоянию на март 2008 г., когда жалоба предпринимателя рассматривалась вышестоящим судом) хранение индивидуальными предпринимателями товаров, подлежащих маркировке в установленном порядке контрольными (идентификационными) знаками, без нанесения на них таких знаков влечет наложение штрафа с конфискацией товаров либо выручки, полученной от их реализации. Вышестоящий суд признал правомерным непринятие нижестоящим судом во внимание довода предпринимателя о том, что мобильные телефоны были приняты им от граждан на реализацию по договорам комиссии, поскольку эти договоры представлены органу, ведущему административный процесс, спустя 3 дня после окончания рейдовой проверки. При этом договоры не содержали указания идентификационных номеров мобильных телефонов, что суд обоснованно счел нарушением требований Правил комиссионной торговли непродовольственными товарами, утвержденных постановлением Совета Министров РБ от 01.06.2007 № 744 (далее - Правила).

Пример 3 Хозяйственный суд привлек индивидуального предпринимателя к ответственности по ст.12.35 КоАП за реализацию 221 мобильного телефона, не маркированных контрольными знаками. Ссылку предпринимателя на то, что все телефоны являются бывшими в употреблении, суд признал несостоятельной, указав, что каждый телефонный аппарат находился в потребительской упаковке, а соответствие либо несоответствие персонифицированного кода IMEI на телефоне сведениям, указанным на потребительской таре, само по себе не может являться достоверным свидетельством того, что тот или иной телефонный аппарат ранее был в употреблении.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 3 февраля 2017 г. следует руководствоваться Правилами с изменениями, внесенными постановлением Совета Министров РБ от 13.01.2017 № 25.

С 2010 г. Законом РБ от 28.12.2009 № 98-З внесены изменения в текст ст.12.35 КоАП: приобретение, хранение, использование в производстве, транспортировка и реализация на территории Республики Беларусь юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем товаров, подлежащих маркировке контрольными (идентификационными) знаками, без контрольных (идентификационных) знаков либо с нанесенными на них контрольными (идентификационными) знаками в нарушение установленного законодательством порядка в случаях, когда в соответствии с законодательством маркировка товаров является обязательной, влекут наложение штрафа на индивидуального предпринимателя или юридическое лицо в размере до 20 базовых величин с конфискацией товаров независимо от того, в чьей собственности они находятся, или без конфискации.

Таким образом, изменился не только характер дополнительного взыскания (вместо конфискации товара либо выручки от его реализации закон предусмотрел возможность применения либо неприменения только конфискации товара), но и формат объективной стороны правонарушения, который стал отвечать положениям Указа № 243. Он более детально конкретизирует область применения режима маркировки товаров, вычленяя перечень обстоятельств, при наличии которых не действует установленный подп.1.2 п.1 Указа № 243 запрет:

От редакции «Бизнес-Инфо» С 10 сентября 2017 г. следует руководствоваться подп.1.2 п.1 Указа № 243 в редакции Указа Президента РБ от 06.06.2017 № 204.

1) транспортировка товаров:

- вывозимых за пределы Республики Беларусь;

- ввозимых в Республику Беларусь с территории государств - членов таможенного союза для размещения на уполномоченных складах;

- находящихся под таможенным контролем;

- ввезенных на территорию Республики Беларусь организаторами и участниками международных выставок и ярмарок в качестве образцов и экспонатов;

- предназначенных для официального пользования дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями иностранных государств, приравненными к ним органами и миссиями международных организаций;

- ввезенных на территорию Республики Беларусь на воздушных, морских и речных судах, выполняющих международные рейсы, а также в вагонах-ресторанах, купе-буфетах, купе-барах поездов, выполняющих международные рейсы, формируемых за пределами Республики Беларусь;

- являющихся иностранной безвозмездной помощью, зарегистрированной в установленном законодательством порядке;

- возвращенных продавцам покупателями при условии наличия документов, подтверждающих возврат товаров;

- изъятых, арестованных, конфискованных либо обращенных в доход государства иным способом, а также товаров, взыскание на которые обращено в счет неисполненного налогового обязательства;

2) хранение товаров:

- их производителями;

- ввозимых с территории государств - членов таможенного союза для размещения на соответствующих складах;

- ввезенных на территорию Республики Беларусь в качестве образцов и экспонатов международных выставок и ярмарок;

- предназначенных для официального пользования дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями иностранных государств;

- ввезенных на территорию Республики Беларусь формируемыми за ее пределами пассажирскими транспортными средствами, выполняющими международные рейсы;

- являющихся иностранной безвозмездной помощью;

- возвращенных покупателями;

- находящихся под таможенным контролем в зонах таможенного контроля, на складах временного хранения и таможенных складах;

- юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими комиссионную торговлю на основании заключенных с физическими лицами договоров комиссии до предложения этих товаров для продажи, в т.ч. до их выставления в месте продажи, демонстрации их образцов или представления сведений о них в месте продажи;

- в магазинах беспошлинной торговли;

- изъятых, арестованных, конфискованных либо обращенных в доход государства иным способом;

3) реализация и (или) использование товаров:

- в магазинах беспошлинной торговли;

- ввезенных в качестве образцов и экспонатов выставок и ярмарок;

- предназначенных для официального пользования дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями иностранных государств;

- ввезенных на формируемых за пределами Республики Беларусь пассажирскими транспортными средствами, выполняющими международные рейсы;

- являющихся иностранной безвозмездной помощью;

- изъятых, арестованных, конфискованных либо обращенных в доход государства иным способом;

4) использование товаров их производителями;

5) розничная торговля товарами в розлив или вразвес из тары, маркированной контрольными (идентификационными) знаками.

Если ранее подп.2.3 п.2 Указа № 444 предусматривал лишь 2 категории лиц, обязанных производить маркировку товара по территориальному критерию (импортеры обязаны были маркировать ввозимый ими в Республику Беларусь товар за ее пределами; отечественные производители подлежащего маркировке товар были обязаны его маркировать в Республике Беларусь), то Указ № 243 расширил перечень обязанных субъектов, дополнив его юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, торгующими товарами, возвращенными покупателями, и (или) осуществляющими комиссионную торговлю непродовольственными товарами на основании заключенных с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, договоров комиссии. В последнем случае находящийся на комиссии товар, хранение которого у комиссионера допускается без маркировки, в случае предложения его к реализации (например, посредством выставления в месте продажи, демонстрации его образцов или предоставления сведений о нем в месте продажи) подлежит маркировке до осуществления названного действия.

Упоминая договоры комиссии с физическими лицами, не обладающими статусом индивидуального предпринимателя, законодатель обусловил необходимостью соответствия порядка их оформления правилам, определяемым Министерством торговли РБ по согласованию с Министерством по налогам и сборам РБ, которое согласно подп.5.1.9 п.5 Положения о Министерстве по налогам и сборам Республики Беларусь, утвержденного постановлением Совета Министров РБ от 31.10.2001 № 1592, в силу возложенных на него задач осуществляет контроль за соблюдением законодательства о маркировке товаров контрольными (идентификационными) знаками.

Наряду с этим в Республике Беларусь продолжают действовать Правила, а субъекты торговли используют в своей деятельности Методические рекомендации по документальному оформлению и учету товарных операций в розничной торговле и общественном питании, утвержденные приказом Минторга РБ от 09.04.2007 № 74, в разделе 3.1.9 которых освещены некоторые особенности продажи товаров по договорам комиссии.

Согласно Правилам комиссионер может принять на комиссию телефонный аппарат сотовой подвижной электросвязи при условии осуществления розничной торговли такими аппаратами, принятыми по договору купли-продажи, и при обеспечении выполнения работ (оказания услуг) по их ремонту (п.7). По соглашению комиссионера с комитентом на комиссию принимаются как бывшие, так и не бывшие в употреблении (эксплуатации) товары (п.13), кроме телефонных аппаратов сотовой подвижной электросвязи, в которых определение идентификационного номера (IMEI) затруднено или невозможно (п.14).

Прием товара на комиссию оформляется посредством составления соответствующего документа, который Правила определенно не конкретизируют, предлагая на выбор договор комиссии, накладную, другие документы, которые должны быть подписаны комиссионером и комитентом. В избранном для оформления правоотношений с комитентом документе комиссионер обязан указать следующие сведения:

• номер этого документа и дату его составления;

• сведения об участниках договора;

• наименование товара, степень его износа и недостатки;

• наличие гарантийного талона или иного документа, подтверждающего право покупателя на использование оставшегося гарантийного срока;

• цену товара;

• размер комиссионного вознаграждения;

• порядок и размер уценки товара;

• сроки продажи товара после его уценки;

• условия и порядок возврата комитенту не проданного товара;

• условия и порядок расчетов сторон (п.17 Правил).

Кроме того, в этом документе в случае приема на комиссию телефонного аппарата сотовой подвижной электросвязи должен быть указан его идентификационный номер (IMEI) (подп.18.2 п.18 Правил).

Вместе с документом, подтверждающим заключение договора комиссии, комиссионер должен выписать товарный ярлык и указать в нем наименование и место нахождения комиссионера, наименование и место нахождения магазина, дату и номер документа, подтверждающего заключение договора комиссии, наименование товара, его характеристику, состояние и цену. Товарный ярлык должен быть подписан комиссионером и комитентом (п.19 Правил) и прикрепляется к принятому на комиссию товару (п.20 Правил).

Термин «бывший в употреблении товар», позволяющий некоторым отечественным комиссионерам при продаже товаров, включенных в Перечень, не маркировать такие товары контрольными (идентификационными) знаками, как уже было отмечено выше, ни в одном акте законодательства не конкретизирован.

Так, без указания каких-либо критериев, позволяющих относить тот или ной товар к категории бывших в употреблении, такого рода товары упоминаются:

• в Правилах осуществления розничной торговли отдельными видами товаров и общественного питания, утвержденных постановлением Совета Министров РБ от 07.04.2004 № 384 (далее - Правила № 384) (глава 8¹).

От редакции «Бизнес-Инфо» С 27 июля 2014 г. постановление № 384 в связи с принятием постановления Совета Министров РБ от 22.07.2014 № 703 утратило силу. Следует руководствоваться Правилами продажи отдельных видов товаров и осуществления общественного питания, утвержденными постановлением № 703;

• Правилах торговли на рынках Республики Беларусь, утвержденных постановлением Совета Министров РБ от 12.12.2003 № 1623.

От редакции «Бизнес-Инфо» С 22 июля 2014 г. постановление № 1623 в связи с принятием постановления Совета Министров РБ от 16.07.2014 № 686 «О создании и функционировании рынков» утратило силу. Следует руководствоваться Правилами создания и функционирования рынков, утвержденными постановлением № 686;

• Правилах осуществления розничной торговли по образцам, утвержденных постановлением Совета Министров РБ от 15.01.2009 № 31;

• статье 472 Гражданского кодекса РБ;

• Законе РБ от 09.01.2002 № 90-З «О защите прав потребителей» (примечательно, что в п.3 ст.23 данного Закона товар, который не был в употреблении, признается новым товаром).

Возвращаясь к затронутой проблеме оценки правоприменительными органами характера товара на предмет возможности признания его бывшим в употреблении, необходимо задать вопрос: следует ли считать употреблением мобильного телефона его использование по назначению независимо от продолжительности действия договора с оператором мобильной связи или его хранение какое-то время после приобретения без функционального применения по причине, например, утраты интереса к определенной модели или вследствие возникшей необходимости избавиться от телефона как ненужной вещи?

Нельзя исключать, что даже при длительном использовании телефона в руках аккуратного человека внешние качества аппарата (яркость цветовой гаммы корпуса, отсутствие царапин и сколов на дисплее и т.п.), а также его технические параметры и возможности могут остаться в том же состоянии, в каком телефон пребывал при его первоначальном приобретении. Вскрытая же потребительская тара (упаковочная коробка), по мнению автора, еще не есть безусловное основание характеризовать находящийся в ней телефон бывшим в употреблении. Особенно в тех случаях, когда встроенная память телефона не содержит какой-либо информации сверх той, которая заложена его производителем.

С учетом того что комиссионер может взять на комиссию как бывший, так и не бывший в употреблении товар, весьма сложно разграничить эти 2 категории, когда, например, комиссионер убеждает должностное лицо налогового органа в том, что немаркированный телефон, размещенный на витрине торгового объекта комиссионера, является бывшим в употреблении, тогда как в договоре комиссии характеристика телефона зафиксирована как «идеальное состояние».

Пример 4 Во время проведения налоговым органом проверки соблюдения индивидуальным предпринимателем законодательства о маркировке товаров контрольными (идентификационными) знаками на витрине торгового объекта были выявлены предложенные к продаже мобильные телефоны. Часть из них не была маркирована контрольными знаками. Предпринимателю было предложено представить документы, подтверждающие законность приобретения этих телефонов. Поскольку такие документы в торговом объекте отсутствовали и не были предъявлены к проверке, а в протоколе опроса предприниматель указал, что эти телефоны приобретены им нелегально, проверяющие усмотрели в действиях предпринимателя признаки составов 2 административных правонарушений, предусмотренных частью четвертой ст.12.17 и ст.12.35 КоАП. В качестве меры обеспечения административного процесса подозрительные телефонные аппараты были описаны и изъяты, поскольку санкции обеих статей КоАП предусматривали возможность конфискации предметов правонарушения. Через 2 дня предприниматель представил в налоговый орган возражения на акт проверки, указав, что реализовывал изъятые у него телефоны как комиссионер, а договоры комиссии, заключенные с гражданами, сдавшими телефоны на реализацию, находились у него дома, в связи с чем в момент проведения оперативной контрольной проверки у него отсутствовала возможность представить эти договоры проверяющим. Ненанесение же на телефоны контрольных знаков предприниматель объяснил отсутствием оснований для маркировки товара, являющегося бывшим в употреблении. В приложенных к представленным предпринимателем договорам комиссии перечнях товаров, принятых на комиссию, состояние почти всех изъятых налоговым органом телефонов характеризировалось как идеальное, вместе с указанием модели телефона был указан их идентификационный номер (IMEI). Уполномоченное должностное лицо, не приняв во внимание представленные предпринимателем договоры, через 4 дня после проведения налоговой проверки составило в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст.12.35 КоАП, указав в нем следующее: «индивидуальным предпринимателем допущено приобретение товаров, подлежащих обязательной маркировке в установленном порядке контрольными (идентификационными) знаками, без таких знаков, а именно на момент проведения проверки в торговом объекте находились в реализации телефоны без нанесения на них контрольных знаков». Также налоговым органом был составлен и административный протокол по части четвертой ст.12.17 КоАП по причине отсутствия в торговом объекте документов, подтверждающих приобретение (поступление) вышеуказанных телефонов. Оба административных дела были переданы налоговым органом на рассмотрение в хозяйственный суд, который на основании ст.11.31 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях соединил их в одно производство. В ходе рассмотрения дела судом предприниматель приводил следующие доводы в свою защиту: во-первых, поскольку среди утвержденных Правительством РБ форм первичных учетных документов отсутствует указание на договор комиссии, его отсутствие в торговом объекте не может влечь ответственность, предусмотренную частью четвертой ст.12.17 КоАП; во-вторых, поскольку в торговом объекте осуществлялась торговля бывшими в употреблении телефонами, принятыми на комиссию от граждан, то в силу постановления № 1030 такие телефоны не подлежали маркировке контрольными (идентификационными) знаками. Предприниматель также представил суду договор сервисного обслуживания, по условиям которого специализированная организация брала на себя обязательства по обслуживанию и ремонту мобильных телефонов. Данный документ, по мнению предпринимателя, является еще одним свидетельством соблюдения им Правил. Судом были допрошены граждане, сдавшие предпринимателю телефоны на комиссию. Каждый из этих свидетелей пояснял, что телефон получил либо в подарок, либо его приобрели друзья или родственники (в т.ч. в России, Польше, Украине), либо телефон приобретен самим свидетелем в интернет-магазине в Беларуси. Причины сдачи телефона на комиссию указывались самые различные: «решил продать телефон по совету друга, у которого такая же модель телефона быстро вышла из строя»; «отсутствие русскоязычной клавиатуры, сложность в пользовании сенсорным экраном»; «подаренный телефон был лишним ввиду наличия в пользовании другого телефона»; «подаренный телефон не понравился» и т.п. На основании представленных предпринимателем договоров комиссии и пояснений комитентов-граждан суд, оценив весь доказательный материал в совокупности, признал предпринимателя виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью четвертой ст.12.17 КоАП (договоры комиссии были расценены судом отвечающими характеру первичных учетных документов, а их отсутствие в торговом объекте - нарушающим требования законодательства). В части вменения предпринимателю совершения правонарушения, предусмотренного ст.12.35 КоАП, суд дело прекратил ввиду наличия у него сомнений относительно доказанности виновности лица, в отношении которого ведется административный процесс. Также суд указал на отсутствие неоспоримых доказательств, опровергающих факт принятия предпринимателем бывших в употреблении телефонов на комиссию. Обратило на себя внимание то обстоятельство, что, несмотря на указание в договорах комиссии на «идеальное» состояние принятых на реализацию телефонов, сам по себе факт нахождения телефона на комиссии (т.е. передача его комиссионеру лицом, которое тем или иным образом соприкоснулось с товаром) суд счел достаточным для того, чтобы усомниться в правильности довода налогового органа об отсутствии оснований считать телефоны бывшими в употреблении.

В ходе изучения данной ситуации автор предпринимал попытки выяснить легальность происхождения телефонов, идентификационные номера (IMEI) которых проверяющие зафиксировали в акте описи имущества. Для проверки телефонов, страной приобретения которых свидетели называли Украину, использовался сайт государственного предприятия «Украинский государственный центр радиочастот» (www.ucrf.gov.ua, вкладка «Базы IMEI»). Однако ни один из телефонов не был подтвержден электронной базой как «истинный украинец». Легальность ввоза в Республику Беларусь телефонов, страной приобретения которых некоторые свидетели называли Беларусь, также не нашла своего подтверждения.

Но так ли необходимо при квалификации вышеназванных административных правонарушений выяснять легальность телефонного аппарата? Вероятно, острой необходимости в этом нет.

Комиссионер, получая от комитента на реализацию телефон, не обязан знать, легально он был приобретен или нет. В связи с этим автор полагает, что сведения из электронных баз об идентификации телефона могут носить лишь факультативный характер и быть косвенными доказательствами некоторых обвинительных доводов органа, ведущего административный процесс. Такие сведения никогда не приобретут силу заранее установленного, безапелляционного доказательства. Соответственно, при их представлении суду они будут оцениваться наравне с остальными доказательствами в совокупности.

Применительно к последнему примеру автор, ни коим образом не умаляя вывод суда о недоказанности виновности предпринимателя-комиссионера, тем не менее, хотел бы обратить внимание на то, что чаще всего описанная в примере схема комиссионной торговли мобильными телефонами является ни чем иным, как ширмой теневого бизнеса. Причина возможности ее легального использования кроется в пробеле законодательства, регулирующего торговую деятельность. Если бы оно более четко и конкретно описало критерии бывшего в употреблении товара, визуально новый товар вряд ли попал бы в разряд «Б/У» для целей избежания его маркировки.

Немаловажную роль в борьбе с пресечением противоправных деяний должна играть судебная практика. Так, при оценке наличия у реализатора подлежащего маркировке товара договоров комиссии на такой товар не следует забывать об особенностях комиссионной торговли, которые предъявляют к комиссионерам существенные дополнительные требования.

В соответствии с Правилами № 384 для продажи бывших в употреблении товаров в торговых объектах должны быть организованы специализированные отделы (секции) (п.79¹), такие товары должны проходить предпродажную подготовку, включающую осмотр товара, сортировку по степени износа, проверку качества (по внешним признакам), работоспособности и комплектности товара (п.79²). Информация о том, что реализуется бывший в употреблении товар, должна содержать сведения о технических характеристиках технически сложных товаров бытового назначения, а сведения, характеризующие состояние бывшего в употреблении товара (в т.ч. его недостатки), должны быть указаны на товарном ярлыке или ином документе.

Требования об оформлении товарного ярлыка и прикрепления его к принятому на комиссию товару также содержатся в пп.19, 20 Правил.

По мнению автора, если комиссионер, реализующий подлежащие маркировке товары, в отношении которых законодательство использует термин «бывшие в употреблении», имеет в наличии лишь договоры комиссии с физическими лицами, но не оформил в соответствии с требованиями законодательства товарный ярлык и не снабдил им выложенный на витрину подконтрольный товар, ссылка этого лица на то, что товар является бывшим в употреблении, не должна приниматься во внимание. В этих случаях необходимо учитывать абзац третий подп.1.4.2 п.1 Указа № 243, согласно которой комиссионер обязан перед предложением для продажи принятого им на комиссию товара, включенного в Перечень, осуществить его маркировку.

Примечание. IMEI (International Mobile Equipment Identity) - уникальный 15-значный номер для описания модели телефона, происхождения, серийного номера.

18.05.2012 г.

Дмитрий Александров, судья Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, преподаватель кафедры финансового права Белорусского государственного университета

От редакции «Бизнес-Инфо» В Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях от 21.04.2003 № 194-З на основании Закона РБ от 12.07.2013 № 64-З внесены изменения и дополнения.